Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 140/05.0IDPRT.P1 |  |
PRESUNÇÕES
II- Mas o recurso a presunções em processo penal só pode ser admitido como forma de formar a convicção do julgador em relação a certo facto real e não para ficcionar determinado resultado.
3º Juízo Criminal (2ª Secção) do Porto
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No 3º Juízo Criminal (2ª Secção) do Porto, no processo comum singular nº140/05.0IDPRT, foram submetidos a julgamento as arguidas “B…, Lda.” e C…, tendo sido proferida decisão com o seguinte dispositivo:
Em conformidade com o referido, decide-se julgar procedente, por provada, a pronúncia deduzida e, em consequência:
A) Condenar a arguida, C…, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artº 30º, nº 2 do CP e, ainda, artº 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na redacção dada pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12 e pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, na pena na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, o que perfaz 900,00 €.
Caso a arguida não efectue o pagamento da multa, voluntária ou coercivamente, ou não requeira a sua substituição por dias de trabalho, cumprirá a arguida 120 dias de prisão subsidiária, nos termos do artº 49º, nº 1 do CP.
B) Considerar a arguida, “B…, LDA.“, criminalmente responsável, nos termos do artº 7º, nº 1 do RGIT, condenando-a na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, no montante global de € 900,00, e
C) A arguida e a sociedade arguida, vão ainda condenados nas custas do processo, que compreendem 1UC de taxa de justiça (face à confissão) e 11UR de honorários devidos ao Defensor Oficioso da sociedade arguida (artsº 344º, nº 2, al. c), 513º e 514º, todos do CPP e artº 8º, nº 9 do RCP (versão de 2012)).
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Proceda-se ao depósito desta sentença - artº 373º, nº 2, do CPP.Oportunamente, remeta boletins à DSIC.
Notifique.
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Inconformados com a decisão condenatória, ambas as arguidas vieram interpor recurso.A arguida C… terminou a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1- A Arguida C… foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 30 nº 2 do Código Penal e, ainda, pelo art.º 105º nº 1 do RGIT na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, o que perfaz € 900,00;
2- O procedimento criminal deveria ter sido considerado PRESCRITO e a Recorrente absolvida do crime pelo qual vinha acusada.
3- A sentença ora recorrida faz errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 118º nº 1 alínea c) e art.º 121º nº 3 ambos do Código Penal.
4- O prazo prescricional do procedimento criminal começou a contar a partir de 10 de Fevereiro de 2003;
5- O processo esteve suspenso desde 7 de Setembro de 2004 até 18 de Fevereiro de 2008;
6- O prazo de 90 meses (7 anos e meio) exigido pela lei para a prescrição do procedimento criminal já decorreu;
7- Desde 10 de Fevereiro de 2003 até à data da suspensão do procedimento criminal - 07.09.2004 - decorreram 17 meses, ou seja, um ano e 5 meses.
8- A interrupção do procedimento criminal ocorreu a 03.05.2006. Á data o processo criminal encontrava-se suspenso;
9- A referida suspensão do procedimento criminal cessou a 18.02.2008;
10- Desde esta data até à data da sentença - 06.05.2014 - decorreram cerca de 74 meses, ou seja, 6 anos e 2 meses, que somados aos 17 meses, referidos anteriormente dão 91 meses, ou seja, os cerca de 7 anos e meio, exigidos pelo art.º 121º nº 3 do Código Penal;
11- A arguida deveria ter sido absolvida do crime pelo qual vinha acusada.
Termos em que deverão V. Exas. Dar provimento ao presente recurso, substituindo a decisão recorrida, por outra que absolva a recorrente, fazendo-se assim a mais inteira justiça!
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A arguida “B…, Lda.” terminou a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
I. A Arguida foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo artigo 105.° n.º 1 da do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), resultando da matéria considerada provada que os factos sub judice ocorreram "deste Maio de 2001 até Dezembro de 2002 (cfr. FACTO PROVADO N.º 4), contudo o Tribunal a quo não apreciou que o procedimento criminal encontra-se presentemente extinto, por prescrição, conforme alegado pela Arguida em requerimento datado de 21 de Novembro de 2013.
II. A condenação baseia-se no facto de, entre Maio de 2001 e Dezembro de 2002 a Arguida não ter cumprido a obrigação de entregar ao Fisco os montantes referentes à liquidação em sede de IVA, que deveria ter acontecido até ao dia 10 do segundo mês seguinte a que respeitava, ou nos 90 dias seguintes, o que significa que a obrigação de pagamento iniciou-se em 10 de Julho de 2010 e terminou a 10 de Fevereiro de 2003, data de término do prazo para entrega do IVA dos meses de maio de 2001 e Dezembro de 2002, respectivamente.
