Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PAGAMENTO
No ……..º juízo criminal da comarca de V. N. de Famalicão, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido acórdão que, além do mais que aqui não releva, condenou o arguido B……………..
- na pena de 150 dias de multa a € 4,00 por dia, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artº 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho;
- na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagar nesse período as prestações em dívida e acréscimos legais, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelos artºs 107º e 105º, nº 1, do RGIT;
- a pagar ao Instituto da Segurança Social a quantia de € 125 485,98, acrescida dos respectivos juros, à taxa legal.
Dessa decisão interpôs recurso o referido arguido, sustentando, em síntese, na sua motivação:
- O recorrente foi notificado para efectuar o pagamento das quantias em dívida, nos termos do artº 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, quando já não representava a sociedade arguida, cabendo essa função ao liquidatário.
- A prova produzida impõe decisão diversa da recorrida.
- Houve erro notório na apreciação da prova.
- Houve aplicação indevida do artº 24º do RJIFNA, pois não se provou a apropriação das prestações não entregues nem a intenção do recorrente obter vantagem patrimonial.
- Não se provou que o recorrente agisse com dolo.
- O DL nº 103/80, de 9 de Maio, que impõe a entrega das contribuições da segurança social, é inexistente, por falta da referenda exigida pelo artº 140, nº 2, da Constituição.
- O artº 103º do RGIT é inconstitucional.
- A haver condenação, a pena deve ser de multa.
- Não há lugar a juros.
O recurso foi admitido.
Respondendo, o Instituto da Segurança Social pronunciou-se pela improcedência do recurso.
O senhor procurador-geral-adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
Fundamentação:
Matéria de facto:
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1. A sociedade primeira arguida é uma sociedade comercial por quotas com sede em Lugar ……….., ……., Vila Nova de Famalicão, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila Nova de Famalicão sob o nº 1508/831220, que, desde 1983, exerceu actividade de indústria e comércio de confecções.
2. O arguido B…………….. foi o único gerente da sociedade primeira arguida pelo menos desde 1994 e até à data em que aquela sociedade foi declarada falida, por sentença transitada em julgado em 12 de Maio de 2003, no âmbito do processo nº ……/2002 do …º juízo cível do Tribunal Judicial da comarca de V. N. de Famalicão.
3. Para o exercício da sua actividade, tinha a sociedade primeira arguida vários trabalhadores ao seu serviço, que ali prestavam trabalho sob as suas ordens e direcção, por intermédio do respectivo gerente, a quem eram pagas mensalmente as respectivas remunerações.
4. Igualmente para o exercício da sua actividade, tinha a sociedade arguida arrendadas as suas instalações, procedendo ao pagamento a terceiros de rendimentos prediais, relativos a rendas do imóvel de que aquela era arrendatária.
5. Em Janeiro de 2000, decidiu o arguido B…………….. deixar de entregar nos cofres do Estado a totalidade dos valores deduzidos e retidos sobre os ordenados pagos aos trabalhadores da sociedade primeira arguida, a título de imposto sobre os rendimentos das pessoas singulares – categoria A (IRS-A) e sobre as rendas pagas, a título de imposto sobre os rendimentos das pessoas singulares – categoria F (IRS-F), e passar a remeter aos competentes serviços da administração fiscal apenas a parte de tais valores que a si lhe pareceu conveniente.
6. Nos meses de Janeiro de 2000 a Dezembro de 2001, a sociedade arguida pagou remunerações sobre as quais fez incidir e reteve, mensalmente, IRS da categoria A, no valor total de € 24.398,75, bem como pagou rendas sobre as quais fez incidir e reteve mensalmente IRS da categoria F, no valor total de € 3.381,05.
7. Porém, em execução daquele seu desígnio, o arguido B……………. não remeteu nem fez remeter aos competentes serviços da administração fiscal a totalidade dos valores assim mensalmente retidos pela sociedade arguida.
