Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 230/07.4GBLMG.P2 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
COMUNICAÇÃO
II - À semelhança do que se passa com a alteração não substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia, a alteração da qualificação jurídica (dos factos) só impõe a obrigatoriedade de comunicação ao arguido se for relevante.
III - A alteração da qualificação jurídica dos factos que resulta na imputação de um crime simples ou menos grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado [p.ex.: art. 204.º, n.º 2, al. e) para 204.º, n.º 1, al. f), do CP], não é uma alteração relevante que imponha a comunicação ao arguido.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1.- No PC n.º 230/07.4GBLMG do 2.º Juízo do Tribunal de Lamego, em que são:
Recorrente/Arguida: B…
Recorrido: Ministério Público
foi proferida sentença em 2009/Jun./17, a fls. 143-152, que condenou a arguida, para além das custas, pela prática, como autora material, de um crime de furto qualificado da previsão dos art. 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, al. f), ambos do Código Penal na pena de 150 dias de multa, com o valor diário de € 5, num total de € 750.
2. A arguida, por correio electrónico expedido em 2009/Jul./17, interpôs recurso a fls. 188-213, renovado em 2010/Set./03 a fls. 265-289, pugnou pela nulidade de todo o processado desde a data (2009/Abr./17) em que comunicou a sua nova residência ou então por violação do art. 119.º, al. b) do C. P. P., mas caso assim não se entenda sempre a sentença condenatória deve ser revogada por se encontrar viciada por erro na apreciação da prova ou/e errada subsunção dos factos ao Direito, concluindo, em suma, que:
1.º) O presente procedimento criminal e respectivo processo, encontra-se ferido de nulidade insanável, já que a arguida foi julgada na sua ausência por alegada falta injustificada e partindo-se do pressuposto de que foi validamente notificada para o efeito [1,2];
2.º) Porém, verifica-se que a mesma não foi notificada validamente para a audiência de julgamento, uma vez que, havia já comunicado ao processo que se encontrava a residir no estrangeiro, mais precisamente na Suíça e, pese embora tal, a secretaria notificou-a para a morada constante do TIR e apenas por PD [3];
3.º) Além disso, foi ainda omitida decisão sobre pretensão por si deduzida em requerimento apresentado em 17 de Abril de 2009, pelo que, foi praticada nulidade insanável [4, 5]
4.º) Embora a Meritíssima Juiz se tivesse pronunciado sobre a nulidade em causa, não a sanou e apenas decidiu pela sua inexistência, não colhendo porém os argumentos por si apresentados [6, 7]
5.º) Por outro lado, como ficou evidente, os depoimentos prestados em audiência de julgamento, com os quais se fundamentou a decisão da condenação da arguida, não se mostraram credíveis, pois as testemunhas C… e D… procuraram imiscuir-se da responsabilidade, enquanto co-autores desse crime responsabilizando antes a arguida pela sua autoria exclusiva [8-11]
6.º) Tais depoimentos são contraditórios, não tendo ficado minimamente provado quem é que praticou o crime, se a B…, se o C…, se a D… ou até se o E…, resultou clara e razoável dúvida sobre o seu Autor, sendo claramente duvidosa a subsequente resposta à matéria de facto, ficando-se sem saber o que se passou na noite de 2 para 3 de Setembro de 2007 [12-14];
7.º) Motivo pelo qual não se consegue identificar na sentença recorrida, a razão atendível pela qual se valorou os depoimentos parciais destas testemunhas e que tinham todo o interesse em que a arguida fosse condenada, tendo o tribunal errado na apreciação da prova produzida, existindo erro notório na apreciação da prova [15 -18]
8.º) Ainda como se não bastasse, foi a audiência de julgamento realizada sob o véu de uma nulidade insanável porquanto nos termos do art.º 119º alínea c) do CPP foi a arguida irregularmente notificada, sendo condenada, estando ausente da audiência de julgamento quando a sua presença era obrigatória [19];
9.º) Sem prescindir, diga-se, da alteração não substancial dos factos, uma vez que a arguida foi acusada de um crime de furto do art. 204.º, nº 2, alínea e) do Código Penal, mas acabou por ser condenada por um crime do art. 204º, nº 1, alínea f) do Código Penal, que consequentemente conduz à nulidade da sentença nos termos dos artºs 358º, nº 1 e 379º, nº 1, al. b) do CPP. [20];
10.º) E assim face à própria fundamentação para a factualidade não provada, fácil é verificar que não se logrou provar que a arguida entrou na habitação dos ofendidos, podendo ter sido qualquer pessoa uma vez que não foi vista por ninguém que consiga atestar tal facto [21, 23];
