Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4760/19.7T9VNG.P1 |  |
FALTA DE PROMOÇÃO DO PROCESSO
II - O suprimento de tal nulidade implica a remessa para inquérito da totalidade dos autos atendendo à circunstância de os factos denunciados estarem todos eles relacionados entre si, bem como os crimes que eventualmente possam configurar a conduta denunciada.
Comarca do Porto
Juízo de Instrução Criminal do Porto – J2
Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
I.1. Por decisão instrutória de 10 de Março de 2022 o tribunal de instrução criminal decidiu não pronunciar as arguidas AA, BB e CC pela prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º do Código Penal imputado no requerimento de abertura de instrução da assistente DD e considerar nulas todas acusação particulares deduzidas pela assistente DD contra as arguidas AA, BB e CC.
*
I.2. Recurso da decisãoA assistente DD recorreu da decisão instrutória, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição parcial):
a) Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, designadamente, o disposto nos artigos 48.°, 50.°, 53.°, n.° 2 a) e c), 119.° b), 283, n.° 1 e 2, todos do Código de Processo Penal e artigo 180.°, 199.° e 192, n.° b) e d) do Código Penal, bem como, violou o direito da recorrente à tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa.
b) A recorrente apresentou queixa contra as arguidas AA, BB e CC por três crimes: crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.° do CP, crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192.°, n.° 1, b) e d) do CP, e crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do CP.
c) O Ministério Público proferiu despacho a determinar o arquivamento dos autos relativamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do CP e a não acompanhar a acusação deduzida pela assistente, aqui recorrente relativamente ao crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.° do CP.
d) Ora, desde já se denote que o Ministério Público não se pronunciou sobre o crime de devassa da vida privada da recorrente e sobre o qual esta apresentou queixa.
e) Omissão de pronúncia que gera a nulidade insanável do despacho, nos termos do disposto nos artigos 48.° e 119.° b) do CPP.
f) E, consequentemente, impõe a declaração de nulidade do despacho de arquivamento e de não acompanhamento, bem como todo o subsequente processado, determinando a remessa dos presentes autos novamente para a fase de inquérito para que o Ministério Público profira despacho de arquivamento ou deduza acusação contra as arguidas relativamente à queixa apresentada sobre o crime da devassa da vida privada da recorrente, p. e p. pelo artigo 192.°, n.° 1, b) e d) do CP.
g) Sem prescindir, o Ministério Público também não acompanhou para julgamento, nos termos requeridos, a acusação particular deduzida pela aqui recorrente contra as arguidas AA, BB e CC, na qual lhes foi imputada a prática do crime de difamação, p. e p. pelos artigos 180.°, 183.°, n.° 1 a) e 184.° do CP, uma vez que aquelas se limitaram a comentar a reportagem televisiva.
h) Ora, desde já se faça sublinhar que utilizar a fotografia da recorrente, sem o seu consentimento, apelidando-a de "doente" (AA) não consubstancia um comentário à reportagem.
i) Utilizar a fotografia da recorrente, sem o seu consentimento, apelidando-a de "pessoa maquiavélica e perigosa" (BB) não consubstancia um comentário à reportagem.
j) Utilizar a fotografia da recorrente, sem utilizar seu consentimento, apelidando-a de "manipuladora, invejosa e psicopata" (CC) não consubstancia um comentário à reportagem.
k) Pelo que se impunha que o Ministério Público acompanhasse a queixa deduzida pela recorrente relativamente ao crime de difamação.
(…)
o) S.m.o., o teor das afirmações difamatórias põem em causa o exercício das funções da recorrente.
p) Pelo que se afigura como agravado o crime perpetrado pelas arguidas BB e CC.
q) No entanto, admitindo a recorrente que o Tribunal entenda a falta de circunstâncias que agravem o crime de difamação, sempre terá de subsistir o crime de difamação, na forma simples.
r) A qualificação jurídica feita pela assistente, aqui recorrente, não vincula o Tribunal.
s) Na verdade, o juiz de instrução apenas está vinculado aos factos que constam da acusação do MP e do requerimento do assistente para a abertura de instrução.
t) Aliás, seria intrinsecamente contraditório o tribunal poder alterar a qualificação jurídica dos factos até ao encerramento da audiência (desde que conceda o prazo estritamente necessário para a defesa quanto à alteração - artigo 358 n°s 1 e 3 do CPP) e não poder ter a mesma iniciativa, em momento processual muito anterior, quando são maiores as possibilidades de preparação da defesa.
u) Pelo que se impõe a alteração da qualificação jurídica e consequente dedução de acusação pelo Ministério Público relativamente ao crime de difamação, uma vez que existem indícios suficientes da sua prática pelas arguidas.
v) Sublinhando-se, uma vez mais, não poder colher o argumento de que as arguidas se limitaram a comentar a história quando utilizam termos como "doente, manipuladora e psicopata"!
w) Mais, não pode a recorrente conformar-se com o despacho de arquivamento relativamente ao crime de gravação e fotografias ilícitas.
x) O Ministério Público fundamentou tal despacho com o alegado não preenchimento do elemento subjectivo do crime, uma vez que, no seu entendimento, as arguidas não utilizaram a fotografia da recorrente com dolo.
y) Ou seja, considerou o Ministério Público que a utilização pelas arguidas das fotografias da requerente, por esta não consentida, se justifica pelo facto de a requerente ter sido constituído arguida no processo de inquérito n.° 94/14.1TALMGG.
z) Processo judicial há vários anos findo e que não passou da fase de inquérito.
aa) Não podendo a aqui recorrente, de forma alguma, conformar-se com o despacho proferido, e verificando-se à luz imparcial da análise dos factos que, efectivamente, a conduta das arguidas preenche os elementos objectivo e subjectivo do ilícito em causa, veio a aqui recorrente requerer a abertura de instrução.
bb) De forma concisa, veio a aqui recorrente requerer que fossem as arguidas pronunciadas por se verificarem todos os elementos típicos do crime de gravação e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do Código Penal (doravante designado CP).
cc) No entanto, do despacho de que se recorre resulta a alegada inexistência de “indícios suficientes” da prática do crime de gravação e fotografias ilícitas.
(…)
ff) Parece então ser lícito que qualquer cidadão utilize fotografias de terceiros e emita opiniões pessoais vexatórias, desde que seja uma opinião sobre assunto mediatizado!
gg) Parece poder qualquer cidadão utilizar uma fotografia de um terceiro, de forma não consentida, desde que seja para emitir opinião sobre um qualquer assunto que seja mediático.
hh) Sendo o conceito mediático definido como: relativo aos média, aos meios de comunicação social; que é transmitido, difundido pelos média, que se sente à vontade ou produz efeito favorável nos média, sobretudo em televisão.
