Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 103/06.8TAMDL-A.P1 |  |
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
RESPONSABILIDADE SEM CULPA
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
II - Na alínea b) do mesmo preceito legal prevê-se que essa responsabilidade existe quando se provar que a falta de pagamento da multa ou da coima lhes é imputável.
III - A responsabilidade civil subsidiária dos administradores, dos gerentes e de outras pessoas que tenham exercido, ainda que apenas de facto, funções de administração, pressupõe sempre a prova de que a impossibilidade de pagamento derivou de uma atuação culposa desse agente.
IV – A responsabilidade civil subsidiária a que alude o artigo 8° n° 1 do RGIT tem de ser declarada na sentença e atuada pelo mecanismo da reversão fiscal.
V - O número 2 desse artigo 8º prevê ainda a responsabilidade solidária quando tenham sido várias as pessoas a exercer os cargos referidos e se prove que todas elas praticaram os atos ou omissões culposos que tenham determinado a insuficiência do património da pessoa coletiva.
VI - O número 7 do art.º 8º do RGIT prescreve que quem colaborar dolosamente na prática de uma infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela sua prática, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
VII – É materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma constante do n.º 7 do art.º 8º do RGIT.
I)- Relatório
Por decisão proferida em 29 de Julho de 2007, transitada em julgado no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela foram condenados:
B…, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sob a forma continuada, previsto e punido pelo artigo 107º nº 1 do R.G.I.T e ainda nos artigos 30º nº 2 e 79º do Código Penal, na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa à taxa diária de 6,00 €, o que perfaz a multa de 780,00 € (setecentos e oitenta euros)
C…, S.A., pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, , previsto e punido pelo artigo 107º nº 1 do R.G.I.T, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à taxa diária de 5,00 €, o que perfaz a multa de 2.000,00 € (dois mil euros)
Nesta decisão foi ainda julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido e em consequência, foram estes arguidos, solidariamente condenados a pagar ao demandante a quantia de 26.154,00€ (vinte e seis mil, cento e cinquenta e quatro euros), acrescida de juros de mora, vencidos desde Fevereiro de 2007, no montante de 6.010,29€ e vincendos a partir dessa data, à taxa legal, nos termos do disposto no Decreto Lei 73/99 de 16 de Março e do Decreto Lei 411/91 de 17 de Outubro.
Posteriormente, em sede de execução da pena, o Ministério Público promoveu que o arguido B… fosse notificado para proceder ao pagamento da multa em que foi condenada a sociedade arguida, por ser civil e solidariamente responsável pelo seu pagamento.
Na sequência foi proferida decisão que consta de folhas 56 a 58 destes autos concluindo: (transcrição)
“- Pelo exposto, decide-se declarar, ao abrigo do disposto no artigo 8º número 7 do RGIT o arguido B… civil e solidariamente responsável pelo pagamento da multa a que a sociedade arguida “ C…, S.A.” foi condenada nos presentes autos, no valor de 2.000,00 (dois mil euros)” .
Desta decisão veio o arguido B… interpor recurso nos termos que constam de folhas 2 a 8 destes autos, concluindo da forma seguinte: (transcrição)
“A – O douto despacho recorrido errou ao ordenar a responsabilidade civil solidária do Arguido, nos termos do artigo 8º, n.º 7 do RGIT, pelo cumprimento da multa em que foi condenada a sociedade Arguida, porque dessa aplicação resulta uma série de inconstitucionalidades.
B - A aplicação de uma pena, de prisão ou de multa, prende-se com finalidades de prevenção geral e especial, tendo em vista a reintegração do agente na sociedade, o restabelecimento da vigência da norma violada e protegendo o bem jurídico de mais violações.
C – Não se pode, portanto, configurar a pena como obtenção de receita, ou como reparação de um dano.
D – Configurar o cumprimento de uma pena puramente como reparação poderia conduzir a que o sancionamento penal ficasse de forma inadmissível na disponibilidade de aceitação da vítima ou até do agente.
E – No caso concreto, constitui exemplo de que a pena de multa não constitui uma receita para a Segurança Social, e como tal o seu não recebimento não consubstancia um dano, o facto de os quantitativos de multa serem recebidos e devidos ao IGFI (Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estrutura da Justiça, I. P.), nos termos do artigo 36º do R. Custas Judiciais.
F – Logo, a pena de multa em que foi condenada a sociedade Arguida não configura uma receita para a Segurança Social, logo inexiste dano pelo não cumprimento da pena, cuja responsabilidade caberia solidariamente ao Arguido.
G – Nestes termos, a aplicação do artigo 8º, n.º 7 do RGIT violou o princípio da necessidade da pena, vertido no artigo 18º, n.º 2 da C. R. P., concretizado no artigo 40º do Código Penal.
H - O dano alegadamente causado, e pelo qual se pretende que Arguido seja civilmente responsável corresponde na íntegra ao montante da pena de multa em que foi condenada a sociedade Arguida.
I – Declarando o Arguido responsável civil solidário pelo pagamento da pena de multa em que foi condenada a sociedade Arguida, se o Arguido pagar esse quantitativo, está a cumprir a pena por ela.
J – O mecanismo da responsabilidade civil por multas e coimas do artigo 8º do RGIT não visa o ressarcimento de danos sofridos pelo Estado, antes permite que um dado Arguido cumpra a pena em que outro Arguido foi condenado.
K – Nestes termos, ao ordenar a aplicação do artigo 8º, n.º 7 do RGIT, o douto despacho recorrido violou o princípio de intransmissibilidade das penas previsto no artigo 30º, n.º 3 da C. R. P.
L – Se a responsabilidade civil solidária por multas e coimas, nos termos do artigo 8º, n.º 7 do RGIT, não visa a reparação de qualquer dano, porquanto a aplicação da pena de multa está afecta a finalidades distintas, se o Arguido já foi condenado nos autos a pena de multa, se o Arguido for igualmente responsável pelo pagamento do quantitativo em que foi condenada a sociedade Arguida, o Arguido é condenado a duas penas pela prática do mesmo crime.
M – Porque é condição necessária para imputação da responsabilidade do artigo 8.º, n.º 7 do RGIT, que o Arguido tenha sido condenado nos mesmos autos em que a sociedade Arguida.
N – Só que, mais uma vez, o facto de se chamar responsabilidade civil, não apaga o facto de se atribuir ao Arguido a responsabilidade da pena de um outro Arguido, que se vê obrigado, na prática a cumprir duas penas pelo mesmo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
O – Nestes termos, a aplicação do artigo 8º, n.º 7 do RGIT é viola o princípio constitucional de Ne Bis In Idem, vertido no artigo 29º, n.º 5 da C. R. P., por admitir que o Arguido seja condenado duas vezes pela prática do mesmo crime.