11.º) E só por mera hipótese, mesmo que a arguida tivesse entrado na habitação, nunca teria cometido um crime de furto qualificado uma vez que sendo uma pessoa com livre trânsito na casa dos avós, a actuação dada como provada não reúne os pressupostos do art. 204º, nº1, al. f) [22, 24];
12.º) Ademais, as circunstâncias qualificativas do crime não são de aplicação automática, antes, apenas poderão aplicar-se se e quando a actuação do agente demonstre ou revele especial censurabilidade ou perversidade, que não é o caso [25];
13.º) Assim, a ser acusada e ou condenada, teria de ser por um crime de furto simples p e p no art.º 203º do CP e nunca por um crime de furto qualificado p. e p. no art.º 204º do CP. [26];
14.º) E assim de forma de forma inequívoca todo o procedimento tem de ser necessariamente anulado porquanto o Ministério Público promoveu o processo quando o não deveria ter feito uma vez que atendendo à relação de parentesco entre ofendidos e arguida (avós e neta) consubstancia um crime particular, dependente de acusação particular, enquadrando-se esta situação no dispositivo do art.º 119º al. b) do CPP, o que consubstancia mais uma nulidade insanável de todo o processado [27];
15.º) Mas também nada se disse quanto à condição de Jovem – entre os 16 e os 21 anos – da arguida, pelo que, a condená-la, como decidiu, deveria ter-lhe aplicado o Regime Especial para Jovens, previsto no Dec. Lei 401/82 de 23 de Setembro, ou, pelo menos, fundamentado a razão pela qual, entendia que este não lhe deveria ser aplicado [28];
16.º) E, assim, violou-se o disposto nos artºs 50º, 119º, 358º, 379º, 368º e 369º, todos do CPP, 203º, 204º e 205º, do C. P. e ainda no Regime Especial para Jovens [29, 30]
2. O Ministério Público respondeu em 2009/Set./22 a fls. 219-227, renovando a mesma por correio electrónico expedido em 2010/Out./06, a fls. 317-320, pugnando pela improcedência do recurso, sustentando essencialmente o seguinte:
1.º) A arguida não comunicou qualquer nova morada aos autos, apenas apresentando um requerimento afirmando-se ausente na Suiça;
2.º) No recurso referem-se pequenos fragmentos dos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, mas a motivação da decisão de facto expressa bem qual foi o sentido do raciocínio seguido;
3.º) Também não haveria que fazer qualquer prévia comunicação respeitante à alteração não substancial dos factos descritos na acusação, já que se encontrava acusada da prática de um crime de furto qualificado do art. 204.º, n.º 2, al. e) do C. P. e veio a ser condenada por um crime de furto qualificado do art. 204.º, n.º 1, al. f) do C. P.;
4.º) Tratando-se de um crime de natureza pública o Ministério Público tem toda a legitimidade para prosseguir a acção penal.
4. Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer em 2010/Fev./18 a fls. , aderindo no essencial à resposta anterior, mas divergindo por entender que a comunicação em causa diz respeito à qualificação jurídica, a qual não foi efectuada, havendo, por isso, nulidade da sentença.
5. Por decisão sumária proferida nesta Relação em 2010/Mai./12 a fls. 249-251 e seguindo a jurisprudência decorrente do Ac. 2010/Mar./10 foi determinado a remessa dos autos à 1.ª instância para notificação pessoal da arguida da sentença, pois só depois desta poderia ser interposto recurso.
6. Novamente autuado este recurso, mas agora em 2010/Out./28, colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mesmo.
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As questões suscitadas em recurso centram-se nas nulidades insanáveis do processo por excesso de inquérito [a)] e devido à ausência da arguida na audiência de julgamento [b)], à nulidade da sentença por falta de comunicação da alteração da comunicação jurídica [c)], ao reexame da matéria de facto [d)], à tipificação da conduta da arguida pela prática de um crime de furto simples e não qualificado, com a subsequente ilegitimidade do Ministério Público para promover a acção penal [e)], à nulidade da sentença por não ter ponderado a aplicação do regime especial do jovem delinquente [f)].*
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II. FUNDAMENTAÇÃO* *
1. A sentença recorrida
Na parte que aqui releva transcrevem-se as seguintes passagens:
“II - DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO RESULTARAM PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
1. A hora não concretamente apurada da noite de 2 para 3 de Setembro de 2007, por forma não concretamente apurada a arguida, introduziu-se na residência de F…, sita em …, …, nesta comarca.