8. Por via de tal procedimento do arguido B……….., nos meses que a seguir se indicam, a sociedade arguida deixou de remeter aos cofres do Estado os seguintes valores relativos a IRS das Categorias A e F:
Janeiro de 2000 - 3.760$00 de IRS-A;
Fevereiro de 2000 - 3.760$00 de IRS-A;
Março de 2000 - 3.760$00 de IRS-A;
Abril de 2000 - 1.820$00 de IRS-A;
Maio de 2000 - 179.410$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Julho de 2000 - 354.860$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Agosto de 2000 - 177.430$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Setembro de 2000 - 176.910$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Outubro de 2000 - 155.670$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Novembro de 2000 - 158.730$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Dezembro de 2000 - 336.310$00 de IRS-A e 28.050$00 de IRS-B;
Janeiro de 2001 - € 834,92 de IRS-A e € 139,91 de IRS-B;
Fevereiro de 2001 - € 895,97 de IRS-A e € 139,91 de IRS-B;
Março de 2001 - € 913,44 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Abril de 2001 - € 902,06 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Maio de 2001 - € 902,16 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Junho de 2001 - € 900,77 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Julho de 2001 - € 1.775,89 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Agosto de 2001 - € 902,16 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Setembro de 2001 - €1.035,14 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Outubro de 2001 - € 846,45 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Novembro de 2001 - € 770,54 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B;
Dezembro de 2001 - € 1.528,21 de IRS-A e € 142,99 de IRS-B.
9. Por tal forma e em execução daquele desígnio apropriativo, o arguido B……….. logrou apropriar-se do montante global de € 22.632,67, usando as disponibilidades financeiras resultantes da falta de entrega das referidas prestações tributárias no normal giro da sociedade arguida.
10. O arguido B………………, enquanto gerente da sociedade arguida devia ter remetido ou feito remeter as referidas prestações tributárias aos cofres do Estado até ao dia 20 de cada um dos meses seguinte àqueles a que respeitavam. Porém não o fez, nem nesse prazo, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo nem até à presente data.
11. O arguido B…………… sabia que os montantes acima referidos não lhe pertenciam nem à sociedade sua representada e que eram pertença da Fazenda Nacional, bem como que devia entregá-los nos termos e prazos legais, mas não se absteve de agir do modo descrito o que quis e fez.
12. O arguido B…………… agiu em representação e no interesse da sociedade primeira arguida.
13. O arguido B……………. agiu de modo livre e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade da sua conduta.
14. A sociedade arguida está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) no 1º Serviço de Finanças de Vila Nova de Famalicão e enquadrada no regime de periodicidade mensal para efeitos de tributação por Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA).
15. O arguido B…………….. foi sócio-gerente da sociedade arguida desde a data da sua constituição até pelo menos 12 de Maio de 2003, data em que transitou em julgado a sentença judicial que decretou a falência da sociedade arguida no âmbito do processo nº ……/2002 que correu termos no …º juízo cível da comarca de V. N. de Famalicão.
16. Para o exercício da sua actividade, tinha a sociedade arguida vários trabalhadores ao seu serviço, que ali prestavam trabalho sob as suas ordens e direcção, por intermédio dos respectivos gerentes, a quem eram pagas mensalmente as respectivas remunerações.
17. No ano de 2002, decidiu a sociedade arguida por intermédio do arguido B………., seu gerente, não entregar nos cofres do Estado os valores que nesse período foram deduzidos e retidos sobre os ordenados pagos aos trabalhadores da sociedade arguida, a título de imposto sobre os rendimentos das pessoas singulares – categoria A (IRS-A).
18. Nos meses de Janeiro a Dezembro de 2002, a sociedade arguida deduziu e reteve sobre os ordenados pagos, a título de Imposto sobre os Rendimentos de Pessoas Singulares da categoria A, vários montantes sem que tivesse remetido ou feito remeter através do arguido B………….. aos competentes serviços da administração fiscal qualquer das prestações tributárias assim deduzidas e retidas, nem até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam nem nos noventa dias seguintes ao termo de tal prazo:
Janeiro de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/02/02 à administração fiscal.
Fevereiro de 2002----€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/03/02 à administração fiscal.
Março de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/04/02 à administração fiscal.
Abril de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/05/02 à administração fiscal.
Maio de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/06/02 à administração fiscal.
Junho de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/07/02 à administração fiscal.
Julho de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/08/02 à administração fiscal.
Agosto de 2002------€ 1.209,62 que não foi enviado até ao dia 20/09/02 à administração fiscal.
Setembro de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/10/02 à administração fiscal.
Outubro de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/11/02 à administração fiscal.
Novembro de 2002------€ 604,81 que não foi enviado até ao dia 20/12/02 à administração fiscal.
Dezembro de 2002------€ 1.209,57 que não foi enviado até ao dia 20/01/03 à administração fiscal.
19. Assim, em execução daquele desígnio apropriativo, a sociedade arguida através do arguido B……………. não remeteu nem fez remeter aos competentes serviços da administração fiscal qualquer das prestações tributárias assim deduzidas e retidas, que totalizavam no ano de 2002 a quantia global de € 8.467,29.