P – Termos em que deve considerar-se nulo, o despacho de 07 de Março de 2012, que declarou, ao abrigo do disposto no artigo 8º, n.º 7 do RGIT, o Arguido civil e solidariamente responsável pelo pagamento da multa em que foi condenada a sociedade Arguida “C…, S.A.”, nos presentes autos, no valor de € 2.000,00 (Dois Mil Euros), por manifesta violação dos princípios constitucionais de necessidade da pena, de intransmissibilidade da pena e de Ne Bis In Idem, vertidos, respectivamente nos artigo 18º, n.º 2, 30º, n.º 3 e 29º, n.º 5 da C. R. P.”
A este recurso respondeu o Ministério Público na 1ª instância nos termos que constam de folhas 11 a 24 concluindo da forma seguinte: (transcrição)
1 - Nos presentes autos, a sociedade “C…, S.A.” foi condenada por sentença transitada em julgado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, previsto e punível pelo artigo 107.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias e pelos artigos 30.º, n.º 2 e 79.º do Código Penal, na pena de quatrocentos dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz a quantia de € 2.000,00.
2 - O arguido B… foi condenado no âmbito destes autos, pela prática do mencionado crime de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, previsto e punível pelo artigo 107.º, n.os 1 e pelos artigos 30.º, n.º 2 e 79.º do Código Penal do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis) euros, o que perfaz o total de € 780,00 (setecentos e oitenta euros).
3 - O arguido B… era administrador de sociedade “C…, S.A.” sendo ele quem, de facto, geria e administrava a sociedade arguida, tomando todas as decisões respeitantes ao seu funcionamento, dirigindo os negócios da sociedade, praticando todo e quaisquer actos relativamente àquela administração.
4 - A sociedade ““C…, S.A.” não procedeu ao pagamento da multa em que foi condenada e não lhe são conhecidos bens susceptíveis de obter a sua cobrança coerciva.
5 - Por despacho proferido em 7 de Março de 2012, constante a fls. 597 a 599, foi deferida a promoção de fls. 591 dos autos, em que se promovia a reversão da responsabilidade pelo pagamento da multa em que a sociedade arguida foi condenada ao seu representante / administrador, também arguido, por não se mostrarem verificados os pressupostos a que alude o artigo 8.º, n.º 1, alínea a) do Regime Geral das Infracções Tributárias.
6 - A responsabilidade a que alude o artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias é meramente civil, e não criminal, e ainda subsidiária, pelo que só opera por alegação e prova dos factos nos presentes autos, da condição de demonstração da culpa do obrigado subsidiário na insuficiência dos bens da sociedade para cumprir com o pagamento da pena de multa em que foi condenada.
7 - O disposto no artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias não opera iuris tantum, pois que, verificada a falta de pagamento da pena de multa em que foi condenada a pessoa colectiva, o devedor subsidiário só pode ser demandado na ausência total ou parcial, de bens do obrigado principal e desde que se mostre que actuou com culpa (dolo ou negligência) para a insuficiência dos bens da sociedade.
8 - O artigo 30º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa consagra o princípio da intransmissibilidade da responsabilidade penal.
9 - No entanto, não obsta a intransmissibilidade da responsabilidade penal à transmissibilidade de certos efeitos patrimoniais conexos das penas nos termos da lei civil.
10 - A responsabilidade prescrita no artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias como uma responsabilidade civil e não como um caso de responsabilidade penal, afasta a violação dos princípios constitucionais da intransmissibilidade da responsabilidade da pena, da culpa, do ne bis in idem e da igualdade e proporcionalidade.
11 – Sucede que se está perante uma particular situação de responsabilidade civil, em que os gerentes – administradores são responsáveis pelo pagamento da pena de multa em que a pessoa colectiva foi condenada e que não foi paga. As finalidades da punição não podem servir para afastar a responsabilidade civil, ainda que fundada no mesmo facto ilícito, uma vez que o fundamento da responsabilidade civil é a reparação do dano;
12 - No artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias está em causa o exercício de um direito indemnizatório civilista, cujo valor a própria lei fixa, não pode a norma ser sindicada à luz de princípios constitucionais próprios do direito penal substantivo, razão pela qual não enferma de inconstitucionalidades daí decorrentes.
13 - Tendo por certo que nos encontramos no âmbito de uma responsabilidade meramente civil e considerando que de acordo com os autos o arguido B… colaborou dolosamente na prática do ilícito criminal – foi ele apenas quem o praticou e foi dos factos por si praticados e de acordo como artigo 7º, n.º 3 do Regime Geral das Infracções Tributárias que resultou a responsabilidade e consequente condenação da “C…, SA.”, em pena de multa ― tem ele de ser civil e solidariamente responsável pelo pagamento do valor correspondente à pena de multa em que a sociedade “C…, SA.”, foi condenada, nos termos do artigo 8º, nº 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias.
14 - A responsabilidade do arguido B… nos termos supra expostos é civil, decorre da própria lei e é subsidiária da que impende sobre a obrigada principal - a sociedade.
15 - O valor da indemnização não reverte para o Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, I.P., por força do artigo 36.º do Regulamento das Custas Processuais, porque não se trata da cobrança de uma multa ou coima, mas para a Administração Fiscal, titular do direito à indemnização que no caso em apreço se efectiva.[1]
16 – Não merece, pois, censura a decisão recorrida, pelo que, dever-se-á manter a decisão recorrida, no sentido de arguido/recorrente B… aceder ao pagamento da pena de multa em que a sociedade ““C…, SA.” foi condenada nestes autos, em conformidade com as normas e princípios aplicáveis no caso concreto.”
Nesta Relação o Digno Procurador Geral Adjunto emitiu douto Parecer, como consta de folhas 69 a 73 dos autos, concluindo pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.
II)- Fundamentação:
É do seguinte teor a decisão que se recorre: (transcrição)
“Por sentença proferida em 29 de Julho de 2007 transitada em julgado, foi a sociedade “C…, S.A.” condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo artigo 107.°, n.° 1 do RGIT, na pena de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00. Pela mesma sentença foi o arguido B… condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, sob a forma continuada, previsto e punido pelo artigo 107.°, n.° 1 do RGIT e ainda do disposto no artigo 30.°, n.° 2 e 79.° do Código Penal, na pena de 130 dias de multa, à razão diária de € 6,00, num total de € 780,00.
Em sede de execução da pena, veio o Ministério Público, promover que o arguido B…e, por ser civil e solidariamente responsável, fosse notificado para proceder ao pagamento da multa em que foi condenada a sociedade arguida.
Regularmente notificado o arguido B… nada veio dizer. Cumpre apreciar e decidir.
O artigo 8.° n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) — sob a epígrafe “Responsabilidade civil pelas multas e coimas” — estabelece a responsabilidade civil subsidiária dos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por sua culpa que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento.