2. Do seu interior levou consigo a carteira da mulher daquele G…, contendo os documentos pessoais desta, fotografias, um crucifixo e 400,00€, e do interior do armário da cozinha 300,00€.
3. A arguida agiu de forma voluntária, livre e consciente, com o propósito, conseguido, de fazer seus aqueles objectos, bem sabendo que não lhe pertenciam e que actuava sem o consentimento e contra a vontade dos ofendidos e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
5. A arguida é neta dos ofendidos.
6. Do registo criminal da arguida não constam antecedentes criminais.
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III - FACTOS NÃO PROVADOSDa audiência de julgamento não se provou que:
- a arguida tentou rebentar os fechos de 3 janelas, e rebentou a fechadura da porta da cozinha.
- foi surpreendida pelo dono da casa quando já a abandonava, mas, nem assim, retrocedeu, tendo prosseguido os seus intentos, levando consigo tais objectos.
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IV - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTOA convicção do tribunal formou-se com base nos depoimentos das testemunhas:
- G…, avó da arguida, esclareceu que se encontrava na residência, mas que se encontrava a dormir e não deu conta de nada, só depois deu conta dos bens que lhe foram retirados, tendo esclarecido quais foram.
- C… e D…, cunhado e irmã da arguida, esclareceram que acompanharam a arguida e por isso esclareceram com que intenção esta se dirigiu à residência em causa e o que retirou da mesma.
- F…, avô da arguida, no uso da faculdade que a lei confere declarou não pretender prestar declarações.
Quanto aos antecedentes criminais atendeu-se ao certificado de registo criminal junto aos autos.
Da conjugação de toda a prova produzida e atendendo às regras da experiência comum temos que concluir que foi a arguida B… quem entrou na residência e uma vez aí dentro retirou os objectos, com os quais foi vista pelas testemunhas.
Quanto aos factos dados como não provados, atenta a ausência de prova sobre a forma como a arguida entrou na residência têm os mesmos de ser dados como não provados.”
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2. Os fundamentos do recursoa) Nulidade insanável do processo por excesso de inquérito
A recorrente invoca esta nulidade com base no disposto no art. 119.º, n.º 1 do Código de Processo Penal(1), onde se preceitua que “Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: b) A falta de promoção pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a actos relativamente aos quais a lei exigir a respectiva comparência”.
Como se pode constatar surgem aqui dois parâmetros distintos de nulidade insanável que apenas têm de comum o facto de dizerem respeito ao Ministério Público.
A primeira consiste no não exercício da acção penal pelo Ministério Público, quando este deveria fazê-lo, atenta a sua quase a exclusividade competência para o efeito, seja por injunção constitucional [219.º, n.º Constituição], seja por imposição legal [48.º, 53.º]
A acção penal, mormente a faculdade de acusar, surge essencialmente como um atributo do Ministério Público, que tem as suas raízes históricas mais recentes no art. 12.º(2) da Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos proclamada em 1789 na sequência da Revolução Francesa, em que para a garantia desses direitos era necessário uma força pública para o bem de todos e não de interesses particulares.
A titularidade e o exercício da acção penal consiste, pois, numa prerrogativa essencialmente estadual, cabendo essa obrigatoriedade ao Ministério Público, mas na base da sua autonomia e numa perspectiva de defesa da legalidade democrática, mediante critérios de estrita objectividade jurídico-legal, afastando-se assim de uma concepção discricionária ou mesmo arbitrária do seu exercício.(3)
A segunda dimensão é a ausência do Ministério Público a actos processuais, quando a lei exige a sua presença obrigatória, como sucede, por exemplo, nas declarações para memória futura (271.º, n.º 3), no debate instrutório (302.º, n.º 2) e no decurso da audiência de julgamento (330.º, n.º 1; 386.º, n.º 1; 391.º-E, n.º 1; 421.º, n.º 2)
A recorrente invoca esta nulidade porque, no seu entender, o Ministério Público promoveu o processo quando o não deveria ter feito, porquanto a sua conduta integraria apenas um crime de furto simples – atendendo à relação de parentesco entre ofendidos (avós) e a arguida (neta) – que consubstancia um crime particular, dependente de acusação particular.
Mas como se pode constatar de uma mera leitura do segmento normativo aqui em causa [119.º al. b)], o que consubstancia uma nulidade insanável, na sua primeira dimensão, é a falta, ou seja, a atitude abstencionista do Ministério Público em exercer a acção penal e o que a recorrente suscita é o excesso de acção penal, que são coisas distintas.
A segunda dimensão deste segmento normativo não tem qualquer correspondência com a realidade deste processo.