(…)
nn) No caso sub judice está em causa a publicação de uma fotografia não consentida de terceiro, acompanhada de comentários atentatória à dignidade e nome da recorrente, de forma pública.
oo) As arguidas não utilizaram o Messenger, funcionalidade do facebook que permite a partilha privada de opiniões.
pp) Outrossim, utilizaram o mural para partilhar as suas opiniões (acompanhadas da fotografia da recorrente não consentida), de forma a fomentarem o comentário e a partilha.
qq) Pelo que, salvo o devido respeito, nem sequer se compreende a invocação do princípio do in dúbio pro teo no despacho de que se recorre.
rr) Os indícios suficientes encontram-se plasmados nos autos, alegados e documentados.
ss) Pelo que a eventual "inocência" das arguidas terá de ser analisada em sede própria: em audiência de discussão e julgamento!
tt) Desde logo porque existe o preenchimento do elemento objectivo do crime em causa nos autos.
uu) Deixando-se para a audiência de julgamento a análise do preenchimento ou não do elemento subjectivo, isto é, da existência ou não de dolo nos comportamentos perpetrados pelas arguidas.
(…)
ww) Ora, perante os indícios carreados para os autos, designadamente os factos que o próprio Tribunal de Instrução julgou indiciados (11.° a 20.°, 28.°, 33.° a 37.°, 39.°, 51.°, 56.°, e 61.°), caberia ao mesmo validar a sua formalidade e capacidade de serem arguidas numa audiência de julgamento.
xx) Sob pena de violação do disposto nos artigos 199.° e 283.° do CPP e 20.° da Constituição da República Portuguesa.
yy) Ao Tribunal de Instrução Criminal não se exige a certeza, a certeza processual para além de toda a dúvida razoável, que só se obtém em sede de audiência de julgamento, conforme o art.° 301.°, n.° 1, do CPP, ou, conforme as sábias palavras do Professor Germano Marques da Silva: “...Na pronúncia o juiz não julga a causa; verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguido seja submetido a julgamento para ser julgado pelos factos da acusação ...”.
zz) No seu "julgamento", o Meritíssimo Juiz desvalorizou por completo os factos alegados pela recorrente, a sua dignidade e merecimento da tutela do direito, apenas e só pelo facto de ter sido junto aos autos certidão do processo n.° 94/14.1TALMG em que à recorrente foi aplicada a suspensão provisória do processo.
aaa) Entendendo assim o Meritíssimo Juiz que se encontra legitimada a utilização não consentida da fotografia da recorrente pelas arguidas e a emissão da opinião vexatória destas, de forma pública.
bbb) Conclusão com a qual a recorrente não se pode conformar pois que, tal como qualquer cidadão, é merecedora da tutela do Direito e não deixa de o ser por lhe ter sido aplicada a suspensão provisória do processo.
ccc) As arguidas agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não estavam autorizadas a publicar uma fotografia e divulgar a identificação da recorrente sem autorização desta e, ainda, bem sabendo que as publicações e comentários feitos pelas arguidas são atentatórias à honra e consideração da recorrente.
ddd) Agiram as arguidas com o propósito concretizado de utilizar uma fotografia da recorrente, não autorizada por esta, divulgando-a nas redes sociais e, bem assim, com o propósito de ofender a sua honra e consideração, o que representaram e lograram conseguir com a utilização das fotografias não autorizadas nem consentidas, associadas a comentários lamentavelmente depreciativos da honra e consideração da recorrente.
eee) As arguidas bem sabiam que as suas condutas eram censuráveis, proibidas e punidas por lei.
fff) Verificando-se nos autos, sem sobra de dúvidas, verdadeiros indícios do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime de gravação e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do Código Penal.
ggg) A tónica coloca-se na falta de autorização ou consentimento do visado, o que se verifica nos presentes autos. (…)”
Pugna pela revogação da decisão instrutória e a sua substituição por outra que:
- Determine a nulidade, por omissão de pronúncia, relativamente ao crime de devassa da vida privada, do despacho de arquivamento, bem como todo o subsequente processado, determinando a remessa dos presentes autos novamente para a fase de inquérito para que o Ministério Publico profira despacho de arquivamento ou deduza acusação contra as arguidas relativamente à queixa apresentada sobre o crime da devassa da vida privada da recorrente, p. e p. pelo artigo 192.°, n.° 1, b) e d) do CP;
- Determine a alteração da qualificação jurídica do crime de difamação agravada para o crime de difamação na forma simples;
- Pronuncie as arguidas do crime de difamação simples e do crime de gravações e fotografias ilícitas.
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I.3. Resposta do Ministério PúblicoO Ministério Público na resposta ao recurso junta a fls. 618-629 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
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I.4. Parecer do Ministério PúblicoNesta Relação o Ministério Público pronunciou pelo provimento parcial do recurso, no sentido da decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que:
a) Aprecie a omissão de pronúncia pelo MP no despacho de encerramento sobre o denunciado crime de devassa da vida privada nos termos alternativos e com as consequências descritas no parecer que aqui se dão por reproduzidas;
b) Requalifique o crime de difamação imputado pela assistente às arguidas no sentido de o considerar de natureza particular e aprecie a correspondente acusação deduzida pela assistente em termos de suficiência ou insuficiência indiciária;
c) Considere suficientemente indiciados os crimes de difamação e de gravações e fotografias ilícitas imputados pela assistente às arguidas, pronunciando estas pela sua prática.
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I.5. RespostaFoi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.
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I.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.**
II. Objecto do recursoO objecto do recurso está limitado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, disponível em www.dgsi.pt).
São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal
de recurso só pode considerar as conclusões e se vão além também não devem ser consideradas porque são um resumo da motivação e esta é inexistente (neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2015, págs. 335 e 336).
Assim, face às conclusões apresentadas pela recorrente DD as questões a apreciar e decidir são as seguintes:
1) Saber se o despacho de encerramento do inquérito proferido pelo MP enferma de nulidade insanável por omissão de pronúncia quanto a um dos crimes denunciados pela recorrente;
2) Saber se o tribunal de instrução criminal em vez de considerar nulas todas as acusações particulares em relação ao crime de difamação agravada deveria ter proferido decisão de alteração da qualificação jurídica pelo crime de difamação simples atenta a sua natureza particular;
3) Saber se o tribunal de instrução criminal deveria ter proferido decisão instrutória de pronúncia por os factos indiciários serem susceptíveis de preencherem o tipo legal do crime de difamação simples e do crime de gravações e fotografias ilícitas imputados pela assistente às arguidas.