III. Resulta dos autos, a fls ..., que a Sociedade Arguida foi notificada, por ofício datado de 15 de maio de 2004, das alterações introduzidas à matéria tributável com respeito aos exercícios de 2001 e de 2002, nos montantes de €31.458,28 e € 5.609.51, relativo a IVA e de € 112.221,35 e € 73.307,58 relativos a IRC.
IV. A Sociedade foi constituída Arguida no dia 3 de Maio de 2006, pelo que resulta evidente que o procedimento criminal se encontra prescrito nos termos do art.º 21 do Regime Geral das Infracções Tributárias, considerando o prazo de cinco anos a contar do momento da prática do crime (A este propósito veja-se o decidido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 26 de Fevereiro de 2014, processo n.º 64/06.3IDVIS.CI: "(...) em consonância com o que dispõe o artigo 21º, n.º 1, do RGIT, é de cinco anos o prazo de prescrição do procedimento criminal relativo àquele crime")
V. Ainda que se tenha em atenção a suspensão e interrupção dos prazos nos termos do Direito Penal Comum (Art.° 120.º e 121.°), acrescidos da suspensão do processo nos termos previstos no n.º 2 do art.° 42 e no art.° 47 do RGIT (n.º 4 do art.° 21) (Cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Tributário, Sobre a responsabilidades das sociedades e dos seus administradores conexas com o crime tributário, Universidade Católica, Lisboa, 2009, pp. 143 e 144), os impostos relativos ao período de maio de 2001 a dezembro de 2002, cujo prazo de entrega do IVA terminou a 10 de fevereiro de 2003, encontram-se prescritos.
VI. O prazo de prescrição quanto ao crime de Abuso de Confiança Fiscal relativo às prestações do IVA consumou-se no dia 11 de Julho de 2004, no que respeita a maio de 2001 e a 11 de fevereiro de 2006 no que respeita a dezembro de 2002, devendo, por isso, ser julgado extinto o procedimento criminal relativamente ao crime supra referido, de que a Arguida vem acusada.
VII. Atente-se na decisão instrutória de fls. 322 bem como no entendimento do Ministério Público, ao não considerar prescrito o procedimento no dia 7 de maio de 2008, no entanto, desde essa data decorreram, aproximadamente 6 anos, pelo que resulta evidente que o presente procedimento criminal se encontra prescrito.
VIII. Com efeito, o art.° 121.°, n.º 3 do C.P. dispõe que a prescrição do procedimento criminal se verifica necessariamente quando tenham decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, no casos de prazo normal de prescrição (Cfr. quanto a este ponto por aplicação aos crimes tributários, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03 de Julho de 1997, P.738/97, CJ, 1997, 2, p. 257).
IX. Assim, se somarmos todos os prazos do artigo 121.°, n.º 3 do CP. (5 anos de prescrição mais 2 anos e meio), e considerando o tempo máximo da suspensão do art.° 120.°, n.º 2 do CP (de três anos), sempre estariam decorridos 10 anos desde a data da alegada prática do crime, o que significa que a decisão recorrida julgou contra o Direito uma vez que não poderia ter condenado a Arguida considerando a já arguida prescrição do procedimento criminal.
X. O despacho do Tribunal, datado de 29 de Novembro de 2013, expõe causa da interrupção da instância que, no entanto, não podem ter o efeito pretendido de obstar pelo conhecimento da prescrição, além de que não estão vertidas na sentença em crise, o que constitui omissão de pronúncia, nulidade da sentença que expressamente se argui nos termos do art. 379.° n.° 1 c) do CPP.
XI. Face à matéria considerada provada, o prazo de prescrição do procedimento criminal é bem patente, pelo que deveria o Tribunal a quo ter extinto os presentes autos nos termos dos supracitados preceitos legais, pode desde já o Exmo. Senhor Juiz Desembargador Relator desta Relação, preliminarmente no exame a que alude o art. 417.° n.º 6 do CPP, proceder à apreciação desta causa extintiva do procedimento e da responsabilidade criminal da Arguida.