Para além desta responsabilidade subsidiária, prevê o n.° 7 do citado preceito que quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade, pela infracção, quando for o caso (redacção dada pela Lei n.° 60-A!2005, de 30 de Dezembro de 2005 — cujo teor equivale ao anterior n.° 6). Incorrerão nesta responsabilidade civil os co-autores e cúmplices de infracções tributárias, relativamente às sanções que vierem a ser aplicadas aos seus co-arguidos, cumulativamente com a sua própria responsabilidade.
Neste caso está-se perante uma solidariedade em primeiro plano, podendo as dívidas ser originariamente exigidas, desde logo, aos responsáveis solidários, independentemente da existência de bens do autor da infracção (neste sentido, LOPES DE SOUSA, Jorge e SIMAS SANTOS, Manuel — Regime Geral das Infracções Tributárias — Anotado, Áreas Editora, 2. edição [actualizada e ampliada], Janeiro de 2003, pág. 93/95 e Acórdão da Relação do Porto de 27 de Maio de 2009, processo n.°47/02.2IDPRT-B.P1, relator: Maria Leonor Esteves, w\vw.dgj.,p). Trata-se, portanto, de uma norma claramente distinta da prevista no n.° 1 do artigo 8.° do RGIT, porquanto nos casos aí previstos a responsabilidade é meramente subsidiária e respeita a crimes praticados por terceiro (a sociedade), suscitando-se a sua aplicação apenas em sede de execução, quando o património da sociedade seja insuficiente para o pagamento da multa que lhe foi aplicada e estiverem reunidos os demais pressupostos para desencadear a responsabilização subsidiária.
Ora, no caso dos autos não está em causa a aplicação da norma estatuída no n.° 1 do artigo 8.° do RGIT, mas, ao invés, a do n.° 7 do mesmo preceito. Conforme já se referiu, não estamos perante uma responsabilidade subsidiária, mas sim perante uma responsabilidade solidária por parte de quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária, ou seja, perante uma responsabilidade fundada na “colaboração dolosa” na prática da infracção.
Tal conclusão não é afastada mesmo nos casos em que não há qualquer menção expressa ao mesmo na sentença condenatória porquanto é pressuposto da referida responsabilização que o arguido também tenha sido condenado pela prática do crime imputado à sociedade, tendo, necessariamente, oportunidade de exercer os seus direitos de defesa. Acrescente-se que não existe qualquer violação do princípio do caso julgado, porquanto a sua responsabilidade solidária pelo pagamento da multa decorre de norma imperativa e nada impede que seja reconhecida em momento posterior. Além de que o reconhecimento da referida responsabilidade não envolve a apreciação de novos factos, nem a prolação de uma nova decisão, mas apenas a extracção de uma mera conclusão que resulta dos factos que ficaram definitivamente assentes na sentença condenatória (neste mesmo sentido, pronuncia-se o Acórdão da Relação do Porto de 27 de Maio de 2009, processo n.°47/02.2IDPRT-B.P1, relator: Maria Leonor Esteves, www.dgsi.pt e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12 de Janeiro de 2011, processo: 243/05 .OIDPRT-A-.P 1, relator: Maria da Graça Silva, www.dgsi.pt).
Constatando-se que o arguido B… foi condenado como co-autor material dos crimes pelos quais a sociedade arguida também foi condenada, consideram-se preenchidos os requisitos legalmente exigidos pelo artigo 8.° n.° 7 do RGIT no que se refere à responsabilidade solidária pelo valor correspondente à multa aplicada.
Pelo exposto, decide-se declarar, ao abrigo do disposto no artigo 8.° n.° 7 do RGIT, o arguido B… civil e solidariamente responsável pelo pagamento da multa a que a sociedade arguida “C…, S.A.” foi condenada nos presentes autos, no valor de € 2.000,00 (dois mil euros).
Notifique o arguido para proceder ao pagamento.
III) - Apreciando e decidindo:
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí suscitadas que têm de ser apreciadas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
No caso em apreço, a questão colocada é a de saber se podia ter sido declarada, como foi, a responsabilidade civil solidária, nos termos do preceituado no artigo 8º nº 7 do RGIT, do arguido B… pelo pagamento da pena de multa em que foi condenada a sociedade C…, ou, se a decisão proferida, viola os princípios constitucionais de necessidade da pena, de intransmissibilidade da pena e de ne bis in idem, consagrados nos artigos 18º nº 2, 30º nº 3 e vertido no artigo 29º nº 5, todos da Constituição da República Portuguesa.
Vejamos o que estatui o referido artigo 8º do RGIT que tem como epígrafe: Responsabilidade civil pelas multas e coimas:
“ 1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.
3- - As pessoas referidas no n.º 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são ainda subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título.
4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
5- O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores incapazes, quanto às infracções por estes cometidas.
6 - O disposto no n.º 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.
7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade.
Este preceito cuida de situações de responsabilidade civil (dos administradores gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas) pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas ao ente coletivo.
Na alínea a) do número 1 consagra-se a responsabilidade subsidiária (daqueles sujeitos singulares) desde que se prove que foi por culpa (deles) que o património da sociedade ou da pessoa coletiva se tornou insuficiente para pagamento; na alínea b) que essa responsabilidade existirá quando se provar que a falta de pagamento da multa ou da coima lhes é imputável.
O número 2 desse artigo 8º prevê ainda a responsabilidade solidária quando tenham sido várias as pessoas a exercer os cargos referidos e se prove que todas elas praticaram os atos ou omissões culposos que tenham determinado a insuficiência do património da pessoa coletiva.
O que se vem de dizer, que mais não é que seguir de perto o que se encontra plasmado na letra da lei, apenas para realçar que a responsabilidade civil subsidiária dos administradores, dos gerentes e de outras pessoas que tenham exercido, ainda que apenas de facto, funções de administração, não decorre necessariamente do não pagamento da multa ou da coima por parte do ente coletivo. Pressupõe sempre a prova de que a impossibilidade de pagamento derivou de uma atuação culposa desse agente.
Não ocorre uma transferência automática da responsabilidade pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas ao ente coletivo para os seus administradores, gerentes ou outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas coletivas, sociedades.
O número 7 deste preceito legal consigna que quem colaborar dolosamente na prática de uma infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela sua prática, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
E foi neste normativa que se estribou o tribunal recorrido para declarar, em despacho posterior à sentença, no âmbito da execução da pena, o arguido B… civil e solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada à sociedade.
Vejamos:
O Regulamento Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aplica-se às infrações tributárias (artigo 1º), definidas nos termos do artigo 2º como todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior, e divididas em crimes e contraordenações (número 1 e 2 deste artigo).
Este diploma legal reúne a nível substantivo:
crimes tributários comuns[2] [artigos 87º a 91º]; crimes aduaneiros artigos 92º a 102º]; crimes fiscais[4] [constantes dos artigos 103º a 105º], crimes contra a segurança social os artigos 106º e 107º-]; contraordenações aduaneiras[6] [artigos 108º a 112º] e; contraordenações fiscais[7] [artigos 113º a 129º ].