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II.1. Decisão instrutória (que se transcreve parcialmente, nos segmentos com interesse para a apreciação do recurso)“(…)
Sobre a sindicância do arquivamento:
Iniciaram-se os presentes autos com a participação de DD, contra AA, BB e CC, dando conta que no seguimento de uma reportagem transmitida na estação de televisão ..., designada por "...", no dia 2 de Fevereiro de 2019, as denunciadas AA, BB, colocaram um post nos seus perfis do Facebook de uma fotografia da denunciante, identificando-a e associando-a à reportagem transmitida na televisão.
Quanto à denunciada CC imputa-lhe o facto de na sequência de comentários efetuados no seu perfil, referentes à mesma reportagem televisiva, ter permitido que terceiros ali colocassem a sua fotografia e assim a identificassem, sendo tais factos em abstrato suscetíveis de integrar a prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art.° 199°, n° 2 do C. Penal.
Inquirida a assistente, confirmou a denúncia por si apresentada.
A testemunha EE, declarou que apresentou uma queixa crime contra a aqui assistente porque esta criou vários perfis falsos com fotos suas e de outras pessoas. E quando passou a reportagem na televisão que visava a assistente por esses mesmos factos, foram feitas muitas publicações na rede social Facebook que visavam a assistente pelo mal que fez a terceiros, as quais tinham o objetivo de alertar outros terceiros.
Interrogada a arguida, AA, declarou que retirou uma fotografia da assistente do perfil desta, quando era pública e fê-lo para alertar amigos que tinham em comum, para a conduta da assistente que teve para com outras pessoas, atenta a reportagem que tinha passado na televisão, para evitar que essas pessoas amigas em comum fossem vitimas de uma situação idêntica. Essa publicação esteve pública apenas uma semana, tendo-a eliminado de seguida.
Interrogada a arguida BB, declarou que após ter visionado a reportagem televisiva viu várias publicações na rede social Facebook e copiou a fotografia que correspondia à pessoa visada na reportagem. Colocou-a no feed das suas noticias, para expressar a sua opinião sobre o conteúdo da reportagem, tendo-a retirado quando se apercebeu dos comentários. Ao publicar a fotografia nunca teve intenção de ofender o nome e consideração da denunciante, pois apenas se limitou a comentar um facto que era do domínio público, pois tinha sido objeto de tratamento de uma reportagem televisiva.
A arguida CC, não quis prestar declarações.
Foram juntas aos autos fotocópias de vários comentários publicados pelas arguidas, que visavam a reportagem televisiva "...", onde a aqui assistente era visada por ter criado perfis falsos fazendo-se passar por outras pessoas.
Foi junto aos autos certidão do inquérito n° 94/14.1TALMG, que correu termos contra a aqui assistente, por factos que consubstanciaram a prática do crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 199°, do C.P. e do crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo art. 192°, n° 1, a. d), do C.P., em que foi aplicada a suspensão provisória do processo, tendo sido arquivado por cumprimento das injunções no período que lhe foi determinado. Este inquérito versava sobre factos que foram discutidos na reportagem televisiva cujos ofendidos eram pessoas que foram afetadas por esses perfis falsos criados pela aqui assistente.
Entendeu o M°P° no arquivamento proferido que, "Quanto ao elemento objetivo, verifica-se que as arguidas AA e BB, utilizaram uma fotografia da assistente que publicaram na internet. No entanto entendemos que não se verifica o elemento subjetivo. O crime de gravação e fotografias ilícitas é punido a titulo de dolo. Mas a atuação das duas arguidas, visou apenas alertar as pessoas para o mal que a assistente tinha feito a outras pessoas, ao criar perfis falsos, conforme se encontram descritos na certidão junta aos autos e na reportagem que foi emitida na televisão. Aliás a própria assistente prestou declarações nessa reportagem, embora com a imagem distorcida, mas que seria facilmente reconhecida por quem a conhecia.
As arguidas não tinham conhecimento que não podiam publicar a fotografia da assistente, uma vez que esta tinha a fotografia publicada no seu perfil público, estando convencidas que o poderiam fazer para alertar outras pessoas no Facebook, para o perigo dos perfis falsos, ao aceitarem amizade com pessoas que não conheciam. Quanto à arguida BB, esta inclusive, publicou a fotografia da assistente que visionou em outros perfis, igualmente para alertar para os perigos da criação de perfis falsos que circulam na internet. Quanto à arguida CC, entendemos que não se verifica a prática do crime em questão pois a mesma não publicou qualquer fotografia, tendo sido uma terceira pessoa a fazê-lo. Pelo exposto, designadamente por dos elementos probatórios existentes nos autos, não se poder concluir pela existência de dolo na conduta das arguidas, AA e, BB, e por o crime de gravação e fotografias ilícitas p. e p. pelo art. 199° do Cód. Penal, ser um tipo doloso, não sendo punível a titulo de negligencia, conclui-se que, as suas condutas não são puníveis".
(…)
Filtrando este conceito pela prova produzida nos autos, não podemos deixar de concordar com as razões enunciadas no despacho sindicado, considerando até a posição das arguidas, sendo que quanto ao tipo legal pelo qual é pedida a pronúncia das arguidas, falha a verificação do seu elemento subjetivo.
Saliente-se que conforme decorre dos autos, a queixa inicial formulada pela assistente pelo crime em causa, foi deduzida apenas contra a arguida AA.
O crime em causa é de natureza dolosa, e não temos dúvidas em dizer que o que moveu as arguidas foi a propagação e divulgação de factos, de interesse público e já mediatizados.
Não nos merece assim qualquer censura o despacho de arquivamento sindicado, que mantemos.
Com efeito, o direito penal, para segurança e garantia de todos nós, só deve intervir quando nenhum outro ramo possa dirimir o conflito, sendo de natureza subsidiária, intervindo sempre em "ultima ratio".
Como refere Souto Moura, (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, n° 4, pág. 579), "é essencial que o direito penal (...) seja um direito penal da lei. Mas não é menos importante que o direito penal seja um direito penal do facto e um direito penal da culpa".