20. Ascende deste modo a € 8.467,29 o montante de imposto retido do valor dos rendimentos pagos, tendo já decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega sem que os arguidos tenham realizado o aludido pagamento ou requerido qualquer diligência junto da administração fiscal para regularizar tal situação.
21. Agindo do modo descrito, lograram os arguidos apropriar-se do montante global de € 8.467,29 proveniente de IRS apurado a favor do Estado no ano de 2002.
22. Na posse da quantia acima indicada o arguido B…………… utilizou-a em proveito da 1ª arguida, designadamente na aquisição de bens, pagamentos a fornecedores e no giro comercial da empresa, apresentando a sociedade no ano de 2002 disponibilidades que lhe permitiam fazer face ao seu pagamento.
23. Agindo assim, de forma reiterada e em execução daquele seu intento apropriativo, lograram os arguidos apropriar-se daquele montante global, que fizeram seu e usaram em benefício da sociedade arguida, não obstante saberem que as quantias deduzidas das remunerações dos trabalhadores não lhes pertenciam, nem à sociedade sua representada, e das mesmas não podiam dispor, mais sabendo que deviam entregá-las à Fazenda Nacional.
24. Agiu o arguido B…………… de modo livre e consciente, por conta e no interesse da primeira arguida, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade da sua conduta.
25. O arguido, pelo menos desde 1994 e até à data em que aquela sociedade foi declarada falida, por sentença transitada em julgado em 12 de Maio de 2003, no âmbito do processo nº ……/2002 do ….º juízo cível do Tribunal Judicial da comarca de V. N. de Famalicão, foi o seu único gerente, sendo o arguido quem dava as ordens sobre a actividade da sociedade e quem decidia sobre a gestão das despesas e receitas geradas com tal actividade e para, além do mais, proceder ao pagamento das prestações tributárias devidas por aquela sociedade.
26. No âmbito da sua actividade, a sociedade arguida empregava trabalhadores, que prestavam serviço sob as ordens e direcção do arguido, no estabelecimento localizado na sua sede, e a quem eram pagas as correspondentes remunerações, depois de retida a percentagem relativa às contribuições de tais trabalhadores para a Segurança Social.
27. Porém, em Outubro de 1998, actuando em representação da arguida, decidiu o arguido deixar de entregar nos cofres da Segurança Social, de forma regular e pelo seu valor total, aquela parte da contribuição devida pelos trabalhadores da sociedade primeira arguida que descontou e reteve sobre as respectivas remunerações, à taxa de 11%.
28. Decidiu ainda o arguido deixar de entregar àqueles cofres a contribuição devida pela remuneração dos membros dos órgãos sociais, à taxa de 10%.
29. Assim, no período compreendido entre Outubro de 1998 e Agosto de 2002, o arguido pagou aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais da sociedade arguida remunerações no montante global de € 1.141.924,83 deduzindo às mesmas, respectivamente, às referidas taxas de 11% e 10%, a parte das contribuições por aqueles devidas, no montante global de € 125.485,98, sem que tenha procedido à sua entrega à Segurança Social.