A nível processual contem o direito adjetivo relativo ao processo de contraordenação tributária e ao processo penal tributário e um processo de inquérito, aos quais se aplicam muitas das regras do processo penal.
Nos termos do artigo 3º deste diploma legal estatuiu-se que:
“São aplicáveis subsidiariamente:
Quanto aos crimes e seu processamento, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e respetiva legislação complementar;
Quanto às contraordenações e respetivo processamento, o regime do ilícito de mera ordenação social;
Quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar;
Quanto à execução das coimas, as disposições do Código de Procedimento e de Processo Tributário.”
Esta visão de conjunto do diploma apenas para fazer realçar as variegadas situações que ele cobre, as quais, desde logo pela sua diversa natureza (crimes e contraordenações) mas, sobretudo, pela dissemelhança das situações que previne e pune, reclamam soluções próprias e específicas. Sendo legislação especial, deve contudo reconduzir-se sempre aos princípios gerais do Direito Penal, “ (…) sob pena de se criar um microssistema descoordenado, por desvinculado da unidade do sistema penal, dificultando a apreensão dos valores protegidos e subvertendo o próprio sistema penal. Importa afastar a tendência para considerar o Direito Penal Tributário como um direito meramente sancionador tendente a assegurar uma tutela musculada dos interesses tributários do Estado, sobretudo se com isso se pretender uma interpretação minimalista das garantias dos contribuintes (…) O direito Penal Tributário pressupõe um vínculo contínuo com os princípios e categorias dogmáticas do direito penal comum, devendo, em especial, ser constante a referência aos princípios constitucionais que conformam o sistema penal português”, assim o diz claramente Germano Marques da Silva[8].
O Direito Penal Tributária é direito penal, sendo-lhe aplicáveis, portanto, em tudo o que não for afastado pela sua especialidade própria, os princípios gerais que enformam este ramo do direito. E são muitas as especificidades. Somente a título de exemplo: a consagração da responsabilidade criminal cumulativa das pessoas coletivas e dos titulares dos ser órgãos e representantes (artigo 6º do RGIT); as pessoas coletivas são responsáveis pelas infrações fiscais e contraordenacionais cometidas pelos seus órgãos ou representantes, desde que estes tenham atuado em seu nome ou no seu interesse (artigo 7º do RGIT); a suspensão da execução da pena de prisão tem ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária em dívida e legais acréscimos (artigo 14º do mesmo diploma legal); a atenuação ou dispensa de pena se a verdade sobre a situação tributária for reposta (artigo 22º do RGIT). Também o preceituado no seu artigo 8º, no qual se assaca responsabilidade civil a determinadas pessoas pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas ao ente coletivo.
O Tribunal Constitucional tem vindo, por várias vezes, a ser chamado a pronunciar-se sobre a conformidade de alguns destes preceitos legais com a nossa Lei fundamental, concretamente quanto a este artigo 8º do RGIT, mas apenas (ainda) quanto ao preceituado nas alíneas a) e b) do seu número 1 e não concretamente sobre a previsão do seu número 7 que agora nos ocupa.
E esta constatação não é dispicienda. Passamos a explicar.
As decisões julgaram sempre da compatibilidade ou incompatibilidade constitucional daquele preceito quando interpretado no sentido que consagra uma responsabilidade subsidiária pelas coimas que se efetiva pelo mecanismo da reversão de execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora, quando se verifica a impossibilidade de cobrança da coima que foi aplicada ao ente coletivo. Sempre, portanto, no âmbito contraordenacional. Neste âmbito, pode vislumbrar-se uma relação entre valor da coima aplicada – que reverte para a Administração fiscal – e o valor do prejuízo para esta adveniente caso a coima não venha a ser paga. Ainda assim, porém, com todas as objeções de princípio que as decisões proferidas (que a seguir analisaremos) evidenciam.
Assim o acórdão nº 129/2009, decidiu não julgar inconstitucional as normas das alíneas a) e b) do artigo 87º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela lei nº 15/2001 de 5 de Junho, na parte em que se refere à responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes por coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação.
Desta decisão respigam-se as passagens seguintes:
“Não estamos perante uma qualquer forma de transmissão de responsabilidade penal ou tão pouco de transmissão de responsabilidade contra-ordenacional. O que o artigo 8 nº 1, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infracções Tributárias prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a sociedade ou pessoa colectiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo. O que está eia causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contra-ordenaciona! que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente que constitui causa adequada dano que resulta, para a Administração fiscal da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram decidas. A simples circunstância de o montante indemnizatório, corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar; que é necessariamente coincidente com a receita que deita de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional.(…)
Tudo leva, por conseguinte a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8°, 1, alíneas a) e b), do R.G.I.T. um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contra-ordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30º, n.° 3, da Constituição, mesmo que se pudesse entender - o que não é liquido - que a proibição aí contida se torna aplicável no domínio das contra-ordenações.
No mesmo sentido as decisões tomada nos Acórdãos 150/2009 e no 234/2009, sendo similar a linha de argumentação que as fundamentam.
Mas atentemos nas razões pelas quais as decisões foram no sentido da conformação do preceito com a Lei Fundamental. Sinteticamente, diremos que se prendem com a constatação de que não ocorre uma simples transmissão da responsabilidade contraordenacional da sociedade para o ente singular, este responde por facto próprio, desde que se encontre provada a sua culpa na colocação da sociedade em situação de não poder pagar o que estava obrigada, ou seja, desde que se prove que contribuiu para a verificação do dano sofrido pela Administração Fiscal ao não conseguir receber quantias que lhe eram devidas.
Contudo, mais recentemente, pelo acórdão nº481/2010 o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa. da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo7º do Regime Jurídico das Infracções Firais Não Aduaneiras (RJIFNA aprovado pelo Decreto-Lei nº.20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.9 394/93, de 24 de Novembro) na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal.
Na fundamentação desta decisão começa-se por atacar a separação estanque que a jurisprudência anterior fazia entre a responsabilidade decorrente da norma sancionatória e responsabilidade civil, consistente, esta, na obrigação de pagamento da multa ou coima.