Neste seguimento, e uma vez que na sociedade a pessoa humana deve ser o valor fundamental, prevalecendo sempre sobre o interesse punitivo do Estado, só deve ser sujeito a julgamento alguém que, num juízo de prognose, ultrapasse a dúvida razoável, podendo-se antever com segurança uma decisão de condenação.
(…)
Existindo dúvidas sobre a atuação do arguido, não devem nunca tais dúvidas ser valoradas contra o primeiro, sendo certo que a alta probabilidade contida nos indícios recolhidos, a que atrás se fez referência, deve aferir-se no plano fáctico e não jurídico. E neste plano, "a falta de provas não pode, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um "non liquet" na questão da prova....tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirme o princípio "in dubio pro reo." - -Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal", 1°, 1974, pág. 214. Ou, "à insuficiência da prova, que equivale, no espírito do tribunal, a uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência de determinado facto, deve seguir-se um "Ersatz do non liquet"; dar-se como não provado o facto desfavorável ao arguido. Por outras palavras, é indicado ao juiz que valore a favor do acusado a prova dúbia" - cfr. Cristina Líbano Monteiro, "Perigosidade de inimputáveis e in dubio pro reo", Universidade de Coimbra, (1997), pág. 11.
O arquivamento, nestas situações, é uma imposição daquele princípio que vigora no processo penal português, por força da sua consagração no art.° 32.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa - "todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação".
Sobre a aplicabilidade do princípio na fase de instrução veja-se, entre outros, o AC da RC, datado de 23/05/2018, N° Conv. 80/16.7GBFVN.C1, in www.dgsi.pt, "O Juiz de Instrução, aquando da prolação do despacho de pronúncia ou não pronúncia, deve ter presente na valoração da prova o princípio in dubio pro reo.
No mesmo sentido, de que este princípio tem aplicação em todas as fases do processo, o AC da RL de 16.11.2009, proc. n.° 3555/09.TDLSB.L1-5, disponível no mesmo site, em cuja fundamentação se cita, além do mais, o ac. do Tribunal Constitucional n.° 439/02, que considerou que "a interpretação normativa dos art°s. 286.°, n. °1, 298.° e 308.°, n. °1, todos do Código de Processo Penal, que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art.° 32.°, n.°2, da Constituição".
Diga-se ainda que como se refere no Acórdão da RL, datado de 22/5/2003, Proc. 9675/02 9a Secção, in www.pgdlisboa.pt:"Se o tribunal não logrou ultrapassar a dúvida, fundada em razões adequadas, razoáveis e aceitáveis - não qualquer dúvida absurda, despropositada ou não racional - então, outro caminho não lhe sobrava que não fosse seguir o princípio "in dubio pro reo". Em suma, não obstante os indícios quanto à autoria do crime, certo é que, produzida a prova em julgamento e permanecendo a dúvida razoável sobre tal autoria, não deve o julgador trilhar uma senda temerária, antes devendo optar pela absolvição do arguido".
Como também se refere no AC da RP, datado de 23/6/21, Processo 1496/16.4T9VFR.P1, Referência: 14738344 E, "como atrás dissemos, importa ter sempre presente que a simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final culmine numa absolvição, não é um ato neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais, quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento para além de constituir sempre um "normal" incómodo, por vezes pode-se traduzir num vexame (neste sentido cfr. AC. do STJ de 28.06.2006, in www.dgsi.pt)".
Não se pode, pois, como já se disse, afirmar de modo pleno, com o nível de segurança mínimo exigido nesta fase processual, que as arguidas tivessem cometido o crime em causa.
(…)
Ainda assim e considerando a jurisprudência sobre o assunto, por referência à acusação particular inserta no RAI, consideramos indiciados os pontos 11° a 20°, 28°, 33° a 37°, 39°, 51°, 56°, 61° e não indiciados os pontos 21°, 22°, 31°, 32°, 38°, 58°, 62°, 66° a 68° e 80° a 82° daquela peça (sendo que os demais não foram objeto da presente instrução, são instrumentais ou conclusivos).
Assim, e pelas razões enunciadas, determino o oportuno arquivamento dos autos nesta parte.
Sobre o RAI apresentado pela arguida BB:
O Ministério Público não acompanhou para julgamento, nos termos requeridos, a acusação particular deduzida pela assistente DD, contra AA, BB e CC, na qual lhes imputa a prática de um crime de difamação, p. e p. pelo art.° 180°, 183°, n° 1, al. a) e 184°, do C.P., referindo que "resulta dos autos que as arguidas se limitaram a comentar a história que a aqui assistente criou nas redes sociais, envolvendo várias pessoas, factos graves provocados por esta que chocaram quem viu a reportagem. Aliás, a assistente teve a consciência que não agiu corretamente pois na reportagem, no final acaba por dizer que lamenta porque a sua atitude acabou por tomar proporções gigantes de mais, lamentando o que provocou no coração dessas demais. Pelo exposto, entendemos que não existem nos autos elementos que permitam imputar às arguidas, a prática dos crimes de difamação, p. e p. no art.° 180°, 183°, n° 1 al. a) do Código Penal".
No seu RAI a arguida refere não assistir legitimidade à assistente para deduzir a acusação particular nos termos em que o fez, dada a natureza semipública dos ilícitos em causa.
A arguida BB encontra-se acusada particularmente da prática de crime de fotografias ilícitas, p. e p. pelos art.° 199°, do CP, de devassa da vida privada p. e p. pelo art.° 192°, n° 1 b) e d) do CP e de difamação agravada, p. e p. pelo art.° 180°, 183°, n°1 e 184° a) do CP (fls. 369 a 373).
Como decorre dos autos, a pessoa em causa (ora assistente) é uma professora, do ensino básico, sendo que os factos aqui investigados nada têm a ver com a sua atividade de docente, pelo que não pode ser considerada como uma das pessoas elencadas no art.° 132°, do CP, cuja violação dos direitos pode ser considerada conduta agravante, nos termos das conclusões do M°P° vertidas em sede de debate instrutório, cujo teor aqui se dá como reproduzido.
Como naquela sede também foi referido, em matéria de legitimidade para o exercício da ação penal a regra é a de que ela cabe, em princípio, ao Ministério Público, enquanto titular da ação penal - art.° 48.° do Código de Processo Penal (CPP). Daqui decorre, também, que quaisquer outras entidades carecem de legitimidade para autonomamente e por si só, promoverem o procedimento criminal. As exceções a esta regra são apenas aquelas que, taxativamente, se preveem na lei, nomeadamente no art.° 49.° (relativamente aos crimes semipúblicos) e 50.° (relativamente aos crimes particulares), ambos do CPP. Da conjugação destes normativos podemos concluir que, se no que concerne aos chamados crimes particulares a lei comete aos titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminação a legitimidade para o exercício da ação penal, acompanhados ou desacompanhados do Ministério Público.