30. Por via de tal conduta, nos meses que a seguir se indicam o arguido reteve das remunerações pagas aos trabalhadores, à taxa de 11%, os seguintes valores:
Outubro de 1998 - 2107,74€
Novembro de 1998 - 2360,83€
Dezembro de 1998 - 4782,37€
Janeiro de 1999 - 2222,85€
Fevereiro de 1999 - 2267,97€
Março de 1999 - 2192,72€
Abril de 1999 - 2473,24€
Maio de 1999 - 271,40€
Junho de 1999 - 2727,60€
Julho de 1999 - 7099,93€
Agosto de 1999 - 2580,20€
Setembro de 1999 - 2745,11€
Outubro de 1999 - 2415,15€
Novembro de 1999 - 2333,15€
Dezembro de 1999 - 4588,23€
Janeiro de 2000 - 2137,89€
Fevereiro de 2000 - 2106,44€
Março de 2000 - 2163,70€
Abril de 2000 - 2227,32€
Maio de 2000 - 2276,38€
Junho de 2000 - 2427,68€
Julho de 2000 - 4777,10€
Agosto de 2000 - 2250,10€
Setembro de 2000 - 2252,90€
Outubro de 2000 - 2138,99€
Novembro de 2000 - 2212,05€
Dezembro de 2000 - 4481,69€
Janeiro de 2001 - 2284,62€
Fevereiro de 2001 - 2238,64€
Março de 2001 - 2304,42€
Abril de 2001 - 2252,24€
Maio de 2001 - 2132,22€
Junho de 2001 - 2059,68€
Julho de 2001 - 4371,68€
Agosto de 2001 - 2139,65€
Setembro de 2001 - 2327,70€
Outubro de 2001 - 2072,24€
Novembro de 2001 - 2069,36€
Dezembro de 2001 - 4389,84€
Janeiro de 2002 - 2070,02€
Fevereiro de 2002 - 2080,68€
Março de 2002 - 2161,97€
Abril de 2002 - 2219,83€
Maio de 2002 - 2043,09€
Junho de 2002 - 2006,73€
Julho de 2002 - 4008,47€
Agosto de 2002 - 1915,19€
31. Relativamente ao valor das remunerações pagas aos membros dos órgãos sociais nos meses de Julho de 2001 a Abril de 2002, o arguido reteve, á taxa de 10%, os seguintes valores:
Julho de 2001 - 209,50€
Agosto de 2001 - 104,75€
Setembro de 2001 - 104,75€
Outubro de 2001 - 104,75€
Novembro de 2001 - 104,75€
Dezembro de 2001 - 209,50€
Janeiro de 2002 - 104,27€
Fevereiro de 2002 - 104,75€
Março de 2002 - 104,75€
Abril de 2002 - 104,75€
32. Porém, apesar de entregar as respectivas folhas de remunerações, o arguido não entregou tais montantes mensalmente descontados à segurança social, nem até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como devia, nem nos noventas dias seguintes, nem até à presente data, assim se apropriando do montante global de € 125.485,98, respeitante às contribuições dos trabalhadores e dos membros dos órgãos sociais relativos aos meses indicados.
33. Assim agindo, de forma reiterada e em execução daquele seu intento apropriativo, logrou o arguido apropriar-se daquele montante global, que fez seu e usou em benefício da sociedade arguida, não obstante saber que as quantias deduzidas das remunerações dos trabalhadores e dos membros dos órgãos sociais não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, e das mesmas não podia dispor, mais sabendo que devia entregá-los à Segurança Social naqueles prazos.
34. Não obstante não se absteve o arguido de agir do modo descrito com o propósito concretizado de fazer seus aqueles montantes e de, em representação da sociedade arguida, os usar em benefício e no interesse desta última, o que fez e quis.
35. O arguido agiu de modo livre e voluntário, bem sabendo da censurabilidade da sua conduta.
36. Pelo menos dois anos antes da declaração de falência da sociedade arguida, esta começou a ter graves dificuldades financeiras.
37. Daí advieram situações de incumprimento para com os credores, incluída aqui a Segurança Social.
38. Sucedendo muitas vezes ver-se a sociedade arguida confrontada com a situação de ter de optar por pagar salários e matérias primas em vez de pagar outras dívidas como as de contribuições à Segurança Social, sob pena de encerrar e não poder cumprir as suas obrigações, designadamente salários de trabalhadores.
39. Ao arguido B……………. não são conhecidos antecedentes criminais.
40. O arguido é casado e encontra-se desempregado.
41. Em 16 de Setembro de 2002 a sociedade arguida tinha um crédito de IVA no montante de € 33.745,21.
42. No período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 e 20 de Abril de 2002, a sociedade arguida tinha um crédito de IVA de € 7.481,97, que se destinou ao pagamento de dívidas de IVA em processos de execução.
43. Já foi liquidado o activo da sociedade arguida.
44. Por sentença proferida em 24/11/2006 e transitada em julgado em 02/02/2007, o arguido B……………. foi declarado insolvente.
E foram dados como não provados outros factos, designadamente que (transcrição)
- a sociedade arguida passou a ter dificuldades financeiras desde 1994;
- que desde essa data não conseguia os necessários créditos, quer de bancos quer de fornecedores, pelo que não pôde dar continuidade à sua normal actividade;
- não houve qualquer apropriação de quantias referentes a retenções de remunerações;
- muito embora em termos documentais as importâncias referentes às retenções existissem, na verdade, em termos reais, isso não aconteceu, ou seja, não existiram na tesouraria da sociedade arguida as verbas em causa pois que a empresa não gerou na sua actividade essas mesmas verbas.
Conhecendo:
Pretende o arguido que existe erro notório na apreciação da prova e que a prova produzida impõe decisão diversa da recorrida.