A ser assim, este fundamento de recurso é manifestamente improcedente, devendo, por isso, ser rejeitado e devidamente sancionado [420.º, n.º 1, al. a) e n.º 3].
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b) Nulidade insanável pela ausência da arguida na audiência de julgamentoA Constituição da República [C. Rep.] estabelece no seu art. 32.º, n.º 1 uma cláusula geral de garantia de defesa ao instituir que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, especificando-se depois em que consistem as mesmas, encontrando-se aqui o quadro constitucional nuclear do processo penal.
Uma delas é o direito de presença do arguido na audiência de julgamento, tal como passou a constar no n.º 6 deste art. 32.º, na sequência da Lei Constitucional n.º 1/97, mais precisamente através do seu art. 15.º, ao estabelecer-se que:
“A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento”.
Essa dispensa de presença do arguido tem assim carácter excepcional e visa essencialmente estabelecer uma concordância prática entre as garantias de defesa de defesa, no caso a comparência do arguido na audiência de julgamento [32.º C. Rep.], com a realização da justiça penal através dos Tribunais [202.º, da C. Rep], que são facetas essenciais de um Estado de Direito Democrático.
Por sua vez, no art. 20.º, n.º 4 da Constituição também se assegura que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham sejam objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”.
A noção de processo equitativo tem igualmente consagração na Convenção Europeia dos Direitos Humanos [C.E.D.H], através do seu art. 6.º, segundo o qual “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente,…”, referindo-se no seu n.º 3 que “O acusado, tem no mínimo, os seguintes direitos: Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;” [b)], a “Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas da acusação …” [d)], o que faz incutir que o mesmo tem o direito de estar presente no decurso da audiência de julgamento.
Isto significa que, mormente no âmbito do processo penal, o acusado deve dispor de um processo equitativo, o que só é possível se lhe forem conferidas as devidas oportunidades para o mesmo se poder defender, não o colocando, de forma directa ou indirecta, numa posição de desvantagem face aos seus oponentes.(4)
Este direito a um processo equitativo, implica um tratamento leal (“fair treatment”) de todos os sujeitos processuais, mormente do acusado, por parte do tribunal, conferindo-se a este a possibilidade de proceder a um efectivo controlo dos procedimentos que lhe dizem respeito, de modo a assegurar-lhe todas as garantias de defesa.
Por isso e tendo presente as suas garantias constitucionais de defesa, que surgem como autênticos direitos fundamentais [16.º, 17.º e 18.º C. Rep.], é que se comina como nulidade insanável “A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência” [119.º, al. c)].
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No entanto e desde que se assegure aquele direito constitucional à defesa, “pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento” [32.º, n.º 6 C. Rep.].Assim e desde que seja salvaguardado o conteúdo útil e necessário do direito à defesa, assim como preservado o direito a um processo equitativo, passou-se a regular a dispensa da presença do arguido.
Tendo presente o estatuto jurídico-processual do arguido, podemos constatar que o mesmo não tem apenas direitos [61.º, n.º 1], mas também específicos deveres processuais [61.º, n.º 3], estes, naturalmente, mais relacionados com o direito a um processo equitativo, mas aqui na vertente de obtenção de uma decisão em prazo razoável, e com a realização da justiça penal.
Daqueles e “salvas as excepções da lei” [61.º, n.º 1], ressalta o direito de “Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” [al. a)], mormente na audiência de julgamento [332.º, n.º 1](5) e destes [61.º, n.º 3], o “dever de comparência” perante as autoridades judiciárias [al. a)] e a obrigação de “Prestar termo de identidade e residência” (TIR) [al. c)].
Mas a prestação de TIR gera igualmente um conjunto de deveres, alguns coincidentes com os assinalados no art. 61.º, n.º 3, como o dever de comparência [61.º, n.º 3, al. a); 196.º, n.º 3, al. a)], mas outros não, surgindo estes como complementares daqueles, como os deveres de não mudar de residência e de comunicar essa nova residência ou lugar onde possa ser encontrado [196.º, n.º 3, al. b)].
A prestação de TIR regula ainda um específico processo comunicacional entre arguido e tribunal, como seja a possibilidade de notificação por via postal simples [196.º, n.º 3, al. c)].
Assim, do estatuto jurídico do arguido e tomando como referência os seus deveres específicos e complementares, sobressai um seu dever geral de diligência [Ac. TC 545/2006; 378/2003; 111/2007], não na perspectiva de um dever de colaboração, mas antes de dar funcionalidade àquele seu estatuto, que não é compatível com um posicionamento de alheamento processual e muito menos de violação dos seus deveres processuais.