Quanto aos crimes de natureza semipública, apenas se exige que os titulares do direito de queixa exerçam, oportuna e formalmente esse direito, ficando dessa forma a legitimidade do Ministério Público assegurada.
A assistente, ao ser notificada para, querendo, deduzir acusação, poderia, ou não se conformar com a posição do Ministério Público quanto à qualificação do eventual crime de difamação e requerer a abertura da instrução tendo em vista a sua integração de crimes semipúblicos, ou deduzir acusação particular, mas tão-somente pelo crime de difamação na sua forma simples, sem a agravação do artigo 184.° do mesmo diploma.
Não podia assim a assistente deduzir uma acusação particular por crimes de natureza pública, como os de difamação agravada, devassa da vida privada e de gravação e fotografias ilícitas, inexistindo legitimidade processual da assistente para o efeito.
Assim, tal acusação é nula, determinando-se o seu arquivamento.
(…)
Ainda que assim não se entendesse, pelo acima dito, por falta de verificação do elemento subjetivo dos crimes em causa, sempre seria de determinar o arquivamento.
(…)
Nestes termos, considero nulas todas as acusações particulares dos autos e determino o arquivamento relativamente às arguidas AA, BB e CC.(…)”
*
II.3. Apreciação do recursoII.3.1. Da nulidade insanável do despacho de encerramento do inquérito
§1. Com interesse para a apreciação da questão enunciada importa ter presente os seguintes elementos factuais que constam dos autos:
a) Em 01 de Agosto de 2019 a recorrente DD apresentou queixa contra CC imputando à denunciada os seguintes factos que entende serem susceptíveis de preencher o tipo legal do crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192º do CP, crime de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199º do CP e do crime de difamação agravada, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º. todos do C.P.:
- no dia 28 de Janeiro de 2019 na sua página de facebook a denunciada começou por incentivar todos os que com ela privam na dita rede social a verem a reportagem que iria ser transmitida na estação de televisão ..., revelando que a personagem desse programa seria DD, mais conhecida por FF;
- No dia 29 de Janeiro de 2019 colocou na sua página do facebook o seguinte comentário:
“é hoje…finalmente vai ser feita justiça…o tribunal declarou-a culpada mas poucos sabem o que ela fez…”;
- No dia 30 de Janeiro de 2019 voltou a colocar na sua página do facebook o seguinte comentário:
“Doença ou maldade? Passaram alguns anos e eu continuo a não encontrar respostas…Este foi o primeiro episódio de três… ainda há mais para contar…”;
- No dia 31 de Janeiro de 2019, no seguimento da reportagem transmitida na estação de televisão ..., designada por “...” a denunciada CC publicou na sua página de facebook o seguinte comentário:”um obrigada do fundo do coração a TODOS os que nos ajudaram a partilhar o máximo possível esta trama...OBRIGADA minha querida GG por todo o profissionalismo e o carinho que teve comigo nestes longos meses... Não divulgaram o nome nem a foto mas todos que a conhecem, reconheceram-na... A famosa FF como queria ser chamada ou a HH, para ser chique, a manipuladora e invejosa que só estava bem perto de quem estava mal... a querida "amiga" que me dava força e apoiava na doença da minha filha e que por trás se ria e gozava comigo, aquela que acha que pode destruir vidas sem ter as consequências .. essa... a vida e o destino vão fazer o seu trabalho... Por favor não deixem cair no esquecimento esta história porque isso é a melhor forma de fazer justiça...”;
- Tais publicações tiveram dezenas de visualizações;
- no dia 01 de Fevereiro de 2019, a denunciada CC, depois de ter sido transmitido o último episódio da reportagem, fez uma nova publicação na sua página de facebook com o seguinte teor: “Hoje no jornal ... o meu querido amigo II, a maior vitima disto, vai dar uma entrevista...não percam. Cada vez que abro as minhas mensagens e penso que já nada me vai surpreender...pumba...mais uma história macabra feita por uma psicopata, manipuladora. Peço-vos que fiquem atentos, ela não é pessoa para desistir assim fácil.”;
Tal publicação teve dezenas de visualizações, tendo levado a que, uma vez mais, a fotografia da denunciante fosse publicada várias vezes.
- a denunciada permitiu que na sua página de facebook da denunciada fossem divulgadas fotografias da denunciante, sem autorização e contra a vontade da denunciante;
- os comentários efectuados pela denunciada são susceptíveis de ofender a honra e consideração da denunciante, tendo a sua vida sido exposta e devassada;
b) Na página de facebook da denunciada CC nos dias 29, 30 e 31 de Janeiro e 01 de Fevereiro de 2019 pode-se ler os seguintes comentários da denunciada:
- “… estudou, era nossa colega do mesmo ano, da mesma turma… a DD, mais conhecia por FF…”;
- “…o mais revoltante foi que ela foi dada como culpada em tribunal, mas não há “castigo” para este tipo de crimes… Isto é, podes destruir uma ou várias vidas, mas não vais ser punido;
-“… as mentiras dela não são nada comparadas às histórias horríveis que ela criou e às pessoas que fez mal…”;
- “E foi tudo provado em tribunal”;
- “é hoje…finalmente vai ser feita justiça…o tribunal declarou-a culpada mas poucos sabem o que ela fez…”;
-“Doença ou maldade? Passaram alguns anos e eu continuo a não encontrar respostas…Este foi o primeiro episódio de três… ainda há mais para contar…”;
- “…é professora primária e está a lecionar…”;
- “Ela é professora primária por isso não devia ser assim tão desocupada… mas teve tempo de fazer isto e muito mais ainda… amanhã vais ver o resto…”;
- “um obrigada do fundo do coração a TODOS os que nos ajudaram a partilhar o máximo possível esta trama...OBRIGADA minha querida GG por todo o profissionalismo e o carinho que teve comigo nestes longos meses... Não divulgaram o nome nem a foto mas todos que a conhecem, reconheceram-na... A famosa FF como queria ser chamada ou a HH, para ser chique, a manipuladora e invejosa que só estava bem perto de quem estava mal... a querida "amiga" que me dava força e apoiava na doença da minha filha e que por trás se ria e gozava comigo, aquela que acha que pode destruir vidas sem ter as consequências .. essa... a vida e o destino vão fazer o seu trabalho... Por favor não deixem cair no esquecimento esta história porque isso é a melhor forma de fazer justiça...”;
- “… não imaginas o quão maquiavélica e manipuladora ela é…”;
- “Hoje no jornal ... o meu querido amigo II, a maior vitima disto, vai dar uma entrevista...não percam. Cada vez que abro as minhas mensagens e penso que já nada me vai surpreender...pumba...mais uma história macabra feita por uma psicopata, manipuladora. Peço-vos que fiquem atentos, ela não é pessoa para desistir assim fácil.” (cfr. fls. 9 a 26 do apenso 4761/19.5T9VNG)
c) No dia 01 de Fevereiro de 2019 na sequência dos comentários escritos pela denunciada alguém intitulado de JJ publicou uma fotografia da denunciante na página de facebook da denunciada CC.