XII. Acresce que a causa de suspensão do processo de impugnação instaurado pelas Arguidas, entre 07 de Setembro de 2004 e 18 de Fevereiro de 2008 (fls. 241, 286 e 310), não tem o condão de contrariar o facto do procedimento criminal se encontrar extinto, tanto mais que, "(...) a pendência de impugnação judicial no Tribunal Administrativo e Fiscal não determina, ipso facto, a suspensão do processo penal tributário (...)" (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23 de Janeiro de 2013, processo n.º 5090/05.7TDPRT.P1 em www.dgsi.pt.), bem como, conforme se viu supra, os prazos máximos de suspensão e interrupção, há muito se encontram ultrapassados.
XIII. Ao julgar como julgou a sentença recorrida violou, entre outras, as disposições dos arts. 120.°, 121.° do CP, art. 42° e art. 47.° (n.º 4 do art. 21.°), 105.° n.º 1 do RGIT e 32.° da CRP e art. 379.° n.º 1 c) do CPP.
XIV. Não obstante a confissão da Arguida, conforme resulta dos autos, o presente procedimento se fundamenta numa acção inspectiva ocorrida entre 15 de Janeiro de 2004 e 22 de Março de 2004, em que quantum sub judice deriva da aplicação de presunções por métodos indirectos.
XV. Em processo penal, o recurso a presunções só pode ser admitido como forma de formar a convicção do julgador em relação a certo facto real, por isso, deverá a Arguida ser absolvida destes autos, pois, conforme referiu já o Tribunal da Relação de Lisboa, “(...) Embora para efeitos de tributação fiscal seja admitido o recurso a métodos indiciários, em hipóteses em que o Estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte, o agente desses mesmos factos não pode vir a ser condenado criminalmente, apenas, com base na presunção em que se vem a traduzir a utilização daqueles métodos indiciários (…)", o que constitui uma violação clara do art. 32.º n.º 2 da CRP, inconstitucionalidade que expressamente se argui, que enferma a sentença recorrida (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 25 de Novembro de 2008, processo n.º 8904/2008-5 em www.dgsi.pt).
Nestes termos e nos mais de Direito, que V. as Ex. as mui doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente Recurso, consequentemente absolvendo a Arguida dos presentes autos
Decidindo deste modo, v. as. Exas. farão, como sempre, JUSTIÇA ***
Os recursos foram admitidos (cfr. despacho de fls. 692).***
Em resposta aos recursos, o Ministério Público, defendendo que não ocorreram as invocadas prescrição e inconstitucionalidade, concluiu pela improcedência dos recursos, devendo a sentença recorrida ser integralmente mantida.***
Nesta Relação, a Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, aderindo na totalidade e no essencial à resposta do Ministério Público junto da 1 ª Instância, para a qual remeteu, emitiu parecer no sentido de ser confirmada integralmente a decisão impugnada.***
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta.***
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.***
II – FUNDAMENTAÇÃOPassemos agora ao conhecimento das questões alegadas no recurso interposto da decisão final proferida pelo tribunal singular.
Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da sentença recorrida, com interesse para a decisão dos recursos.
Segue-se a enumeração dos factos provados e não provados e respectiva motivação, constantes da sentença recorrida (transcrição):
II – FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1º) A primeira arguida, “B…, LDA.”, NIPC ………, com sede na Rua …, .., .º sala .ª, …, Porto, matriculada na 1ª Secção da Conservatória de Registo Comercial do Porto, sendo tributada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), e sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) enquadrado no regime normal com periodicidade mensal, pelo exercício da actividade de “comércio por grosso de frutos e produtos hortícolas” (CAE …..), pelo Serviço de Finanças do Porto-1;
2º) A arguida C… embora não fosse sócia da sociedade arguida sempre lhe coube de facto o exercício efectivo da administração desde a sua constituição;
3º) No exercício normal da sua actividade, a sociedade arguida prestou serviços a título oneroso, sujeitos a IVA, cujo montante foi calculado aquando da facturação da prestação de serviços em questão e incluído no preço global dos mesmos, a pagar pelos seus adquirentes, o que foi feito nos termos da lei;
4º) Porém, desde Maio de 2001 até Dezembro de 2002, inclusive, a arguida decidiu deixar de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, no prazo legalmente estabelecido, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitava, nem nos 90 dias seguintes ao termo de tal prazo, sabendo embora que a tal estava legalmente obrigada;