Por isso é que o incumprimento de tais deveres por parte do arguido, legitima que passe a estar representado por defensor em todos os actos processuais a que deva ou tenha o direito de estar presente e a realização dos mesmos na sua ausência [196.º, n.º 3, al. d)], como seja a audiência de julgamento, mas neste caso nos termos do art. 333.º.
A realização de audiência de julgamento sem a presença do arguido regulamentada no art. 333.º cinge-se apenas a duas situações: i) uma por iniciativa do tribunal, em virtude de ausência voluntária do arguido, que tanto pode ser injustificada como justificada, por estar impossibilitado de comparecer [n.º 1]; ii) outra por iniciativa e com o consentimento do arguido [n.º 4].
O mesmo já não se passa se se tratar de uma ausência forçada do arguido, não lhe sendo imputável qualquer falta relevante de diligência, que conforme posicionamento desta Relação corresponde a uma nulidade insanável, ainda que o arguido tenha prestado TIR e sido expedida notificação para a sua residência.
Tal sucede “No caso de o arguido se encontrar preso e sendo essa situação do conhecimento do Tribunal, …, sendo irregular qualquer comunicação efectuada para uma das residências indicadas no TIR, enquanto perdurar essa prisão” [Ac. 2007/Jan./01] ou então se “…. o arguido se encontrar preso, depois de ter sido notificado da data da audiência de julgamento, sendo por essa razão que não comparece a esta” [Ac. de 2009/Out./21].(6)
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Ora a arguida no seu requerimento expedido em 2009/Abr./17, quando tinha julgamento aprazado para 2009/Abr./21 e segunda data para 2009/Abr./28, vem dizer que se opõe à realização desse julgamento na sua ausência, informando que passou a residir na Suiça.Porém, não indica qualquer endereço nesse requerimento, ficando até em branco um espaço aí assinalado, que seria para precisar essa sua residência – muito embora na carta venha indicado um “indirizzo del mittente” (fls. 124).
Como se pode constatar a arguida não cumpriu minimamente as obrigações e deveres de comunicação da nova residência a que estava vinculada, sendo certo que primeiro teria de informar onde passou a residir e só depois é que poderia passar a ser notificada para a sua nova residência.
Por isso, as comunicações anteriormente dirigidas para a residência constantes no TIR são perfeitamente regulares.
Por outro lado, a arguida não teve o cuidado de informar de modo expresso e perceptível esse seu novo endereço, deixando sérias dúvidas de qual seria o mesmo.
Esta falta de diligência por parte da arguida, que é deveras culposa, legitima que o julgamento se tenha realizado na sua ausência, pois foi a mesma que abdicou de estar aí presente, pois até sabia das datas aprazadas para o efeito.
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c) Nulidade por falta de comunicação da alteração da qualificação jurídicaAs garantias constitucionais de defesa [32.º C. Rep.] conferem um catálogo de direitos de modo a proibir situações de “indefesa constitucionalmente relevante”(7), como seja a privação ou a limitação das possibilidades de defesa, de modo que a sua inobservância tenha, em concreto, uma relevância negativa no desfecho do litígio e, naturalmente, em desfavor do arguido.
Esse catálogo de direitos de constitucionais de defesa, acaba por entroncar no direito a um processo justo e equitativo [20.º, n.º 4 C. Rep.; 6.º CEDH], que passa, na sua dimensão negativa, por não colocar a defesa numa posição de desvantagem em relação aos demais e, na sua dimensão positiva, em lhe conferir os mecanismos necessários e pertinentes para expor a sua prova e as suas razões.
No caso em apreço está essencialmente em causa o princípio do contraditório.
Trata-se, ao fim e ao cabo, do “direito de ser ouvido”, enquanto direito de se dispor de uma efectiva oportunidade processual para se tomar uma posição sobre aquilo que o afecta [Ac. do TC n.º 330/97 (DR II 1997/Jul./03); n.º 387/2005, (DR II 2005/Out./19)].(8)
Para o efeito e assegurando esta garantia constitucional ao contraditório quando está em causa uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, o Código de Processo Penal estipula no seu art. 358.º, n.º 1 que, se tal suceder no decurso da audiência e “com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede -lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”, sob pena de, se tal não ocorrer, a sentença ser nula [379.º, n.º 1, al. b)] – por “condenar …, fora dos casos e das condições previstos nos art. 358.º e 359.º”.