Na sequência dessa publicação alguém intitulado KK escreveu o seguinte comentário: “Essa foto não dá para partilhar; devia estar colocada de maneira a que todos pudessem ver o rosto da crueldade, da mentira e da vergonha alheia!”
Na sequência desse comentário alguém intitulado LL publicou duas fotografias da denunciante na página de facebook da denunciada CC com os seguintes dizeres: “KK aí vai…; “KK, mais uma….”
d) Em 01 de Agosto de 2019 a recorrente DD apresentou queixa contra BB imputando à denunciada os seguintes factos que entende serem susceptíveis de preencher o tipo legal do crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192º do CP, crime de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199º do CP e do crime de difamação agravada, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º. todos do C.P:
- a denunciante é professora do ensino básico e possui uma página no facebook;
- após o dia 31 de Janeiro de 2019, a denunciada publicou uma fotografia da denunciante no seu facebook, sem a sua autorização;
- tal fotografia foi colocada no seguimento de uma reportagem transmitida na estação de televisão ..., designada por “...”, nos dias 29, 30 e 31 de Janeiro de 2019, na qual era contada a história de uma mulher que em 2011 e 2012 alegadamente se fez passar por outra/outras pessoas, enganando diversas outras;
- nessa reportagem não foi completamente identificada a pessoa, tendo a denunciada indicado o nome da denunciante na fotografia publicada na sua página de facebook e associado a mesma à pessoa em causa na referida reportagem;
- com a publicação da fotografia da denunciante a denunciada escreveu na página do seu facebook o seguinte comentário:
“esta fulana chama-se DD, esta fulana é professora primária em exercício das funções, esta fulana é a tal qe criou uma rede doente no Facebook reportada pela .... Estou só a postar a foto porque na ... esqueceram-se de a mostrar e visto tratar-se de uma pessoa doente a lidar com crianças todos os dias, eu, como mãe, também gostaria de ser avisada”;
- Tal publicação obteve 534 comentários e 783 reacções e foi partilhada pelo menos 1631 de vezes;
e) Na página de facebook da denunciada BB pode-se ler o seguinte comentário da denunciada:
“esta fulana chama-se DD, esta fulana é professora primária em exercício das funções, esta fulana é a tal qe criou uma rede doente no Facebook reportada pela .... Estou só a postar a foto porque na ... esqueceram-se de a mostrar e visto tratar-se de uma pessoa doente a lidar com crianças todos os dias, eu, como mãe, tamb+em gostaria de ser avisada” (cfr. documento de fls. 6 e verso do apenso 4763/19.1T9VNG)
f) Logo a seguir ao referido comentário a denunciada BB publicou uma fotografia da denunciante na sua página do Facebook.
g) Em 01 de Agosto de 2019 a recorrente DD apresentou queixa contra AA imputando à denunciada os seguintes factos que entende serem susceptíveis de preencher o tipo legal do crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192º do CP, crime de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199º do CP e do crime de difamação agravada, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º. todos do C.P.:
- a denunciante é professora do ensino básico e possui uma página do facebook;
- no dia 02 de Fevereiro de 2019, no seguimento de uma reportagem transmitida pela ..., designada “...”, a denunciada publicou na sua página de facebook uma fotografia da denunciante, sem a sua autorização;
- no texto que acompanha a referida fotografia a denunciada enuncia o nome quase completo da denunciante, referindo que é professora do ensino básico, associando-a à referida reportagem e chamando-a de pessoa maquiavélica e perigosa;
- esta publicação atingiu um grande número de pessoas.
h) Na página de facebook da denunciada AA pode-se ler o seguinte comentário da denunciada:
“Eu estou a partilhar uma foto da DD, por nós conhecida por FF, por entender ser um dever moral, até porque é professora do ensino básico, estes profissionais devem ser pessoas idóneas, dai ser exigido certificado do registo criminal numa candidatura de emprego… O que ela fés, desta vez, tomou proporções muito graves e o arrependimento foi nulo, quem a conhece sabe bem do que falo! Tudo isto foi pura maldade e puro gozo para lhe alimentar o ego! Uma pessoa assim tem de ser desmascarada, é maquiavélica e perigosa e, para evitar que haja mais vítimas aqui fica o aviso!” (cfr. documento de fls. 4-5 do processo 4760/19.7T9VNG);
i) Logo a seguir ao referido comentário a denunciada AA publicou uma fotografia da denunciante na sua página do Facebook.
j) Em 07 de 10 de 2021 o M.ºP.º proferiu o seguinte despacho:
“Notifique a assistente para, no prazo de 10 dias, querendo deduzir acusação particular, relativamente ao crime particular denunciado – artigo 285º, n.º 1 do CP.
Notifique igualmente a assistente de que face à prova recolhida nos presentes autos, não se verificam indícios de as arguidas terem praticado o crime particular que lhes é imputado.”;
k) Em 29.10.2021 a assistente/recorrente deduziu a acusação particular junta a fls. 362-365 cujo teor aqui se dá por reproduzido contra a arguida AA imputando-lhe a prática de factos que, no seu entender, preenchem o crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192º, n.º 1, als. b) e d) do C.P., o crime fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º do C.P. o crime de difamação agravada, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º, todos do C.P.;
l) Em 29.10.2021 a assistente/recorrente deduziu a acusação particular junta a fls. 369-373 cujo teor aqui se dá por reproduzido contra a arguida BB imputando-lhe a prática de factos que, no seu entender, preenchem o crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192º, n.º 1, als. b) e d) do C.P., o crime fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º do C.P. o crime de difamação agravada, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º, todos do C.P.;
m) Em 29.10.2021 a assistente/recorrente deduziu a acusação particular junta a fls. 375-381 cujo teor aqui se dá por reproduzido contra a arguida CC imputando-lhe a prática de factos que, no seu entender, preenchem o crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192º, n.º 1, als. b) e d) do C.P., o crime fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º do C.P. o crime de difamação agravada, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º, todos do C.P.;
n) Em 07.12.2021 foi proferido despacho de encerramento do inquérito constante a fls. 437-439 que aqui se dá por inteiramente reproduzido, no qual o M.ºP.º determinou o arquivamento dos autos quanto ao crime de gravação e fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199º do C.P. por entender não estar preenchido o elemento subjectivo quanto às arguidas AA e BB e por não estarem preenchidos os elementos objectivo e subjectivo quanto à arguida CC.