Nesse sentido diz que
- não se provou que houve retenção efectiva, mas apenas contabilística;
- não se provou que o actuou de forma livre, consciente e deliberada, sabendo que as referidas quantias não lhe pertenciam nem à sociedade, e a fim de fazer face às dificuldades financeiras sentidas na sociedade arguida e para pagar os salários e matérias primas para que a empresa continuasse a laborar;
- não se provou que os valores em causa tivessem entrado no património da sociedade.
Ainda que fale em erro notório na apreciação da prova, a alegação do recorrente é alheia a este vício. Efectivamente, argumenta a partir das declarações proferidas na audiência de julgamento pelas pessoas aí ouvidas, sendo certo que o erro notório na apreciação da prova é um vício que, além do mais, como se vê do artº 410º, nº 2, alínea c), do CPP, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a elementos que lhe sejam estranhos, como é o caso das referidas declarações.
É, pois, no âmbito do artº 412º, nºs 3 e 4, do mesmo código que o recorrente se situa para criticar a decisão proferida sobre matéria de facto, sendo que no caso é aplicável a versão deste preceito anterior à reforma operada pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, por ser a que vigorava na data da interposição do recurso.
Tinha, assim, de acordo com as alíneas a) e b) do nº 3 do artº 412º, de especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida nesses pontos.
Para sustentar a alegação de que o tribunal recorrido errou ao dar como provados os pontos de facto acima concretizados, o arguido aponta as declarações das testemunhas C…………. e D…………….., identificando as passagens dessas declarações que pretende fazer valer.
Relativamente ao primeiro ponto de facto, diz o recorrente que não pode considerar-se provado que houve efectiva retenção, na medida em que nenhuma das testemunhas a verificou. Acrescenta que a retenção foi meramente contabilística.
A retenção, termo que, aliás, a lei não emprega, significa aqui a não entrega às entidades respectivas dos montantes deduzidos pela sociedade arguida a título de IRS e contribuições para a segurança social nas remunerações e rendas pagas. E, no caso, como o recorrente aceita, as remunerações e as rendas eram pagas pelo valor líquido, isto é, diminuídas dos descontos que sobre elas incidiam. E, como também reconhece, as importâncias respeitantes a IRS referidas nos factos dados como assentes e as contribuições devidas à segurança social não foram entregues pela sociedade arguida, por decisão do recorrente, seu representante legal.
Diz o arguido que a retenção foi meramente contabilística. Mas a dedução, que é o que aqui está em causa, é mesmo contabilística; é uma operação matemática que consiste em a entidade empregadora calcular o valor dos descontos que devem ser feitos sobre as remunerações que paga, não entregando aos destinatários destas o valor desses descontos, mas apenas as remunerações líquidas, isto é, diminuídas do valor dos descontos, constituindo-se, desse modo, devedora dos valores descontados perante as instituições a quem estes são devidos. Para se concluir pela existência da dedução não é necessário que na altura a entidade empregadora tenha o dinheiro correspondente ao valor dos descontos. A dedução é o não pagamento do valor dos descontos. Só não haveria dedução se a entidade empregadora incluísse nas remunerações pagas o valor dos descontos que devia fazer.
Vale aqui o que se escreveu em acórdão desta Relação, proferido no processo nº 27/02 da 1ª secção: «(...) quando, cada vez mais, as transações prescindem da real e efectiva entrega de numerário e privilegiam as meras transferências bancárias, traduzindo-se por singelos movimentos contabilísticos entre as contas bancárias dos sujeitos envolvidos (é assim que, na generalidade e cada vez mais, se pagam vencimentos e salários, impostos e mesmo, nomeadamente com a proliferação de cartões de crédito ou de débito, as mais comezinhas aquisições do dia-a-dia), quando a tendência é para cada um de nós ver, cada vez menos, a “cor do dinheiro”, bem estranho seria que o legislador ignorasse tal realidade e engendrasse um tipo legal de crime que só se pudesse cumprir quando as remunerações salariais revestissem a forma de efectivas entregas de numerário, permitindo supor (o que também não deixaria de ser “ficção”) que na posse da entidade patronal ficavam “montinhos” de dinheiro destinados à Segurança Social, ao Fisco, etc.».