O mesmo sucederá, de acordo com o subsequente n.º 3 daquele art. 358.º, “quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
A propósito da alteração não substancial dos factos tem se entendido que a comunicação apenas efectuar-se-á quando se tratar de uma modificação relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa [Ac. T. C. n.º 330/97 (DR II 1997/Jul./03), 387/2005, (DR II 2005/Out./19); Ac. STJ de 1991/Abr./03, 1992/Nov./11, 1995/Out./16, 2006/Abr./06 (BMJ 406/287, 421/309, www.dgsi.pt, CJ II(S), 161)].
No que concerne à alteração da qualificação jurídica, encontra-se actualmente ultrapassado aquele posicionamento de plena liberdade de qualificação jurídica sem haver comunicação prévia(9), pois impõe-se que esta se realiza [Ac. TC 173/92; 279/95; 16/97, 445/97] e em audiência de julgamento [Ac. TC 518/98; Ac STJ n.º 3/2000, de 1999/Dez./15].
E isto porque actualmente a lei é expressa nesse sentido [358.º, n.º 3].
Afigura-se-nos, no entanto, que, a par da alteração não substancial dos factos, a alteração da qualificação jurídica que impõe a obrigatoriedade dessa comunicação deverá ser igualmente relevante, pois só estas são susceptíveis de integrar situações de “indefesa constitucionalmente relevante”.
Retomando a jurisprudência anteriormente traçada que conduziu à consagração expressa do dever de comunicação da alteração da qualificação jurídica, temos como denominador comum de todas elas que se tratava sempre de incriminações cuja moldura penal abstracta da condenação era sempre mais grave do que aquela pela qual o arguido tinha sido acusado.
Nestes casos a inobservância do contraditório resultava num manifesto e grave prejuízo para a defesa.
O mesmo não se passa se persistir uma homogeneidade da factualidade, o que sucede sempre que esta permanece integra, ou então se ocorrer uma homogeneidade descendente, em que aquela se vê amputada de circunstâncias agravativas da conduta do arguido, que permitem uma mais benevolente qualificação jurídica dos factos, em virtude destes passarem a integrar um tipo de crime menos grave. (10)
Nestas situações não surgem vulneradas as garantias de defesa do arguido, na vertente do princípio do contraditório, porquanto não existe uma heterogeneidade da qualificação jurídica que o apanhe de surpresa e lhe cause um prejuízo grave.
E isto porque o núcleo essencial do tipo base persiste, havendo antes um deslizamento da qualificação jurídica para um tipo legal de crime “inferior”, tendo sempre a sua defesa abrangido o centro irredutível da qualificação jurídica que identifica o tipo base.
A ideia do “favor defensionis” não fica assim atingida quando se mantém a prática do mesmíssimo tipo de crime, passando-se apenas do seu cometimento em co-autoria para autoria [Ac. STJ 2005/Nov./09 CJ (S) III/205] ou então, estando-se numa relação de hierarquia no âmbito da tutela do mesmo bem jurídico, se desce de um crime mais grave para um outro menos grave [Ac. STJ de 1991/Abr./03, CJ II/17; Ac. TC 330/97].
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Foi esta última situação que precisamente ocorreu nestes autos, porquanto a arguida vinha inicialmente acusada da prática, como autora material, de um crime de furto qualificado da previsão do art. 204.º, n.º 2, al. e) do Código Penal, a que corresponde uma pena de 2 a 8 anos de prisão, e acabou por ser condenada pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204.º, n.º 1, al. f) do Código Penal, onde se comina uma pena de 1 a 5 anos de prisão ou pena de multa até 600 dias.E isto porque não ficou demonstrado que “a arguida tentou rebentar os fechos de 3 janelas, e rebentou a fechadura da porta da cozinha”.
Nesta conformidade, improcede este fundamento de recurso.
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c) Reexame da matéria de factoDecorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal, que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.
Acrescenta-se no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Nesta conformidade e para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii).
Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 1577/05), 2006/Jun./22 (Recurso n.º 1426/06)].
Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente [Ac. STJ de 2007/Jan./10].
Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação [Ac. do STJ de 2006/Nov./08].(11)
Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir.
Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169.º), no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível (84.º), na prova pericial (163.º) e na confissão integral sem reservas (344.º).
Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º) e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.; 11.º, n.º 1 DUDH(12); 6.º, n.º 2 da CEDH(13)].
Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
Assim e para além da violação daquelas restrições legais ou das apontadas condicionantes estruturais, o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.
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A recorrente impugna a generalidade dos factos provados partindo essencialmente da falta de credibilidade dos depoimentos das testemunhas C… e D…, respectivamente cunhado e irmã da arguida, que até teve o cuidado de transcrever, ainda que parcialmente.Mas como se pode constatar desses depoimentos é que estas testemunhas reconheceram efectivamente que acompanharam a arguida e outro indivíduo a casa dos avós da arguida, tendo aqueles dois se dirigido para o interior de tal casa.