Nesse mesmo despacho o M.P. não acompanhamento as acusações particulares deduzidas pela assistente DD contra AA, BB e CC, nas quais lhes imputa a prática de um crime de difamação, p. e p. pelos artigos 180º, 183º, n.º 1, al. a) e 184º do C.P. por entender não estar preenchido o elemento subjectivo.
Nesse despacho não há qualquer pronúncia sobre a restante materialidade da queixa apresentada pela assistente.
*
§2. A recorrente sustenta que o crime de devassa da vida privada é um crime semi-público por depender de queixa, tendo o M.ºP.º omitido totalmente a pronúncia sobre o crime participado no seu despacho de encerramento do inquérito, sendo que tal omissão conduz à nulidade insanável prevista nos artigos 48º e 119º, al. b) do CPP.Vejamos se lhe assiste razão.
Nos termos do artigo 276º, n.º 1 do C.P.P. “O Ministério Público encerra o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação (…)”.
Por sua vez, o artigo 277º, n.º 1 do mesmo diploma legal preceitua que “O Ministério Público procede, por despacho, ao arquivamento do inquérito logo que tiver recolhido prova bastante de se não ter verificado crime, de o arguido não o ter praticado a qualquer título ou de se legalmente inadmissível o procedimento”.
E o artigo 283º, n.º 1 do C.P.P. dispõe que “Se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime de quem foi o seu agente, o Ministério Público, no prazo de 10 dias, deduz acusação contra aquele”.
Daqui decorre que o encerramento do inquérito implica que seja dado um destino final a toda a materialidade que foi alvo de apreciação no decurso do mesmo, tipicamente por proferimento de despacho acusatório ou por arquivamento.
No caso dos autos, na pendência do inquérito o M.ºP.º e a propósito da queixa apresentada pela recorrente proferiu o seguinte despacho:
“A materialidade esboçada seria, numa análise preliminar e perfuntória, susceptível de configurar a prática do crime de devassa da vida privada, gravações ou fotografias ilícitas e difamação agravada”.
Sucede, no entanto, que no despacho de encerramento do inquérito o M.ºP.º não tomou qualquer posição sobre a queixa apresentada pela assistente na parte em que a mesma denuncia factos contra as arguidas e que integra na prática do crime de devassa privada p. e p. pelo artigo 192º do CP.
Não o fazendo, daí resultou que, quanto a tal factualidade, existe falta de promoção do processo, por incumprimento do vertido no artigo 48º do C.P.P. que estabelece que “O Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal (…)”.
A jurisprudência tem adoptado fundamentalmente duas posições distintas quanto à consequência processual da falta de promoção do processo neste tipo de situações:
- A primeira sufraga a orientação de que se trata de uma nulidade prevista no artigo 120º, n.º 1, al. a) do CPP que terá que ser invocada no inquérito perante o MºPº, no prazo de cinco dias, a contar da notificação do despacho de encerramento do inquérito, não podendo o assistente requerer a abertura de instrução – cfr. Ac. do TRP de 26.09.2012 relatado pela Sra. Desembargadora Maria do Carmo Silva Dias e Ac. do TRP de 30.04.2014 relatado pelo Sr. Desembargador José Carreto (ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
No sobredito acórdão do TRP de 30.04.2014 podemos ler:
“Se, findo o inquérito, o MP não se pronunciar (arquivando ou acusando) sobre um dado crime de natureza semi-pública, o assistente deve provocar ou a tomada de uma decisão invocando a omissão de pronúncia sobre um investigado ou denunciado crime por a sua falta constituir nulidade [art.º 120º, n.º 1, alínea d), a arguir nos termos do art.º 120º, n.º 3. alínea c), no prazo de 5 dias a contar da notificação do despacho do encerramento do inquérito], - ou promover a intervenção hierárquica, nos termos do art.º 287º de modo a que se determine que seja formulada acusação ou que as investigações prossigam, pois não pode requerer a abertura da instrução”.
Tendo o M.ºPº na resposta ao recurso invocado os dois referidos acórdãos em abono da sua tese importa esclarecer que a questão tratada nesses dois arestos não é equiparável à questão em apreço no presente recurso. Em ambos os casos, tratava-se de recurso de decisões do JIC que tinham rejeitado o requerimento de abertura de instrução do assistente quanto a factos sobre os quais o MºPº não se tinha pronunciado, arquivando ou acusando.
- A segunda defende que se trata de uma nulidade prevista no artigo 119º, al. b) do CPP, de conhecimento oficioso e que pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final - cfr. Ac. do TRP de 20.06.2012 relatado pela Sra. Maria do Carmo Silva Dias, Ac. do TRG de 12.07.2016 relatado pelo Sr. Desembargador João Lee Ferreira, Ac. do TRP de 08.03.2017 relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Soares, Ac. do TRL de 11.04.2018 relatado pela Sra. Desembargadora Margarida Ramos de Almeida, Ac. do TRE de 25.05.2021 relatado pela Sra. Desembargadora Filomena Soares e Ac. do TRP de 08.06.2022 relatado pelo Sr. Desembargador Nuno Pires Salpico (todos acessíveis em www.dgsi.pt).
No sobredito acórdão do TRP de 08.03.2017 escreveu-se que:
“Não há qualquer dúvida de que o Ministério Público é quem tem legitimidade para promover o processo penal e que uma vez aberto inquérito o mesmo tem de ser encerrado com despacho de arquivamento, dedução de acusação ou despacho de suspensão provisória (artigos 48º, 262º, 267º e 276º e 281º). Tal decisão é um acto processual obrigatório que não está na disponibilidade do Ministério Público omitir. Daí decorre que a omissão do acto integra um vício processual formal.