De qualquer modo, as provas que especificou não impõem neste ponto decisão diversa da recorrida, pois enquanto a testemunha D…………., nas passagens do seu depoimento identificadas pelo recorrente, nada disse de concreto sobre esta matéria, a testemunha C………… afirmou que participou na inspecção à empresa e que esta laborava normalmente, não vendo qualquer razão para o “incumprimento, antes pelo contrário”. E, segundo se refere na motivação da decisão proferida sobre matéria de facto, sem oposição do recorrente, a sua alegação é contrariada pelas declarações das testemunhas E……………. e F……………., que afirmaram que ele “optou por dar preferência aos pagamentos dos salários dos trabalhadores, matéria prima e fornecedores, em detrimento do Estado”.
Sobre a entrada no património da sociedade dos valores deduzidos e não entregues à administração fiscal e à segurança social e sua utilização para pagar os salários e as matérias primas necessárias para a laboração da empresa, as provas especificadas pelo recorrente nada dizem, pelo que neste ponto não põe validamente em causa a decisão recorrida. E esta nesta parte encontra até fundamento na referida afirmação das testemunhas E………….. e F…………….: o arguido “optou por dar preferência aos pagamentos dos salários dos trabalhadores, matéria prima e fornecedores, em detrimento do Estado”.
No que respeita à pretensão do recorrente de que não se provou que actuou de forma livre, consciente e deliberada, sabendo que as referidas quantias não lhe pertenciam nem à sociedade, é também evidente a improcedência da sua alegação. Na verdade, não é pelo facto de as testemunhas em cujos depoimentos se apoia nada dizerem sobre a matéria que estes factos não podem ser tidos por provados, pois está-se perante dados referentes à vida interior, que, sendo insusceptíveis de apreensão directa, podem ser inferidos de factos materiais que os revelem.
E, no caso, o recorrente não podia deixar de saber que os valores que deixou de entregar à administração fiscal e à segurança social não lhe pertenciam, até porque fez entregas noutros períodos. Aliás, está implícito na sua argumentação esse conhecimento, pois o que diz é que esses valores nunca existiram em tesouraria. Que actuou de forma livre e consciente é também uma conclusão que as regras da lógica e da experiência comum impõem, pois não se concebe nem alega que não foi voluntária a conduta de pagar os salários e as rendas com dedução dos valores de IRS e das contribuições à segurança social, e o recorrente não podia deixar de saber que tinha de entregar às entidades respectivas os valores deduzidos, até porque, como se disse, os entregou noutros períodos.
Não procedendo as críticas dirigidas pelo recorrente à decisão proferida sobre matéria de facto e não ocorrendo outros vícios que sejam de conhecimento oficioso, essa decisão tem de manter-se.
Matéria de direito:
Nesta parte começa o recorrente por dizer que foi aplicado indevidamente o artº 24º do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, na medida em que não se provou a apropriação dos valores em falta nem a intenção de obter vantagem patrimonial.
Mas o apelo ao regime do RJIFNA é infundado, por não ser aplicável ao caso.
Com efeito, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nº 1, do RGIT e um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelos artºs 107º e 105º, nº 1, do mesmo diploma, ambos na forma continuada.
E, quer essa qualificação jurídica dos factos provados, que não foi posta em causa, seja correcta, quer os factos integrem 3 crimes únicos com pluralidade de actividades, na medida em que houve três conjuntos de condutas, presidindo a cada um deles uma só e mesma resolução – não entrega das prestações de IRS relativas ao período de Janeiro de 2000 a Dezembro de 2001, no total de € 22 632,67; não entrega das prestações de IRS relativas ao ano de 2002, no total de € 8 467,29; e não entrega das contribuições da segurança social relativas ao período de Outubro de 1998 a Agosto de 2002, no valor global de € 125 485,98 – o resultado para a questão posta é o mesmo: os crimes consumaram-se já na vigência do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, visto que o último acto de cada continuação ou de cada conjunto de condutas teve lugar depois de Dezembro de 2001.
A lei aplicável é, pois, o RGIT.
E foi dada como provada a apropriação das prestações tributárias e da segurança social, tendo-se já decidido não ter o arguido razão no ponto em que discordava da decisão de dar como provado que as prestações tributárias e da segurança social entraram no património da sociedade.
Não tem qualquer sentido defender que o crime exige ainda a intenção de obter vantagem patrimonial indevida, pois esse conceito só era exigido no domínio da primeira versão do RJIFNA, que só vigorou até ao dia 31/12/1993, tendo sido substituído, na revisão operada pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro, pelo de apropriação.
Em segundo lugar, fala o recorrente em inexistência do dolo.
Mas tal alegação só tinha sentido em função da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto. Improcedendo essa impugnação e estando provado que o arguido decidiu não entregar ao Estado as referidas prestações deduzidas em sede de IRS e à segurança social as respectivas contribuições, apropriando-se delas em benefício da sociedade, de forma voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida, não há como negar o dolo.
