Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0110430 |  |
FRAUDE SOBRE MERCADORIA
INTERESSE PROTEGIDO
CONCURSO APARENTE DE INFRACÇÕES
SUBSIDIARIEDADE
PUNIÇÃO
DIR ECON - DIR CONC.
DL 28/84 DE 1984/01/22 ART23 N1 A.
CP95 ART30 N1.
Verifica-se, no entanto, entre as duas normas concorrentes, uma relação de subsidiariedade, que configura um caso de concurso aparente de infracções; a ser punido de acordo com a norma que pune o crime de contrafacção por cominar pena mais grave.
No Tribunal Judicial da Comarca de....., o Ministério Público requereu o julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal singular, do arguido António....., imputando-lhe a prática, em concurso real, de um crime de contrafacção do art. 264, n.º 1 al. a) do CPI, aprovado pelo DL n.º 16/95, de 24/01 e de um crime de fraude sobre mercadorias do art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01.
O arguido contestou, oferecendo o merecimento dos autos.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se decidiu:
- Condenar o arguido, como autor de um crime p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01, na pena de 3 meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa, e 40 dias de multa, à razão diária de 500$00, o que perfaz a multa de 65.000$00;
- Condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 Ucs, acrescida de 1% a favor do FAV, nos termos do art. 13, do DL 423/91, e a procuradoria em ¼;
- Absolver o arguido da prática de um crime de contrafacção p. e p. pelo art. 264, n.º 1 al. a) do CPI;
- De acordo com o disposto nos arts. 109, n.º 1 do C. Penal, 8, al. a), 9 e 23, n.º 3 do DL 28/84, de 22/01, por se entende existir sério risco de poderem ser utilizadas para o cometimento de novos crimes, declarar perdidas a favor do Estado as peças de vestuário e demais objectos apreendidos nos autos.
Inconformado, o Ministério Público recorreu para esta Relação, concluindo deste modo:
1. A factualidade dada como provada, imputada ao arguido António....., preenche os crimes de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, p. e p. pelo art. 264, n.º 1 al. a) do CPI e de um crime de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 20/01.
2. Os mencionados crimes encontram-se numa relação de concurso real e não de concurso aparente como se entendeu na douta sentença recorrida.
3. Na verdade, para além de protegerem bens jurídicos distintos, não se verifica entre aqueles tipos de ilícito qualquer relação de especialidade, subsidiariedade ou consumpção, nem se configura nenhum dos crimes em relação ao outro como facto posterior ou anterior não punível.
4. Pelo que, deve o arguido ser condenado também como autor material do crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca p. e p. pelo art. 264, n.º 1 al. a) do CPI em concurso real com o de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, em que já foi condenado na sentença em crise.
5. Devendo ser aplicada ao arguido pelo crime de contrafacção uma pena a fixar entre 60 e 90 dias de multa à taxa diária de 500$00 e em concurso com a pena já aplicada pelo crime de fraude sobre mercadorias, a pena única a fixar entre 170 e 200 dias de multa, à taxa diária de 500$00.
6. Caso se venha a entender que os citados crimes se encontram numa relação de concurso aparente, deve o arguido ser condenado pela prática do crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca p. e p. pelo art. 264, n.º 1 al. a) do CPI, crime ao qual corresponde uma moldura penal abstracta com um limite máximo mais elevado, numa pena a fixar entre 120 e 150 dias multa, à taxa diária de 500$00.
7. Violou assim a sentença o disposto nos arts. 30, n.º 1 e 77, ambos do C. Penal e 264, n.º 1 al. a) do CPI.
Na resposta, o arguido pugnou pela manutenção da sentença recorrida.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
Estão dados como provados os seguintes factos:
1. No dia 14 de Abril de 1997, o arguido tinha num armazém por si explorado, sito em....., ....., ...., 6 pares de calças, 356 etiquetas, 370 gramas de botões metálicos e 3, 850 kgs. de etiquetas em cartão, material esse que ostentava, todo ele, a marca “Levi’s Strauss” aposta.
2. A marca “Levi’s Strauss” encontra-se registada no nosso país e, por isso, os seus produtos, nomeadamente, do género daqueles referidos só podem ser confeccionados e transaccionados pelo detentor da marca ou por quem estiver devidamente autorizado por aquele para tal, o que era do conhecimento do arguido.
3. Efectuados exames periciais às peças em causa, por perito indicado pelo representante oficial da respectiva marca, apurou-se que as mesmas apresentavam as seguintes diferenças, com referência às originais:
- Nas calças: a etiqueta de couro colocada junto à cintura, na parte traseira das calças, difere das originais pela qualidade do material utilizado;
Os botões diferem dos originais pela qualidade do material utilizado, quer pelo tipo de gravação.
- Nas etiquetas e botões: as etiquetas diferem dos originais pelo tipo de gravação usado;
Os botões diferem dos originais pela qualidade do metal utilizado e pela forma de gravação.