5º) Assim, e no que respeita a IVA, este não foi entregue à Administração Fiscal, de acordo com os períodos e valores a seguir discriminados (cfr. Mapas de fls. 61 e 62 autos):
6º) A arguida apoderou-se dos montantes de IVA liquidado em falta, integralmente recebido dos clientes da sociedade arguida, no valor global de € 197.170,75, bem sabendo que eram pertencentes ao Estado, e que era sua fiel depositária, quantia que fez sua e despendeu em proveito próprio e no da empresa arguida, como se de receitas suas se tratasse;
7º) Actuou de modo livre, voluntário e consciente, em seu próprio interesse e em representação e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que, procedendo da forma descrita, alcançava benefícios económicos indevidos e causava prejuízo ao Estado, e praticava condutas ilícitas e criminalmente puníveis;
8º) Para além disso, a arguida apesar de ter sido notificada, por si e na qualidade de representante legal da sociedade arguida, “B…, LDA.”, conforme impõe o artº 105º, nº 4 al. b) do RGIT, na versão da Lei nº 53-A/2006, de 29-12, para, no prazo de 30 dias, querendo, efectuar o pagamento das prestações em falta, acrescidas dos juros devidos e do valor da coima mínima prevista, não foi efectuado nenhum pagamento;
9º) As referidas quantias ainda não foram pagas;
10º) A conduta omissiva da arguida foi fortemente motivada pelas dificuldades financeiras e económicas que a sociedade arguida atravessou, designadamente devido a clientes que não pagaram;
11º) Assim, a cliente da sociedade arguida “D…, Lda., não procedeu ao pagamento dos fornecimentos efectuados no exercício de 2002 no montante global de € 167.276,76;
12º) Por sua vez, a cliente da sociedade arguida “E…, Lda.”, não procedeu ao pagamento dos fornecimentos efectuados nos exercícios de 2001 e de 2002 nos montantes globais de € 15.481,59 e de € 41.071,56;
13º) A sociedade arguida foi declarada insolvente, em 3.6.2005;
14º) Actualmente, a referida sociedade mostra-se inactiva, não registando quaisquer movimentos financeiros;
15º) A arguida é casada, vive com o marido e tem dois filhos maiores de idade;
16º) Actualmente, a arguida encontra-se desempregada, auferindo, contudo, € 178,00, por mês, e
17º) A arguida já sofreu uma condenação pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, por factos praticados em data anterior aos dos presentes autos, conforme decorre do CRC junto a fls. 340 e 341, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
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Nenhuns outros factos se provaram em audiência de julgamento, designadamente não se tendo provado:- que as tarefas da arguida estavam adstritas ao contacto com os clientes na venda das frutas;
- que não era da responsabilidade da arguida a forma como se processavam os pagamentos na empresa;
- que não era a arguida quem dava ordens para pagamento dos fornecimentos aos fornecedores;
- que não era da responsabilidade da arguida a forma como eram processadas as declarações fiscais e à Segurança Social;
- que não era a arguida que dava ordens para pagamento dos impostos e das Contribuições para a Segurança Social;
- que a arguida não tinha qualquer responsabilidade sobre a tesouraria e a área financeira da arguida B…;
- que a arguida assinou alguns dos cheques da arguida B…, mas apenas em situações de urgência e quando ausentes os sócios com poderes para obrigar a sociedade;
- que a arguida tinha conhecimento que a sociedade se debatia com algumas dificuldades financeiras, mas desconhecia a falta de pagamento pela arguida B… do IVA relativo aos exercícios de 2001 e de 2002;
- que a arguida não tem quaisquer antecedentes criminais;
- que a arguida tem dois filhos e netos a seu cargo;
- que a arguida é pessoa respeitada no meio onde vive, e
- que é com os rendimentos que obtém no exercício da sua profissão de vendedora de frutas frescas que depende a sua subsistência e do seu agregado familiar.
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O Tribunal, atendendo igualmente às regras da experiência, alicerçou a sua convicção ao fixar a matéria de facto provada, desde logo, nas declarações prestadas, em audiência de julgamento, pela arguida, a qual confessou integralmente e sem reservas os factos.Além disso, atendeu-se ao conjunto dos depoimentos prestados, em tal audiência, pelas testemunhas de defesa, F… e G…, os quais, à data dos factos, eram funcionários da sociedade arguida.
Tais testemunhas confirmaram que, efectivamente, nos anos de 2001 e 2002, a sociedade arguida atravessou muitas dificuldades financeiras, dado que, a partir de certa altura, os clientes deixaram de pagar à referida sociedade, sendo que as dívidas eram de valores elevados.