Não nos parece que a omissão desse acto se enquadre na nulidade sanável do artigo 120º, nº 2, al. d). Quando a lei se refere a um inquérito insuficiente, por falta da prática de actos legalmente obrigatórios, pressupõe logicamente que essa fase do processo chegou ao seu termo com a prolação do respectivo despacho final, embora com omissão de actos que eram obrigatórios. No caso do inquérito sem decisão final, a respectiva fase processual não fica completa. O processo não fica no estado de pendente, porque passou o momento processual próprio para a realização das diligências investigatórias, mas também não fica findo com uma pronúncia expressa sobre o mérito dos indícios.
(…) A nulidade que se verifica é a do artigo 119º al. b). O Ministério Público simplesmente não completou a promoção do inquérito a que está vinculado. Este vício não visa apenas sancionar a violação de uma regra de competência processual – por exemplo, um caso em que o arquivamento tivesse sido decidido por entidade diferente do Ministério Público – mas também a violação da regra da obrigatoriedade da promoção do processo – na situação em que o Ministério Público termina a fase processual sem despacho final sobre o objecto do inquérito.
No plano da interpretação sistemática das normas, não teria aliás sentido, que a falta de abertura de inquérito nos casos em que é obrigatório constituísse nulidade processual insanável (artigo 119º al. d) e depois a sua não finalização fosse sanável, uma vez que em ambas as situações está em causa a omissão da obrigatoriedade da promoção da acção penal.
Esta situação é muito semelhante à que foi decidida no Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ, de 16DEZ1999 (DR, I Série, nº 4, de 6JAN2000), em que se decidiu o seguinte: “Integra a nulidade insanável da alínea b) do artigo 119.º do Código de Processo Penal a adesão posterior do Ministério Público à acusação deduzida pelo assistente relativa a crimes de natureza pública ou semipública e fora do caso previsto no artigo 284.º, n.º 1, do mesmo diploma legal”. Neste caso o Ministério Público tinha notificado o assistente para deduzir acusação num crime de natureza semi-publica sem que tivesse encerrado o inquérito com o despacho que lhe competia proferir. O tribunal considerou que ao não deduzir acusação ou arquivar o inquérito, o Ministério Público violou o dever de promover a acção penal. Não há diferença relevante entre o caso analisado neste acórdão de fixação de jurisprudência e aquele que agora estamos a ver. Em ambos o que está em causa é a mesma omissão do acto processual próprio de promoção da acção penal.”
Atentas tais considerações é nosso entendimento que a falta de promoção do MºPº em relação a parte da materialidade correspondente à denúncia de um crime de natureza semi-público imputado aos arguidos consubstancia uma nulidade insanável p. e p. pelo artigo 119º, al. b) do C.P.P.
A referida nulidade processual insanável, de conhecimento oficioso (artigo 119º do CPP), pretende sancionar a ausência de intervenção constitutiva do M.P. no processo penal, órgão estadual que detém o monopólio do exercício da acção penal (artigos 219º da CRP e 48º do CPP).
Assim, assiste razão à recorrente ao entender que estamos perante uma nulidade insanável, a qual, sendo do conhecimento oficioso, poderia e deveria ter sido declarada pelo Juiz de instrução.
Resta agora determinar qual o efeito, no caso vertente, desta declaração de nulidade insanável.
O artigo 122º do CPP determina que:
“1. As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2 - A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 - Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.”
A jurisprudência tem defendido essencialmente três posições distintas:
- A primeira defende que o tribunal não pode determinar a devolução dos autos ao MºPº para que a nulidade de inquérito seja suprida atenta a autonomia estatutária da intervenção MºPº no inquérito - cfr. o Ac. do STJ de 27.04.2006 relatado pelo Sr. Conselheiro Pereira Madeira (acessível em www.dgsi.pt).
Importa referir que a situação tratada no mencionado acórdão não é equiparável à situação do presente recurso por nesse recurso estar em causa a proibição do juiz ordenar ao MºPº a realização de diligências de inquérito;
- A segunda entende que o conhecimento dessa nulidade em fase de instrução determina a oportuna remessa da totalidade dos autos para inquérito para suprimento dessa nulidade – cfr. Ac. do TRG de 12.07.2016 relatado pelo Sr. Desembargador João Lee Ferreira, Ac do TRP de 08.03.2017 relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Soares e Ac do TRP de 08.06.2022 relatado pelo Sr. Desembargador Nuno Pires Salpico (todos acessíveis em www.dgsi.pt);
- A terceira sufraga o entendimento que reportando-se a nulidade apenas a parte do processado (àquela em relação à qual não houve promoção processual), deverá ser suprida através da extracção e entrega, efectiva e imediata, de certidão integral do processado ao MºPº, para efeitos de promoção de inquérito sobre tal factualidade, mantendo-se a validade de todos os restantes actos processuais, em que os autos já se encontram e devem ser mantidos (cfr. Ac do TRP de 20.06.2012 relatado pela Sra. Desembargadora Maria do Carmo Silva Dias e Ac. do TRL de 11.04.2018 relatado pela Sra. Desembargadora Margarida Ramos de Oliveira (ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
No caso presente, os factos denunciados estão todos eles relacionados entre si, bem como os crimes que eventualmente podem configurar, sendo que poder-se-á estar perante uma situação de concurso entre alguns deles.
Assim, o objecto do processo terá que ser apreciado no seu conjunto e, como tal, a totalidade dos autos terão que ser remetidos para inquérito para suprimento dessa nulidade.
Tendo em conta a fase em que os autos se encontravam aquando do despacho de encerramento e os actos praticados pelos sujeitos processuais consideramos que as acusações particulares também terão que ficar afectadas com a nulidade ora declarada, bem como, naturalmente, os requerimentos de abertura de instrução.
**
II.3.2. Consequências da apreciação da nulidade insanávelO conhecimento das restantes questões suscitadas pela recorrente fica prejudicado com a verificação e declaração da nulidade que também afectou as acusações particulares e os requerimentos de abertura de instrução.
***
III. DECISÃOPelo exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela assistente DD e, em consequência:
a) Declarar a nulidade insanável prevista no artigo 119º, al. b), 1ª parte do C.P.P. no que concerne à falta de promoção do inquérito, pelo M.P., declarando nulo o despacho de encerramento e as acusações particulares, bem como todo o subsequente processado;
b) Determinar o suprimento de tal nulidade através da remessa da totalidade dos autos para inquérito para o M.P. proferir novo despacho de encerramento e notificar de novo o assistente nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285º do C.P.P.
*
Sem tributação.*
Porto, 26.10.2022Maria do Rosário Martins
Lígia Trovão
Pedro Menezes