A este respeito, escreveu-se o seguinte:
“Na verdade, a dissociação total entre responsabilidade pela violação do dever tributário e responsabilidade pelo não pagamento do montante sancionatório correspondente parece algo artificial e de sentido precário desmembrando uma posição subjetiva que forma uma unidade conceptual e vital - Nuno Brandão, pronunciou-se sobre o lugar paralelo do artigo 11º , nº 9 do Código Pena! (responsabilidade subsidiária dos administradores pelo pagamento de multas e indemnizações em que a pessoa colectiva for condenada), não poupa palavras críticas, considerando que «esta distinção não é aceitável e constitui uma autêntica burla de etiquetas, ao travestir de responsabilidade pelo cumprimento da sanção aquilo que na realidade é uma autêntica transmissão de responsabilidade penal], ainda que operada por via legal» (“O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do Código Penal”, Direito penal económico e europeu: textos doutrinários, III, Coimbra, 2009, 461 ss , 469). Na realidade dos efeitos práticos-jurídicos, o Estado vai conseguir por via indirecta, através do património de sujeitos não vinculados pela obrigação que, em termos sancionatórios, a coima consubstancia, a cobrança do débito correspondente.”
E mais adiante, continuando a análise da substituição do sujeito passivo da obrigação e questionando a possibilidade de “transfiguração de responsabilidade contra-ordenacional em responsabilidade civil são tecidas as seguintes considerações:
“Responsabilidade contra-ordenacicinal e responsabilidade civil não são sobreponíveis, preenchem distintos espaços de imputação de condutas lesivas de valores juridicamente tutelados, resultam de ilícitos de natureza distinta, pelo que a responsabilidade civil não pode ser actuada subsidiariamente em consequência da frustração da responsabilidade contra-ordenacional para satisfazer, por na indirecta, os fins próprios desta. Na responsabilidade contra-ordenacional, a vinculação ao pagamento de uma importância monetária, a título de coima, tem carácter instrumental da realização de fins de outra natureza, de reafirmação da ordem de condutas desrespeitada, de sanção ao agente por se ter desviado dos deveres decorrentes do exercício de determinada actividade social e de dissuasão de práticas futuras contra-ordenacionais. A sua função é puramente sancionatória e preventiva. Já a responsabilidade civil visa a reposição de um equilíbrio patrimonial afectado por um [acto danoso.(…)
Se o fim da coima não era a obtenção de uma receita (mas a imposicão de um sacrifício económico, com fins repressivos e preventivos) dificilmente se pode considerar que o não pagamento (ainda que associado a outros factores) gera um dano enguadrável como, um dos seus pressupostos na responsabilidade civil.
(…) Em suma: não pode haver responsabilidade civil onde não estejam presentes todos os pressupostos que lhe dão nascença, designadamente o dano, cuja reparação constitui a razão de ser e a finalidade de tal figura (…)
Retomando a fundamentação desta última decisão, no acórdão nº 24/2011 decidiu-se julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, interpretado com o sentido de que aí se consagra urna responsabilização subsidiária pelas colmas que se efectiva através do mecanismo da reversão da execução fiscal contra os gerentes e administradores da sociedade devedora.”
No essencial seguindo a mesma linha de argumentação foi proferido o acórdão nº 26/2011 onde se decidiu julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei nº 15/2001 de 05 de Junho, com as alterações posteriores), na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas coletivcas em processo de contra- ordenação fiscal, efectivada através do mecanismo da reversão da execução fiscal” .
É certo que, após as três decisões citadas, foi preferido o acórdão nº 35/2011, no qual — pese embora sem unanimidade — se verifica um nítido regresso à jurisprudência resultante dos acórdãos nº 150/2009 e nº 234/2009, já referidos.
Face à falta de unanimidade de posições o Ministério Público intentou recurso para o Plenário, a fim de ver consolidado o entendimento relativo à conformação ou não daquele preceito legal com os ditames constitucionais.
Veio então a ser proferido o acórdão nº 437/2011 o qual concluiu não julgar inconstitucional o artigo 8º número 1, alíneas a) e b), do RGIT, quando interpretado no sentido de que consagra uma responsabilidade pelas coimas que se efectiva pelo mecanismo da reversão da execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora.
Esta decisão contou, ainda assim, com o voto de sete dos treze Conselheiros no sentido de inconstitucionalidade (cinco com fundamento convergente e dois com fundamento divergente, só por isso vingando a orientação de constitucionalidade dos seis restantes), os quais lavraram declarações de voto nas quais, e apenas a título de exemplo, se sufragava o entendimento de que essa norma não seria conforme com a constituição, nomeadamente por fazer recair sobre os gerentes e administradores a obrigação de pagamento de uma coima fixa, sem a consideração da culpa e da situação económica do agente, o que pode permitir a sujeição a uma coima desproporcionada (Conselheira Maria João Antunes), e por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade (conselheiro J. Cunha Barbosa).
Para o entendimento cabal do decidido pelo Tribunal Constitucional importa atermo-nos aos fundamentos dela constantes.
“(…) O que o artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a sociedade ou pessoa colectiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo.
O que está em causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contra-ordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas.
A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar, que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional; e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional.
Por outro lado, o facto de a execução fiscal poder prosseguir contra o administrador ou gerente é uma mera consequência processual da existência de uma responsabilidade subsidiária, e não constitui, em si, qualquer indício de que ocorre, no caso, a transmissão para terceiro da sanção aplicada no processo de contra-ordenação (cfr. artigo 160º do Código de Procedimento e de Processo Tributário).
Acresce que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção contra-ordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal.
É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil.
Tudo leva, por conseguinte, a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contra-ordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30º, n.º 3, da Constituição, mesmo que se pudesse entender - o que não é liquido - que a proibição aí contida se torna aplicável no domínio das contra-ordenações”.
Da exegese deste fragmento da decisão, ressuma que se está sempre no âmbito da responsabilidade civil, decorrente da obrigação de indemnizar um dano, dano esse que corresponde ao valor do montante da coima que a Administração Fiscal não conseguiu cobrar do obrigado principal (da sociedade) e causado por culpa dos seus representantes.
Mais adiante do texto do acórdão a que nos vimos cingindo consta o seguinte:
“O Tribunal entendeu então que a responsabilidade dos gerentes ou administradores consagrada no artigo 8.º, n.º 1 do RGIT é titulada pelo instituto da responsabilidade civil delitual ou aquiliana: aqueles sujeitos são chamados, a título subsidiário, na exacta medida do dano que produziram à Administração Fiscal ao terem impossibilitado, pela sua administração, a realização do pagamento das coimas devidas. A imputação não prescinde, como realçou então o Tribunal, da verificação dos pressupostos gerais, atinentes ao cometimento de um facto ilícito e culposo, bem como ao nexo de causalidade adequada entre a acção e o dano produzido. Esta configuração da responsabilidade prevista nas alíneas a) e b) do artigo 8.º, n.º 1, do RGIT torna inadequada a convocação de qualquer dos parâmetros contidos nos artigos 30.º e 32.º da Constituição. De facto, e independentemente da questão de se determinar, previamente, o âmbito de aplicação das garantias de defesa em processo criminal quando estejam em causa ilícitos contra-ordenacionais, pode-se concluir liminarmente pela inadequação das mesmas enquanto parâmetros de apreciação da questão em apreço, uma vez que a mesma se localiza num outro lugar do sistema, atinente à responsabilidade extracontratual.