Finalmente, ponderou-se o teor dos documentos de fls. 61/62 (mapas), 92 a 96 (certidão da Conservatória de Registo Comercial (CRC)), 260 a 265, 340/341 (certificado de registo criminal), 423 a 429 (certidão da CRC), 540 a 547 (certidão), 558/559 (despacho), 564 (notificação) e 581 a 585 (informação da Autoridade Tributária).
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No que toca aos factos não provados, atendeu-se a que não foi feita qualquer prova segura e convincente dos mesmos de forma a merecer a credibilidade deste Tribunal.***
Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelas recorrentes da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ [cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada e Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95].
Assim, face às conclusões apresentadas pela recorrente “B…, Lda.”, importa decidir as seguintes questões:
- Prescrição do procedimento criminal;
- Violação do artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, por aplicação dos métodos indiciários.
Face às conclusões apresentadas pela recorrente C… a única questão a decidir diz respeito à prescrição do procedimento criminal.
Aqui chegados, passamos a analisar a questão atinente à prescrição do procedimento criminal, comum a ambos os recursos, que será tratada conjuntamente, e que, a proceder, torna inútil o conhecimento da outra questão suscitada pela recorrente “B…, Lda.”.
Revestem-se de interesse para a decisão dos recursos as seguintes ocorrências processuais:
- As arguidas foram constituídas como tal em 03 de Maio de 2006 (cfr. fls. 119);
- O Ministério Público, em 07.12.2006, deduziu acusação contra as recorrentes, imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artº 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT) (cfr. fls. 175 a 179);
- As arguidas foram notificadas da acusação em 18 de Dezembro de 2006 (fls. 183 e 192);
- Por despacho proferido em 2 de Maio de 2007, nos termos do artigo 47º, nº 1 do RGIT, ordenou-se a suspensão dos presentes autos até decisão final dos autos de impugnação instaurados em 7 de Setembro de 2004 (cfr. fls. 241, 286 e 296);
- Por despacho proferido em 28.03.2008, face ao trânsito em julgado, em 18.02.2008, da sentença proferida dos autos de impugnação, por ter cessado a causa de suspensão, determinou-se a prossecução destes autos (cfr. fls. 309, 310 e 311);
- Em 7 de Maio de 2008 foi proferida decisão instrutória, pronunciando as arguidas pelos factos e crime constantes da acusação pública de fls. 175 e seguintes (cfr. fls. 321 a 324);
- Por despacho proferido em 27.11.2013 (notificado às arguidas) e, na sequência do requerimento apresentado pela arguida “B…, Lda.”, por falta de fundamento legal, foi indeferido o requerido no que respeita à alegada prescrição do procedimento criminal (cfr. fls. 619 e 629);
- Em 6 de Maio de 2014 foi proferida a sentença recorrida que condenou as arguidas C… e “B…, Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível pelo artº 30º, nº 2 do Código Penal e, ainda, artº 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na redacção dada pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12 e pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12.
- E na qual foi considerado como provado que, desde Maio de 2001 até Dezembro de 2002, inclusive, a arguida decidiu deixar de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, no prazo legalmente estabelecido, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitava, nem nos 90 dias seguintes ao termo de tal prazo, sabendo embora que a tal estava legalmente obrigada;
- Bem como foi considerado provado que a arguida se apoderou dos montantes de IVA liquidado em falta, integralmente recebido dos clientes da sociedade arguida, no valor global de € 197.170,75, bem sabendo que eram pertencentes ao Estado, e que era sua fiel depositária, quantia que fez sua e despendeu em proveito próprio e no da empresa arguida, como se de receitas suas se tratasse, actuando de modo livre, voluntário e consciente, em seu próprio interesse e em representação e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que, procedendo da forma descrita, alcançava benefícios económicos indevidos e causava prejuízo ao Estado, e praticava condutas ilícitas e criminalmente puníveis.
Neste contexto, cumpre analisar e decidir da invocada prescrição do procedimento criminal.
A recorrente “B…, Lda.”, considerando que já decorreu o prazo prescricional de 5 anos a contar do momento da prática do crime, veio invocar a excepção da prescrição e arguir a nulidade da sentença recorrida, prevista no nº 1 do art. 379º, nº 1, al. c) do Código de Processo Penal, por não a ter conhecido.