A testemunha C…, para além de ter efectivamente dito aquilo que consta descrito na motivação de recurso, também disse mais, chegando a precisar quem entrou naquela casa e quais as razões porque o fez.
Assim precisou que a arguida e aquele outro indivíduo, depois de se terem dirigido àquela casa até a precisar que aqueles regressaram dessa casa “com uma carteira” e à pergunta de quem a trazia respondeu “era a B…” [02:52-03:02], “a B… sabia como lá entrar e foram lá” [07:00-07:06].
Por sua vez, a testemunha D… e muito embora tenha reconhecido que anteriormente tinham todos os quatro planeado assaltar a casa dos seus avós – segundo expressão sua “tirar alguns objectos da minha avó” – esclareceu que a arguida e o outro indivíduo se dirigiram à casa dos seus avós e depois “chegaram ao carro com uma carteira e mais objectos” [01.06-02:24].
Perante este relato dos depoimentos, podemos assentar que a arguida entrou na residência dos seus avós, muito embora não se tenha apurado a forma como o fez, e que, ao proceder desse modo, não tinha qualquer autorização para aí entrar.
Por outro lado, conjugando estes depoimentos com aquele que foi prestado por G…, podemos dar como assentes os objectos e dinheiro que foram subtraídos.
Nesta conformidade, não descortinamos que o tribunal recorrido tenha incorrido em qualquer erro de julgamento da matéria de facto.
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e) O crime de furto qualificado e simplesNo crime de furto da previsão do art. 203.º, n.º 1 do Código Penal, pune-se “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia”.
Por sua vez, no crime de furto qualificado da previsão do art. 204.º, n.º 1 já se comina “Quem furtar coisa móvel alheia”, que na circunstância descrita na al. f) sucederá “Introduzindo-se ilegitimamente em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, ou aí permanecendo com intenção de furtar”.
Nestes ilícitos tutela-se o direito de propriedade, consubstanciado no direito de gozo, fruição e de disposição sobre coisas móveis ou, se se preferir, na disponibilidade de fruição das utilidades das coisas que tenham um mínimo de representação, ainda que exista uma situação de mera posse ou de detenção em nome de outrem por parte do visado.
A acção típica nuclear de ambos estes ilícitos consiste numa acção de subtracção, ou seja, numa privação da disponibilidade da coisa por parte do sujeito passivo, a que se seguirá um novo “empossamento” por parte do sujeito activo, passando este a ter agora um novo domínio de facto em relação ao bem subtraído.
Por sua vez, a agravação do crime de furto resulta de um maior desvalor da acção de subtracção ou então do seu resultado, não estando nenhuma dessas circunstâncias qualificativas sujeita a qualquer outra ponderação que não se encontre na descrição do tipo legal de crime – salvaguardando sempre e naturalmente, as regras respeitantes aos pressupostos da punição e das formas do crime, incluindo as causas que excluem a ilicitude e a culpa, da parte geral do Código Penal.
Por isso, tais circunstâncias correspondem a sub-tipos qualificadores do crime de furto, com carácter taxativo e tendencialmente senão mesmo obrigatoriamente agravativas do crime de furto, só não o sendo se o objecto subtraído for de diminuto valor [204.º, n.º 4 Código Penal].(14)
A circunstância qualificativa em referência assenta na entrada em habitação ou num outro espaço fechado equivalente, desdobrando-se em duas situações típicas, sempre destinadas à prática do furto: uma delas corresponde à introdução ilegítima nos espaços aí referenciados; a outra diz respeito à permanência do agente aí escondido.
A ilegitimidade da entrada numa habitação ocorre quando não se está autorizado para aí entrar, o que sucede quando, por exemplo, se aí penetra de modo furtivo ou dissimulado.
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O que a recorrente essencialmente suscita no seu recurso é o carácter automático da operacionalidade das circunstâncias qualificativas e de não se apurado um único facto de como a arguida aí entrou.Mas, como já ficou expresso, sem qualquer razão, porquanto a ponderação da aplicação das circunstâncias agravativas do crime de furto não está sujeita a qualquer técnica de exemplo-padrão, bastando a tipificação de um desses sub-tipos qualificativos e a não verificação da sua desqualificação pelo valor diminuto do objecto subtraído, para se tipificar um crime de furto qualificado.
Por outro lado, tendo a arguida se introduzido na residência dos seus avós, na noite de 2 para 3 de Setembro de 2007 e de forma não concretamente apurada, com vista a subtrair objectos que aí se encontrasse, permite concluir que o fez disfarçadamente ou até mesmo clandestinamente, e, como tal, de modo ilegítimo, ainda que os visados fossem seus avós.