Esta é também a posição de Germano Marques da Silva, que defende que “[a] responsabilidade civil pelo pagamento da multa penal nada tem a ver com os fins das penas criminais, porque a sua causa não é a prática do crime, mas a colocação culposa da sociedade numa situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária. É evidente que para a responsabilização do administrador é necessário que a sentença dê por verificados os pressupostos da responsabilidade e a respectiva condenação” (in Responsabilidade penal das sociedades e dos seus administradores e representantes, Verbo, 2009 p. 443). De acordo com este autor, “[t]rata-se de um caso de responsabilidade civil por facto próprio, facto culposo causador do não pagamento pelo ente colectivo da dívida que onerava o seu património, quer porque por culpa sua o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para o pagamento, quer porque também por culpa sua o pagamento não foi efectuado quando devia, tornando-se depois impossível.”
Aqui chegados e na cuidada ponderação destes argumentos, vejamos quais os que são transponíveis para a decisão em apreço.
Como decorre do que se encontra citado, a responsabilidade civil subsidiária a que alude o artigo 8º nº 1 do RGIT tem de ter sido declarada na sentença e atuada pelo mecanismo da reversão fiscal.
Resulta evidente que todas as dúvidas colocadas sobre a conformação constitucional do preceito, foram arredadas, na decisão proferida, por se estar no âmbito de um processo contraordenacional, no qual as coimas aplicadas revertem para a Administração Fiscal e por se entender que, provado o comportamento culposo do gerente ou administrador colocando a pessoa coletiva sem meios que permitissem àquela executá-la, passa a ser deles a responsabilidade pelo ressarcimento do prejuízo causado equivalente ao valor da coima não paga.
Todas as decisões sujeitas ao crivo do Tribunal Constitucional advinham de condenações proferidas em processos de reversão em execução fiscal.
Ora “a conexão entre a reversão e a responsabilidade subsidiária é incontornável: a reversão é a tradução processual daquela responsabilidade. Prevista no artigo 23º da Lei Geral Tributária, o instituto da reversão fiscal tem subjacente o princípio da economia processual – evita-se a instauração de um novo processo executivo contra o responsável, permitindo-se que o já instaurado contra o primitivo devedor originário passe a correr este”[9].
Mesmo ao nível contraordenacional, ainda assim, como se deixou expresso, tantas têm sido as questões colocadas e as dúvidas suscitadas sobre a conformação deste procedimento com a nossa Lei Fundamental.
Outra é a situação em apreço.
Aqui, o tribunal recorrido julgou e condenou, pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo artigo 107º número 1 do R.G.I.T, o arguido B… e, por força do preceituado no artigo 7º número 1 do mesmo diploma legal, também a sociedade C…, S.A.” por aquele representada e dirigida.
Ambos os arguidos foram ainda solidariamente condenados a pagar à Segurança Social o montante de 26.154,60 €, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos peticionados.
É esta a responsabilidade criminal e civil que a decisão proferida assaca ao arguido B…, não se vislumbrando à luz de que princípios, se admite a possibilidade de, transitada em julgado uma decisão judicial, venha, em sede de execução dessa decisão, pretender-se mais do que nela foi declarado.
Transitada em julgado a decisão proferida, o juiz vê esgotado o seu poder jurisdicional. Não pode, por isso, imputar mais nenhuma responsabilidade ao arguido para além daquela que a sentença declarou e nos precisos e concretos termos do que aí foi declarado, sendo-lhe apenas permitido, corrigi-la, nos termos que constam do artigo 380º do Código de Processo Penal, sob pena de violação do princípio ne bis in idem consagrado no artigo 29º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.
O caso julgado é a garantia de certeza e segurança, que nenhum sistema jurídico pode dispensar[10] (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, páginas 282/284; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, volume III, página 384; Antunes Varela e outros, ob. cit., páginas 704/705).
Ao fenómeno do caso julgado, tal como sucede com o do esgotamento do poder jurisdicional, anda associada a ideia de imutabilidade; a decisão transitada é, por imperativo legal, insusceptível de modificação.
Daí que, na fase executiva, não se possa pretender ir para além do que nela se encontra declarado - seja em termos de condenação penal seja em termos de responsabilidade civil – por manifesta falta de título executivo.
No processo do qual agora se recorre, o Ministério Público promove a notificação do arguido B… para pagar a multa em que tinha sido condenada a sociedade, alegando - quod erat demonstrandum - que o arguido era civilmente responsável por ela. E que não o era no momento em que o Ministério Público faz a sua promoção prova-o a necessidade sentida pelo juiz a quo de proferir a decisão de que agora se recorre declarando tal responsabilidade.
Contudo, não se vê como se pode declarar seja quem for civilmente responsável, prescindindo da alegação e prova de todos os pressupostos da qual ela emirja – e que não se basta com a declaração de existência do dano, mas pressupões tudo o mais – a imputação ao agente de um facto ilícito culposo do qual o dano seja causa direta e necessária -.
Chamamos aqui à colação o que consta na Declaração de Voto à decisão proferida pelo acórdão 437/2011 do Excelentíssimo Conselheiro Dr. Joaquim de Sousa Ribeira, onde o mesmo claramente aduz, sempre referindo-se como já aludimos à situação prevenida no nº 1 do artigo 8º, no âmbito contra-ordenacional e onde se fala em responsabilidade subsidiária, mas que, como já acima enfatizamos, se tem de aplicar ao caso dos autos, por maioria de razão: “Não estando em causa um abuso de direito nem a violação de um direito absoluto, a ilicitude extracontratual só poderia dar-se por violação de “ uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios (artigo 483º nº 1 do C.C.) Não basta que alguém tenha cometido um facto culposo causador de prejuízos a outrem para que se possa imediatamente reivindicar daquele o pagamento de uma indemnização. Para que proceda a imputação ao autor do facto de responsabilidade civil, de que beneficia o titular do interesse afectado, é mister que este esteja juridicamente protegido, ou por um direito absoluto, ou por uma norma que tenha como escopo justamente a protecção desse interesse. A responsabilidade civil traduz-se numa relação obrigacional entre duas esferas jurídicas, e só assim se identifica o sujeito credor da indemnização.
Por isso mesmo é que o artigo 78º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais apenas responsabiliza os gerentes, administradores para com os credores da sociedade “pela inobservância culposa das disposições legais destinadas à protecção destes”. Se não for o caso, os credores ficam sem a faculdade de accionar directamente aqueles sujeitos. (…) Não pode haver responsabilidade civil se não estiverem verificados os seus pressupostos gerais. (…) A qualificação, que consta da epígrafe do preceito, de “ responsabilidade civil” é apenas, recorrendo ao nosso Eça o “manto diáfano” que mal esconde a “nudez forte” da responsabilidade contra-ordenacional, sujeita aos princípios que a regem, designadamente o da proporcionalidade”.