A recorrente C… alegou que desde que se iniciou o prazo prescricional do procedimento criminal (a partir de 10 de Fevereiro de 2003) até à data da sentença (06.05.2014), descontado o período da suspensão, decorreram 91 meses, pelo que já esgotou o prazo exigido pelo art.º 121º nº 3 do Código Penal.
Antes de entramos na abordagem da questão, interessa ter presentes as seguintes normas:
- as disposições conjugadas dos arts. 26º nº 1 e 40º nº 1 do CIVA, na redacção vigente à data da prática dos factos, e o regime no qual as recorrentes se encontravam enquadradas, de acordo com o que estas estavam obrigadas a entregar o montante do imposto devido “até ao dia 10 do 2.º mês seguinte àquele a que respeitam as operações”;
- art. 105º nºs 1 (“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar (…)”) e 4 (“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; (…)”) do RGIT.
- art. 119º nº 1 do Código Penal, aplicável ex vi da al. a) do art. 3º do RGIT, que estabelece que “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”. Nos crimes continuados o prazo de prescrição só corre desde o dia da prática do último acto (art.º 119.º, n.º 2, b), do Código Penal);
- art. 5º nºs 1 (“As infracções tributárias consideram-se praticadas no momento e no lugar em que (…) o agente (…), no caso de omissão, devia ter actuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido (…)” e 2 (“As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”) do RGIT.
- artigo 21° do RGIT (“1- O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos. 2- O disposto no número anterior não prejudica os prazos de prescrição estabelecidos no Código Penal quando o limite máximo da pena de prisão for igual ou superior a cinco anos. 3- O prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo de caducidade do direito à liquidação da prestação tributária quando a infracção depender daquela liquidação. 4- O prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos previstos no nº 2 do artigo 42º e no artigo 47°”.
- artigo 47º, nº1 do R.G.I.T. (“Se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição à execução, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados, o processo penal tributário suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças”).
Diante deste quadro legal, tem-se colocado, é um facto, na doutrina e na jurisprudência, a questão de saber em que momento se inicia a contagem do prazo de prescrição do procedimento por crime de abuso de confiança fiscal: se na data em que termina o prazo para entrega da prestação tributária devida à administração tributária, ou se no termo final do período de 90 dias previsto na alínea a) do n° 4 do artigo 105º do RGIT.
Não se regista uniformidade na jurisprudência, dividida entre uma corrente, pensamos que minoritária, que entende que o aludido prazo se inicia a partir da data em que termina o prazo de entrega da prestação tributária, e uma outra que o conta a partir do termo do período de 90 dias previsto na al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT.
No caso em apreço, mostra-se irrelevante a tomada de posição quanto a esta questão, pois, quer se perfilhe uma ou outra corrente, a conclusão a que se chegará será a mesma, conforme veremos.
No caso concreto, as arguidas/recorrentes foram condenadas pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível pelos artº 30º, nº 2 do Código Penal, artº 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na redacção dada pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12 e pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, por factos ocorridos desde Maio de 2001 até Dezembro de 2002, inclusive, pelo que o último acto a considerar é, portanto, o referente ao quarto trimestre de 2002.
Por isso, nos termos legais, a última entrega deveria ter tido lugar até ao dia 10 de Fevereiro de 2003 (dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que dizem respeito as operações), conforme uma das referidas correntes, ou até 11 de Maio de 2003 (último dia do referido período de 90 dias), conforme a outra das correntes referidas.
Porém, as arguidas não entregaram as quantias em causa até às referidas datas, sendo que em 03 de Maio de 2006 foram constituídas como tal, o que constitui causa de interrupção do prazo prescricional, nos termos do artigo 121º, nº 1, alínea a) do Código Penal.
Por sua vez, em 18 de Dezembro de 2006, as arguidas foram notificadas da acusação, o que constitui, simultaneamente, causa de suspensão e interrupção do prazo prescricional, nos termos dos artigos 120, nº 1, alínea b) e 121º, nº 1, alínea b), ambos do Código Penal.
Finalmente, entre 7 de Setembro de 2004 e 18 de Fevereiro de 2008, o processo esteve suspenso por força do processo de impugnação instaurado, nos termos do artigo 47º, nº 1 do RGIT (cfr. fls. 286, 296, 309 e 311).
O crime em causa é punível com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, sendo o prazo de prescrição do procedimento criminal, no caso em apreço, de 5 anos (cfr. artigos 118º, nº 1, alínea c) do Código Penal e 21º, nº 1 do RGIT).