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f) O regime penal especial do jovem delinquenteEste regime foi instituído pelo Dec.-Lei n.º 401/82, de 29/Set., estabelecendo-se aí um tratamento penal especializado dos delinquentes entre 16 e 21 anos de idade, que essencialmente mediante princípios e regras gerais de ressocialização destes jovens delinquentes, passou a conferir uma maior flexibilização na determinação e aplicação das reacções penais correspondentes.
Assim se for aplicável pena de prisão e de acordo com o seu artigo 4.º “deve o juiz atenuar especialmente nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Por sua vez e de acordo com o seu artigo 9.º, n.º 1 “Na fixação da multa serão aplicáveis os princípios da lei geral, devendo, todavia, tanto quanto possível, procurar afectar-se unicamente o património do jovem”.
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A recorrente pretende que seja ponderada a aplicação deste regime penal especial do jovem delinquente, com vista à atenuação especial da sua pena.Mas como se pode constatar a mesma foi condenada numa pena de multa e não numa pena de prisão, pelo que não se suscita qualquer atenuação especial dessa reacção penal com base no regime especial por si invocado, como resulta expressamente da lei, sendo, por isso, de rejeitar, mais uma vez, este seu fundamento de recurso, por ser manifestamente improcedente e sujeitá-lo à sanção legal [420.º, n.º 1, al. a) e n.º 3].
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III.- DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, rejeita-se o presente recurso interposto pela arguida B… quanto aos seus primeiro e último fundamentos recursivos [a) e f) da fundamentação do recurso], negando-se provimento quanto ao demais, e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em seis (6) Ucs. [513.º n.º 1 e 514.º n.º 2 do C. P. P.; art. 87.º n.º 1 al. b) do C. C. J.], a que acresce a sanção de quatro (4) UCs [420.º, n.º 3 C. P. P.]
Notifique.
Porto, 02 de Março de 2011
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
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(1) Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
(2) “La garantie des droits de l’homme e du citoyen necessite une force publique, cette force est donc instituée pour l’avantage de tous e non pour utilité particuliére de ceux qui elle est confiée”.
(3) Figueiredo Dias, Jorge, “Direito Processual Penal”, Primeiro Volume, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 368; DIÉZ-PICASO, Luis Maria, “El poder de acusar – Ministerio Fiscal e Constitucionalismo”, Editorial Ariel, Barcelona, 2000, p. 126 e ss.; TRUCHE, Pierre, “Justification et limites de l’action du ministére public”, em “Procés Penal et Droits de L’Homme – vers une conscience européenne”, PUF, Paris, 1992, p. 257.
(4) BARRETO, Ireneu Cabral “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Anotada”, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 133; ASHON, Christina & FINCH, Valerie “Humans Rights & Scots Law”, Edimburgo, Thomson & W. Green, 2002, p. 99 e ss..
(5) Redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 320-C/2000, de 15/Dez.
(6) Ambos acessíveis em www.dgsi.pt e o segundo também em www.colectaneadejurisprudencia.com, de que fomos relator.
(7) ARMENTA DEU, Teresa, “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 51, mediante alusão à jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional Espanhol.
(8) Também acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt.
(9) Como sustentou o STJ no seu Ac. n.º 2/93, que fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que “Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave” [DR I-A 1993/Mar./10].
(10) CUCARELLA GALLIANA, Luís-Andrés, “La Correlación de la Sentença con la Acusación y la Defensa”, Thomson, Navarra, 2003, p. 188 e ss.
(11) “Impugnada, em sede de recurso, a matéria de facto fixada em 1.ª instância, a Relação não pode eximir-se à respectiva apreciação, a pretexto de que o modo como o aquele tribunal procedeu à apreciação da prova constituir matéria não sindicável, por respeitar ao princípio da livre apreciação da prova. O tribunal da Relação, em sede de fundamentação do seu acórdão, terá necessariamente que abordar especificamente cada uma das provas e correspondentes razões indicadas, salvo naturalmente aquelas cuja consideração tiver ficado prejudicada, sob pena de omissão de pronúncia, conducente à nulidade de tal aresto.”
(12) Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 Dezembro de 1948.
(13) Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/Out.
(14) PINTO de ALBUQUERQUE, Pinto, “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica, Lisboa, 2008, p. 558 defende o seu carácter automático; FARIA COSTA, José, no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 57 sustenta que são tendencialmente elementos qualificadores, sujeito ao respectivo dolo do agente.