Em terceiro lugar, diz que o DL nº 103/80, de 9 de Maio, que impõe a entrega das contribuições da segurança social, é inexistente, por falta da referenda exigida pelo artº 140, nº 2, da Constituição.
Não tem razão, pois, de acordo com a jurisprudência constitucional, a assinatura de um decreto-lei pelo Primeiro Ministro, como aqui acontece, vale como referenda nos casos em que não haja sucessão de governos entre a data da aprovação do diploma e a da sua promulgação (Parecer da Comissão Constitucional nº 5/80, Pareceres, 11º volume, páginas 129 e seguintes, e acórdão do Tribunal Constitucional de 05/07/2000, proferido no processo nº 609/99 da 2ª secção).
Em quarto lugar, fala em inconstitucionalidade do artº 103º do RGIT, alegando: “É violado o disposto no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, mais concretamente no seu nº 2, pela aplicação do artigo 103º da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, dado este artigo tratar o mesmo facto – fraude fiscal – de forma diversa consoante o valor em causa, ou seja, como crime apenas se a vantagem patrimonial for superior a € 7 500,00”.
Trata-se de alegação infundada e até incompreensível, pois o referido preceito do RGIT, que prevê o crime de fraude fiscal, não foi aplicado na decisão sob recurso, sendo de todo estranho ao objecto do processo, que se refere a crimes de abuso de confiança fiscal e parafiscal.
Em quinto lugar, diz que foi notificado para efectuar o pagamento das quantias em dívida, nos termos do artº 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, quando já não representava a sociedade arguida, cabendo essa função ao liquidatário. Acrescenta que na altura em que foi notificado estava impossibilitado de efectuar o pagamento, não sendo por isso da sua responsabilidade o não pagamento, que é uma condição de punibilidade.
É certo que quando foi feita a referida notificação, por já ter sido declarada a falência da sociedade, esta era representada pelo liquidatário.
Mas o que está em causa é apenas a responsabilidade do recorrente. Por isso o facto de ter sido decretada a falência da sociedade, de modo nenhum o impedia de fazer o pagamento pelo qual também é responsável. E ele foi notificado para esse efeito em seu nome. Se também o foi como representante da sociedade, isso é irrelevante, pois não é a responsabilidade desta que está em discussão.
Aliás, a sociedade arguida, em relação à qual já foi declarado extinto o procedimento criminal, foi notificada na pessoa do liquidatário, Américo Torrinha, como se vê de fls. 504, 505, 521 e 522.
Não tem, pois, razão o recorrente também neste ponto, sendo até certo que não tira verdadeiramente qualquer consequência desta sua alegação.
Em sexto lugar, discorda da escolha da espécie da pena pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social, dizendo ser inconcebível que se lhe tenha aplicado pena de prisão e não de multa. Não indica, porém, qualquer razão pela qual deva preferir-se a pena de multa à de prisão. Diz apenas que não se pode argumentar com o somatório das contribuições deduzidas e não entregues, por se estar perante crimes continuados.
Sobre a escolha da espécie da pena, nada se dizendo no RGIT, rege, por força da norma do seu artº 3º, alínea a), o artº 70º do CP: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
As finalidades da punição são, como estabelece o artº 40º, nº 1, desse código, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
São, pois, finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que decidem sobre a escolha da espécie da pena.
Diz o recorrente que o somatório das prestações em falta não pode ser tido em conta na operação de escolha da pena. Não pode pela via da culpa, como se disse, mas o valor global das prestações deduzidas e não entregues à segurança social, como elemento de ilicitude, opera também pela via da prevenção, essencialmente geral.
Efectivamente, porque as importâncias deduzidas nas remunerações pagas pelas entidades empregadoras, a título de contribuições para a segurança social, realizam uma componente importante do direito que todos têm à segurança social, nos termos do artº 63º, nº 1, da Constituição, a evasão neste campo é um fenómeno que, pela sua danosidade social, superior à de boa parte dos outros crimes, preocupa e indigna cada vez mais a comunidade, pelo que, nos casos em que essa evasão é de valor muito elevado, com grande prejuízo para aqueles interesses públicos, o apaziguamento social, a satisfação do sentimento geral de justiça, com a consequente manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada, não se obtém nesses casos com a aplicação de uma pena de multa. Esta não seria suficientemente desmotivadora, podendo mesmo encorajar a prática de crimes desta natureza, por potenciar o raciocínio de que o crime pode “compensar”. Veja-se que no caso o máximo da multa aplicável não vai além de 360 dias e o valor global das contribuições em falta é de € 125 485,98.