Nos termos do disposto no artigo 120, nº 2 do Código Penal “No caso previsto na alínea b) do número anterior, a suspensão não pode ultrapassar três anos”, pelo que, in casu, a suspensão da prescrição do procedimento criminal terminou em 18 de Dezembro de 2009.
Assim, e por força do disposto no nº 2 do art. 121º do Código Penal, começou a correr novo prazo prescricional de cinco anos, a partir dessa data (18 de Dezembro de 2009), que ainda não se esgotou.
Por outro lado, ainda não decorreu o prazo a que se alude no nº 3 do artigo 121º do Código Penal, que é de sete anos e meio, acrescido do prazo da suspensão (desde 7.9.2004 a 18 de Dezembro de 2009, primeiro por força do artigo 47º do RGIT (decretada por despacho constante de fls. 296), e depois nos termos do artigo 120, nº 1, alínea b) do Código Penal. Sendo certo que estas suspensões se cumulam, conforme disposto no artigo 21º, nº 4 do RGIT.
Podemos, pois, concluir pela não verificação da excepção invocada e, decorrentemente, também da nulidade arguida, sendo certo que, embora a prescrição seja excepção de conhecimento oficioso, o seu conhecimento só se impõe quando a questão seja colocada por algum dos sujeitos processuais ou quando, não o sendo, seja inequívoco ou resulte do entendimento perfilhado pelo tribunal que o procedimento se encontra prescrito. Ora, no caso, o tribunal não conheceu expressamente na sentença da questão porque, não tendo sido submetida à sua apreciação, considerou implicitamente, como claramente se infere (e no seguimento do entendimento explanado no despacho de fls. 619 e 620), que, à luz do entendimento perfilhado e que aqui sufragamos, a prescrição não tinha ocorrido.
Improcede, pois, este fundamento, de ambos os recursos.
Passamos a analisar a questão atinente à invocada à invocada violação do artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, por alegada aplicação dos métodos indiciários.
Alega a recorrente “B…, Lda.” que “Não obstante a confissão da Arguida, conforme resulta dos autos, o presente procedimento se fundamenta numa acção inspectiva ocorrida entre 15 de Janeiro de 2004 e 22 de Março de 2004, em que quantum sub judice deriva da aplicação de presunções por métodos indirectos”.
Vejamos.
Não podemos deixar de referir que é legítimo o recurso à aplicação de métodos indirectos de avaliação da matéria tributária, sendo, em muitos casos, forçoso, dada a fundamentada exiguidade e inexactidão do sistema de informação dos sujeitos passivos, nos termos do art. 87° da Lei Geral Tributária (LGT).
O art. 81º, nº1 da LGT estabelece que a matéria tributável é avaliada ou calculada directamente segundo os critérios próprios de cada tributo, só podendo a administração tributária proceder a avaliação indirecta nos casos e condições expressamente previstos na lei.
Daqui resulta que a avaliação directa constitui o regime regra para determinação da matéria colectável, apenas sendo permitido o recurso a métodos indirectos nos casos em que não seja viável determinar a matéria colectável através da avaliação directa.
A avaliação directa, conforme resulta do nº1 do art. 83º da LGT, tem por fim determinar o valor real dos rendimentos ou bens sujeitos a tributação, constituindo, assim, um instrumento útil na busca da verdade material.
O n.º 2, do art. 83°, da LGT preceitua que a “... avaliação indirecta visa a determinação do valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que a administração tributária disponha” (o sublinhado é nosso), sendo certo que, nos termos do art. 72º da mesma Lei Geral “O órgão instrutor pode utilizar para o conhecimento dos factos necessários à decisão do procedimento todos os meios de prova admitidos em direito”.
Este tipo de avaliação, conforme estabelecido no citado art. 83º nº 2 da LGT, é sempre de carácter subsidiário em relação à avaliação directa, que pretende a determinação real dos rendimentos e bens sujeitos a tributação.
Os métodos indirectos consistem nos meios de avaliação indirecta de lucros tributáveis ou rendimentos líquidos através do recurso a índices que permitam extrair presunções quantitativas. Não constituem, portanto, um modo de avaliação de um montante efectivamente existente, antes possibilitam a sua quantificação presuntiva pela análise de indicadores que, supostamente, o podem identificar.