4. Os botões e etiquetas que as seis peças de vestuário ostentavam foram colocados pelo arguido, no interior do referido armazém, destinando-se os restantes botões e etiquetas avulsos a serem colocados em novos artigos de vestuário.
5. O arguido destinava aquelas peças de vestuário à venda de quem quer que aparecesse, visando vendê-las como se fossem de marca “Levis Strauss”, dessa maneira enganando o público consumidor.
6. O arguido bem sabia que os artigos da marca “Levis Strauss” gozam de grande prestígio e procura no mercado consumidor e queria, aproveitando-se desse facto, e sabendo que as peças de vestuário em causa apresentavam características diferentes dos originais e que não eram autênticas e que as mesmas podiam facilmente ser vendidas a potenciais clientes como se de originais se tratassem, dadas as semelhanças com estas, obter lucros, enganando os compradores dos artigos.
7. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, e bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, desde logo, porque não estava autorizado a confeccionar os artigos de marca “Levi’s Strauss”.
8. O mesmo é solteiro, não tem filhos, vive com os pais, em casa destes, é electricista, trabalhando por conta própria, aufere, em média, 100.000$00 por mês, tem o 2.º ano do ciclo preparatório e é pessoa respeitadora e trabalhadora.
9. Já foi condenado por sentença de 18/07/94, no processo n.º --/--, do -.º Juízo do Tribunal Judicial de...., pela prática em 17/07/94, de um crime de desobediência, na pena de 80 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de 300$00, e dez dias de multa, à mesma taxa, ou em alternativa 60 dias de prisão.
Não foram indicados factos não provados.
Os factos e o direito:
Prescindida a documentação, restringe-se o recurso ao direito, sem prejuízo do disposto no art. 410, n.º 2 e 3 do CPP (cfr. arts. 364, n.º 2 e 428, n.º 1 e 2 do mesmo diploma legal).
As questões a apreciar:
1. Se a factualidade provada integra a prática, pelo arguido, de um crime de contrafacção p. e p. pelo art. 264, n.º 1 al. a) do CPI e de um crime de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01, em concurso aparente (como se entendeu na sentença recorrida) ou em concurso real (como defende o MP no recurso);
2. Se, a considerar-se haver concurso aparente, o arguido deve ser punido de acordo com a moldura penal prevista no art. 23, n.º 1 do DL n.º 28/84, de 22/01 (como se decidiu na sentença recorrida) ou de acordo com a pena prevista no art. 264, n.º 1 do CPI (como se sustenta no recurso).
Primeira questão:
Não está em causa, dizemo-lo, desde já, que, tal como o entendeu o M.m.º Juiz “a quo”, os factos integram a prática, pelo arguido, dos dois crimes de que veio acusado: um, de contrafacção p. e p. pelo art. 264, n.º 1 al. a) do CPI aprovado pelo DL n.º 16/95, de 24/01 e outro, de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01.
Trata-se, apenas, de saber se, em concreto, ocorre uma situação de concurso aparente entre os dois mencionados crimes (cujos elementos constitutivos, efectivamente, se verificam).
A questão tem sido debatida, nomeadamente, a respeito da relação de concurso entre o crime de contrafacção de marca p. e p. pelo art. 264, n.º 2 do CPI e o crime de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01.
Em conformidade com os Acs. desta Relação, de 2 de Junho de 1999, CJ Ano XXIV, Tomo III, p. 237 e de 12 de Julho de 2000, CJ Ano XXV, Tomo IV, p. 223, entre os crimes de contrafacção e de fraude sobre mercadoria, verifica-se uma relação de concurso aparente (havendo uma relação de consumpção).
Segundo pensamos, na hipótese dos autos, a questão coloca-se, em termos, no essencial, idênticos, àqueles em que vem sendo colocada a propósito do concurso entre os ditos crimes (havendo, contudo, uma relação de subsidiariedade).
Nos termos do art. 30, n.º 1 do C. Penal, “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.
Como refere Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 14.ª edição, p. 137:
“Perfilha-se o chamado critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, atendendo-se assim ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente, ou ao número de vezes que essa conduta preencheu o mesmo tipo legal de crime.
(...)
São equiparados os casos designados por concurso real e concurso ideal de infracções.
É claro que, embora o artigo o não diga expressamente, não se abstrai do juízo de censura (dolo ou negligência). Depois de apurada a possibilidade de subsunção da conduta a diversos preceitos incriminadores, ou diversas vezes ao mesmo preceito tal juízo de censura dirá a última palavra sobre se, concretamente, se verificam um ou mais crimes, e se sob a forma culposa ou dolosa. Isto se deduz do uso do advérbio efectivamente e dos princípios basilares sobre a culpa”.
É assim que surge o chamado concurso aparente de infracções.