É nosso entendimento, salvo sempre o devido respeito por quem outro sufrague, que o artigo 8º número 7 do RGIT, se refere à responsabilização civil de outros que não os arguidos condenados em processo crime. Ele prevê a sua aplicação a quem colaborar na prática da infração tributária.
Colaborar significa, cooperar, concorrer, contribuir, auxiliar, coajuvar. O arguido pratica a infração, razão pela qual, até pelo elemento literal, propendemos para a conclusão acima expressa.[11]
Todas as objeções que se têm vindo a colocar ao preceito e à sua conformação constitucional reforçam-se quando nos movemos no âmbito do processo criminal, pois, “as penas fiscais (…) não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever tributário tenha provocado, à entidade credora do imposto (…). Os fins últimos das penas criminais (fins preventivos) caraterizam também as penas fiscais. [12]
Se tantas vezes o Tribunal Constitucional tem sido chamado a pronunciar-se relativamente ao nº 1 do artigo 8º do RGIT, que dizer da interpretação do número 7 do mesmo artigo, feita nos termos da decisão recorrida, entendendo que ele permite que se declare, por mero despacho, a responsabilidade civil solidária do arguido, pessoa singular, condenado em processo crime pelo cumprimento (pois a pena de multa cumpre-se pelo pagamento) da pena aplicada ao arguido pessoa coletiva.
A responsabilidade criminal é própria e como se encontra constitucionalmente consagrado (cf. número 3 do artigo 30º do Constituição da República Portuguesa) é insuscetível de transmissão.
Por isso, pelo seu cumprimento – pelo pagamento da multa penal – não pode ser responsabilizado outro que não o próprio condenado, doutro modo haverá violação daquele preceito constitucional. Não existindo, tal como se encontra conformado o instituto, responsabilidade civil, pelo cumprimento de uma pena de multa criminal.
A responsabilidade civil pela prática da infração tributária, foi a declarada na sentença e determinou a condenação solidária do arguido B… e da sociedade “C… (…)” no montante indemnizatório peticionado.
Em anotação ao referido artigo 8º do R.G.I.T veja-se o que dizem João Ricardo Catarino e Nuno Vitorino[13]
“O campo de aplicação do artigo 8º do RGIT é forçosamente exterior a um processo criminal em que tenha ocorrido uma condenação pela prática de um crime (ainda que de natureza fiscal) que tenha determinado a interposição de uma pena (…). O direito criminal - face ao conjunto de valores que o enformam e à intransmissibilidade de penas (…) não permite a assunção por outro que não o próprio condenado. Isto significa que nunca poderá em sede de tal tipo de processo ser convolado o cumprimento dessa pena qua tale para outrem, tenha este a relação que tiver com a prática dos factos, com fundamento em tal preceito.
O campo de aplicação desse artigo restringir-se-á às situações em que esteja em questão mera responsabilidade civil e não responsabilidade penal.
O artigo 8º reporta-se a infrações fiscais em que o lesado seja a Administração Fiscal, isto é aplicar-se-á quando, por virtude da atuação de um gerente, o Fisco deixou de receber uma quantia que lhe era devida e que teria sido paga, caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade. Assim a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração e que não puderam ser pagos através do património da sociedade.
A impossibilidade de cobrança coersiva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano pois o destino devido a esse título é nos termos do artigo 512º do Código de Processo Penal o que for fixado no CCJ (…) esses montantes são devidos a entidade diversa da Administração Fiscal.
Assim há que concluir que o artigo 8º do RGIT é inaplicável a ação em que a responsabilidade civil dos gerentes se funda numa condenação em pena de multa proferido em processo crime.
A responsabilidade civil emergente da prática de um crime de abuso de confiança fiscal é regulada pela lei civil, para a qual remete quer o artigo 129º do Código Penal quer o artigo 3º do RGIT”
É este o entendimento que sufragamos.
Pretender que a norma se aplica aos arguidos (pessoas singulares) condenados em processo criminal, era fazer recair sobre outro, que não próprio condenado, a responsabilidade pelo cumprimento de uma pena que lhe fora aplicada em processo crime, em clara violação do princípio da intransmissibilidade das penas, consagrado no artigo 30º nº 3 da Constituição da República Portuguesa;
Ademais, as penas de multa em processo criminal a aplicar ao arguido pessoa coletiva, previstas no RGIT podem ser concretizadas entre 20 e 1920 dias, à taxa diária que varia entre o mínimo de 500 a 5000 euros, enquanto que, para as pessoas singulares, a multa poderá ser fixada entre o mínimo de 10 e o máximo de 600 dias, à taxa diária de 1 a 500 euros, (artigos 12º e 15º do Regime Geral das Infracções Tributárias), que a lei determina que sejam fixadas em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos.
Ficaria totalmente vazio de sentido este labor legislativo se a lei permitisse ao credor obter do arguido, pessoa singular, o cumprimento da pena de multa aplicada ao arguido pessoa coletiva, como poderia, tratando-se responsabilidade solidária, não lhe sendo possível opor-se a tal pretensão alegando que a sociedade tinha meios para cumprir a pena que lhe havia sido aplicada.
Daí que, impor o cumprimento da pena de multa aplicada ao arguido ente coletivo, ao arguido, pessoa singular, viola os princípios da culpa (artigos 1º e 27º nº 1), da igualdade (artigo 13º) e da proporcionalidade (artigo 18º) todos da Constituição da República Portuguesa[14].
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Já depois de se ter levado a conferência a proposta de decisão nos termos que acabamos de referir (não tendo, então, merecido concordância), o Tribunal Constitucional, proferiu douto acórdão[15], no qual decidiu julgar inconstitucional, por violação do disposto no artigo 29º, n.º 5, da Constituição, a norma do artigo 8º, n.º 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias,. Esta decisão tem ainda a declaração de voto da senhora Conselheira Catarina Sarmento e Castro, a qual não obstante ter votado a decisão nos termos em que a mesma foi proferida aduz o seguinte: “ Contudo, porque assim é, não deixaríamos de sustentar, também aqui, os argumentos do Acórdão n.º 481/2010, que subscrevi - e que foram chamados, quer pelo Acórdão da Relação de Évora que constitui a decisão recorrida, quer pelo Ministério Público nas suas alegações -, concluindo pela violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade. Na verdade, a culpa, que é «condição do nascimento da situação de responsabilidade, ela é inteiramente desconsiderada na determinação da sanção aplicável». Na concretização da medida da pena aplicada à pessoa coletiva, pela qual se torna responsável o gerente, «é completamente ignorado aquele fator atinente à pessoa do responsável, sendo-lhe aplicado o montante sancionatório que resultara da valoração da conduta de um outro sujeito, devedor originário», não sendo a responsabilidade graduada «em função das circunstâncias que lhe dizem pessoalmente respeito, como a modalidade de culpa, a sua gravidade, a sua situação económica».Consequentemente o nosso entendimento passou a ter maior respaldo com esta decisão entretanto proferida.