Assim, se não há significativas necessidades de prevenção especial, visto que o arguido não tem antecedentes criminais, as fortes exigências de prevenção geral de que se falou impõem a preferência pela pena de prisão.
A medida da pena de prisão não vem posta em causa, e não é questão de conhecimento oficioso.
Em sétimo lugar, diz que não há lugar a juros, fundamentando assim essa pretensão:
- Por um lado, o artº 24º do RJIFNA não considera como fazendo parte da prestação em falta os juros.
- Por outro lado, nos termos do artº 151º, nº 2, do DL nº 132/93, de 23 de Abril, na data da sentença da declaração de falência, cessa a contagem de juros ou outros encargos sobre as obrigações do falido, e no caso foi proferida sentença de declaração de falência em 12/05/2003, no processo nº 1095/02 do 2º juízo cível da comarca de V. N. de Famalicão.
Como já se disse, as normas do RJIFNA não têm aplicação ao caso.
E em lado algum da decisão recorrida se considerou que os juros fazem parte das prestações em falta. O que se decidiu em sede de indemnização civil foi fazer incidir juros sobre os valores das prestações da segurança social deduzidas e não entregues, e nesse ponto a decisão recorrida encontra fundamento no nº 1 do artº 16º do DL nº 411/91, de 17 de Outubro, onde se estabelece que são devidos juros de mora pelo não pagamento das contribuições à segurança social, e no artº 13º do DL nº 103/80, de 9 de Maio, segundo o qual são pessoal e solidariamente responsáveis pelas contribuições e juros de mora que devem ser pagos por sociedades de responsabilidade limitada os respectivos gerentes ou administradores.
E da invocada norma do DL nº 132/93 não pode retirar-se a consequência pretendida pelo recorrente, desde logo porque a falência que foi decretada naquela sentença não foi a sua, como é óbvio, mas a da sociedade “G……………, Lda”, cuja responsabilidade não está em causa neste processo.
Após a prolação da decisão recorrida entraram em vigor as alterações introduzidas ao CP pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, sendo o nº 5 do artº 50º uma das normas alteradas, de tal modo que actualmente “o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano”.
Na decisão recorrida foi aplicada ao recorrente, pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, a pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagar, nesse período, as prestações em dívida e acréscimos legais.
A lei nova será aplicável se for mais favorável ao arguido – nºs 1 e 4 do artº 2º do CP.
O período de suspensão, à luz da lei actual, é, de acordo com aquela norma, de 1 ano e 6 meses.
Este período é mais curto que o fixado na decisão recorrida, à luz da lei anterior.
Mas, por outro lado, porque a condição a que ficou subordinada a suspensão deve ser cumprida dentro do período desta, pois só assim a suspensão ficará condicionada ao pagamento, um período de suspensão mais curto significa um prazo mais curto para cumprir a condição.
Numa tal situação coloca-se a questão de saber qual a lei mais favorável ao arguido: A lei antiga que, se determina um prazo de suspensão mais alargado, também confere um prazo maior para o cumprimento da condição a que está subordinada a suspensão? Ou a lei nova, com período de suspensão substancialmente mais curto, mas também com prazo muito menor para cumprir a condição?
Mas, tendo em conta que o que há de penalizador na suspensão da pena de prisão é a possibilidade de esta ser revogada, nomeadamente pela prática de outros crimes no respectivo período, e que o não cumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão não leva à revogação desta se não for culposo, é de concluir que nesta matéria o regime concretamente mais favorável ao arguido é aquele que determina o período de suspensão mais curto.
Deste modo, o período de suspensão da pena aplicada pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social deve ser fixado, por aplicação da nova redacção do nº 5 do artº 50º do CP, em 1 ano e 6 meses, mantendo-se a subordinação da suspensão ao pagamento, agora nesse período, do valor das prestações em dívida e acréscimos legais.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, alterando, porém, o acórdão recorrido do seguinte modo: O período de suspensão da execução da pena de 1 ano e 6 meses de prisão aplicada ao recorrente pelo crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social passa a ser de 1 ano e 6 meses, devendo a condição a que ficou subordinada a suspensão ser cumprida nesse período.
O arguido vai condenado a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
Porto, 26 de Março de 2008
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Francisco Marcolino de Jesus