Conforme Ac. do STJ de 18.11.93, proc. n.º 44006, citado por Manuel Leal-Henriques/Manuel Simas Santos, in Código Penal, 1.º vol., p. 312:
“O concurso aparente pressupõe que sobre a mesma situação possa convergir mais do que uma norma, verificando-se entre elas uma relação de especialidade, de subsidiariedade ou de consunção. Uma delas prevalecerá então sobre a outra, só formalmente aplicável, e exclui-la-á”.
Sobre a factualidade provada, convergem, como vimos, duas normas:
Estatui o art. 264, n.º 1, al. a) do CPI:
“Quem, com a intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo:
a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou reproduzir por qualquer meio, uma marca registada, sem consentimento do proprietário;
(...)
será punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.”
Estabelece, por sua vez, o art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01:
“Quem, com intenção de enganar outrem nas relações negociais, fabricar, transformar, importar, exportar, tiver em depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias:
a) Contrafeitas, falsificadas ou depreciadas, fazendo-se passar por autênticas, não alteradas ou intactas;
(...)
será punido com prisão até 1 ano e multa até 100 dias, salvo se o facto estiver previsto em tipo legal de crime que comine pena mais grave”.
No crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, protege-se directamente aquele que fez o registo da marca.
No crime de fraude sobre mercadorias, tutela-se directamente o consumidor e só indirectamente o titular da marca.
A nosso ver, verifica-se, no entanto, entre as duas normas concorrentes, uma relação de subsidiariedade.
Referindo-se ao “princípio da subsidiariedade”, entre os diversos “princípios para a resolução de conflito aparente de normas”, escreve Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, I, p. 312:
“Uma lei tem carácter subsidiário relativamente a outra principal, quando o facto por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo, por isso, um âmbito de aplicação comum, embora cada uma delas tenha também um campo de aplicação diferenciado não abrangido pela outra. O facto concreto há-de ser inteiramente subsumível às duas normas e, por isso, em concreto, tudo se passa como se houvera duas normas idênticas, no que respeita a esse facto, embora as normas tenham no seu enunciado conteúdo diferenciado.
(...)
Ora, perante duas normas que prevêm ambas inteiramente o mesmo facto concreto, é aplicável a que irrogue penalidade mais grave, porque deve presumir-se que é a que pena mais grave a que mais completamente realiza os fins da ordem jurídica penal e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum”.
Pois bem: no caso concreto, essa subsidiariedade é explícita, como resulta da parte final do n.º 1 do art. 23, do DL n.º 28/84, de 22/01.
Concluindo existir, nos termos sobreditos, uma relação de concurso aparente entre os dois crimes em causa, importa que prossigamos na apreciação do recurso.
Segunda questão:
É a de saber - uma vez que consideramos verificar-se um caso de concurso aparente de infracções -, qual a pena aplicável: se a do crime de contrafacção, se a do crime de fraude sobre mercadorias.
Ora, sendo o crime de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo art. 23, n.º 1 al. a) do DL n.º 28/84, de 22/01, punido “com prisão até 1 ano e multa até 100 dias” e o crime de contrafacção p. e p. pelo art. 264, n.º 1 do CPI punido “com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”, o facto concreto (subsumível aos dois preceitos incriminadores) deve ser punido de acordo com a moldura penal abstracta prevista neste último tipo legal de crime, por ser, de ambos, o que comina pena mais grave (cfr. parte final do n.º 1 do art. 23 do DL n.º 28/84, de 22/01).
Resta, portanto, determinar a pena concreta a aplicar ao arguido.
Propõe o Ministério Público a aplicação de uma pena de multa a fixar entre 120 e 150 dias, à taxa diária de 500$00.
Em nosso entender, dada a culpa do agente e as exigências de prevenção, a pena adequada é a de 130 dias de multa, à taxa diária de 500$00, o que se traduz no total de 65.000$00 (arts. 70 e 71, n.º 1 e 2 do C. Penal).
Decisão:
Nestes termos, acordam os Juízes desta Relação em, no provimento parcial ao recurso, alterar a sentença recorrida, condenando o arguido António....., como autor de um crime de contrafacção previsto e punido pelo artigo 264, n.º 1 al. a) do Código de Propriedade Industrial, aprovado pelo Dec. Lei n.º 16/95, de 24 de Janeiro (em concurso aparente com um crime de fraude sobre mercadorias previsto e punido pelo artigo 23, n.º 1 al. a) do Dec. Lei n.º 28/84, de 22 de Janeiro), na pena de 130 dias (cento e trinta dias) de multa, à taxa diária de 500$00 (quinhentos escudos), no total 65.000$00 (sessenta e cinco mil escudos), mantendo, no mais, o ali decidido.
Sem tributação.
Porto,10 de Outubro de 2001
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
Francisco Marcolino de Jesus
Nazaré de Jesus Lopes Miguel Saraiva