IV - Decisão:
Pelas razões expostas, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido B… e em consequência, revogar a decisão proferida, substituindo-a por outra que indefira a pretensão do Ministério Público.
Sem tributação
Porto, 13 de fevereiro de 2013
Maria Manuela Marques de Sousa Paupério
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima (Aderindo à argumentação expendida no Ac TC-1/2013, altero a posição que vinha assumindo na questão sob apreço)
_______________
[1] No mesmo sentido, vide Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 27.05.2009 (Processo n.º 47/025.2IDPRT-B.P1, relatado por Maria Leonor Esteves), de 23.06.2010 (Processo n.º 248/07.7IDPRT-A.P1, relatado por Élia São Pedro) e de 28.09.2011 (processo n.º 1062/05.0TAPRD-B.P1, relatado por Vasco Freitas) e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 18.10.2011 (processo n.º 56/03.4TAETZ-D.E1, relatado por Fernando Ribeiro Cardoso), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[29 a burla tributária, a frustração de créditos, a associação criminosa, a desobediência qualificada, a violação de segredo
[3] o contrabando, o contrabando de circulação, o contrabando de mercadorias de circulação condicionada em embarcações, a fraude no transporte de mercadorias de regime suspensivo, contrabando de mercadorias suscétiveis de infligir a pena de morte ou tortura, a introdução fraudulenta no consumo, a violação de garantias aduameiras, a quebra de marcas e selos, a receção de mercadorias objeto de crime aduaneiro, o auxílio material
[4] [a fraude, a fraude qualificada e o abuso de confiança
[5] a fraude contra a segurança social e o abuso contra a segurança social
[6] o descaminho; a introdução irregular no consumo; a recusa de entrega, exibição ou apresentação de documentos e mercadorias; falta ou atraso de entrega, exibição ou apresentação de documentos ou de declarações; a violação do dever de cooperação; omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos tributariamente relevantes; a aquisição de mercadorias objeto de infração aduaneira
[7] recusa de entrega, exibição ou apresentação de escrita e de documentos fiscalmente relevantes; falta de entrega da prestação tributária; violação de segredo fiscal; falta ou atraso de declarações; falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações; falsificação, viciação e alteração de documentos fiscalmente relevantes; omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes; omissões ou inexactidões nos pedidos de informação vinculativa; inexistência de contabilidade ou de livros fiscalmente relevantes; não organização da contabilidade de harmonia com as regras de normalização contabilística e atrasos na sua execução; falta de apresentação, antes da respetiva utilização, dos livros de escrituração; violação do dever de emitir ou exigir recibos ou facturas; falta de designação de representantes; pagamento indevido de rendimentos; pagamento ou colocação à disposição de rendimentos ou ganhos conferidos por ou associados a valores mobiliários; pagamento ou colocação à disposição de rendimentos ou ganhos conferidos por ou associados a valores mobiliários; inexistência de prova da apresentação da declaração de aquisição e alienação de acções e outros valores mobiliários ou da intervenção de entidades relevantes; transferência para o estrangeiro de rendimentos sujeitos a tributação; impressão de documentos por tipografias não autorizadas; falsidade informática; violação da obrigação de possuir e movimentar contas bancárias
[8] In “Direito Penal Tributário: Sobre as responsabilidades das sociedades e dos seus administradores conexas com o crime tributário”, Universidade Católica Editora
[9] Ver Miguel Vieira in: “Reversão Fical – A responsabilidade subsidiária dos gerente e administradores por dívidas, multas e coimas” Volume II, Congresso de Direito Fiscal dirigido por Glória Ferreira e coordenado por Ary Ferreira da Cunha – Vida Económica -.
[10] Ver Manuel de Andrade “Noções Elementares de Processo Civil”, páginas 282/284; Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, volume III, página 384; “Antunes Varela e outros, Código Processo Civil Português, páginas 704/705.
[11] Neste sentido veja-se: Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12-04-2010 relatado pela Senhor Desembargadora Margarida Almeida e pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jtrg.nsf.
“I)- O campo de aplicação do artº 8º do RGIT é forçosamente exterior a um processo criminal, em que tenha ocorrido uma condenação pela prática de um crime (ainda que de natureza fiscal), que tenha determinado a imposição de uma pena.
II. Se o direito criminal – face ao conjunto de valores que o enformam e à intransmissibilidade de penas constitucionalmente imposta – não permite a assunção por outro, que não o próprio condenado, do cumprimento de uma pena, isto significa que nunca poderá, em sede de tal tipo de processo, ser convolado o cumprimento dessa pena, qua tale, para outrem, tenha este a relação que tiver com a prática dos factos, com fundamento em tal preceito legal.
III. O campo de aplicação desse artigo restringe-se às situações em que está em questão mera responsabilidade civil, mas já não a penal.
IV. O artº 8º reporta-se a infracções fiscais em que o lesado seja a Administração Fiscal; isto é, aplica-se quando, por virtude da actuação de um gerente, o Fisco deixou de receber uma quantia que lhe era devida e que teria sido paga, caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade. Assim, a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração fiscal e que não puderam ser pagos através do património das sociedades condenadas. Mas a impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano, pois o destino dos montantes devidos a este título é, nos termos previstos no artº 512 do C.P.Penal, o que for fixado no C.C.Judiciais – no caso, tais quantitativos são recebidos e devidos ao IGFI (Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, I. P.), nos termos do artº 36 do RCP; ou seja, esses montantes são devidos a entidade diversa da Administração Fiscal.
VI. Assim, há que concluir que o artº 8º do RGIT é inaplicável a casos em que a eventual responsabilidade civil dos gerentes se funda numa condenação em pena de multa, proferida em processo-crime.”
[12] Cfr. Manuel Cortes Rosa “ A natureza jurídica das penas fiscais”, in “ Direito Penal Económico e Europeu – Textos Doutrinários, Volume II, Problemas Especiais da Coimbra Editora
[13] In:” Infrações Tributárias – Anotações ao Regime Geral”, da Coimbra Editora
[14] Neste sentido veja-se acórdão da Relação de Évora de 20/03/2012, relatada pelo Senhor Desembargador António João Latas “É materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma constante do n.º7 do art. 8.º do RGIT ao consagrar a responsabilidade solidária do órgão ou representante do ente coletivo que colabore dolosamente na prática de crime tributário, dando lugar à sua condenação pela autoria do crime respetivo, cumulativamente com o ente coletivo em nome e no interesse de quem agiu” pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jtre.nsf
[15] Acórdão 1/2013 de 9/01/2013 pesquisado em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130001.html