Com relevância, nesta matéria citamos o seguinte trecho do Ac. R.C, 28-10-2009, proferido no Rec. N.º. 31/01.3IDCBR.C1, in www.dgsi.pt, referindo: “(…) Claro que nos casos de ocultação ou alteração de factos ou valores e na impossibilidade de determinar com precisão os valores ocultados ou omitidos, é lícito o recurso a métodos indiciários para os determinar. De resto, a utilização de métodos indiciários a título sancionatório, na determinação dos lucros comerciais, industriais e agrícolas, tem expressa previsão nos casos em que a declaração seja tida por inverídica ou incontrolável, em casos de falsa declaração, de inexistência de contabilidade, recusa de exibição de escrita ou sua ocultação, destruição, inutilização, falsificação ou viciação (…). Trata-se de uma reacção legal a situações anómalas imputáveis ao próprio contribuinte, pelo que a respectiva aplicação não viola os princípios da generalidade da tributação e da capacidade contributiva, pois que nessas situações o Estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte (…)”.
E conforme se escreveu no acórdão da Relação de Évora de 26/02/2013, disponível em www.dgsi.pt “(…) a avaliação indirecta tem carácter excepcional e subsidiário em relação à avaliação directa (conforme artigos 81º, nº 1 e 85º da LGT), apenas ocorrendo quando o contribuinte não cumpra os deveres a que está obrigado.
Depois o legislador nos termos do nº 3 do art. 74º da mesma LGT, estabeleceu que: “Em caso de determinação da matéria tributável por métodos indirectos, compete à administração tributária o ónus da prova da verificação dos pressupostos da sua aplicação, cabendo ao sujeito passivo o ónus da prova do excesso na respectiva quantificação”.
Assim, incumbe à administração tributária provar a existência dos pressupostos legais da aplicação do método de avaliação indirecta e o contribuinte terá à sua conta o encargo de provar que a quantificação do valor tributável encontrado é excessivo.
Verificando-se os respectivos pressupostos, deve ser tida por boa a determinação quantitativa que resulte da avaliação indirecta.
(…) Não oferece dúvida que são admissíveis em processo penal as provas que não sejam proibidas por lei (art. 125º), aí incluídas as presunções judiciais, que são as ilações que o julgador retira de factos conhecidos para firmar outros factos, desconhecidos (art. 349º do Código Civil), sem que daí resulte prejuízo para o princípio da livre apreciação da prova. Não sendo meio de prova proibido por lei, pode o julgador, à luz das regras da experiência e da sua livre convicção, retirar dos factos conhecidos as ilações que se ofereçam como evidentes ou como razoáveis e firmá-las como factos provados.”
Concordamos que o processo penal não exclui o recurso a presunções naturais ou hominis - art. 349º do Código Civil, através de factos conhecidos consente ilacionar desconhecidos, desde que haja uma relação segura entre o facto-base ou pressuposto ou próxima entre o indício e o facto atingido (cfr. Vaz Serra, Direito Probatório Material, BMJ nº112, pág.190).
E sabemos que, em processo penal, o recurso a presunções só pode ser admitido como forma de formar a convicção do julgador em relação a certo facto real, mas não como forma de ficcionar determinado resultado, em que o julgador logo admite que pode não ter correspondência com a realidade, hipótese em que estamos perante uma verdadeira presunção de culpa que, o art. 32º, da Constituição da República Portuguesa, proíbe.
Como refere Nuno Sá Gomes, in Evasão Fiscal e Processo Fiscal, 2ª ed. Págs. 44 e 45, para efeitos de tributação, admite-se o recurso a métodos indiciários, em hipóteses em que o estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte, mas não pode este vir a ser perseguido criminalmente com base na presunção em que se vem a traduzir a utilização do método indiciário, sob pena de inconstitucionalidade (cfr. Nuno Sá Gomes, ob. cit. pág. 262 e nota de rodapé).
Revertendo para o caso em apreço e considerada a decisão recorrida verifica-se que a mesma, em momento algum, se refere a métodos indiciários e, muito menos, considera que o recurso a tais métodos é legal. Quer dizer, a sentença em crise, em momento algum, afirma que os valores considerados assentes nos factos provados, não correspondem a valores reais, mas antes a uma quantificação presuntiva decorrente de determinados indicadores. Segundo o que dela resulta, o tribunal recorrido não se apoiou em presunções para afirmar a sua convicção de que, na realidade, os valores cobrados a título de IVA são os descriminados nos factos provados, não constando da fundamentação da sentença qualquer análise crítica que permita compreender que o julgador formou a sua convicção nesse sentido.
Ao invés, da motivação da decisão de facto da sentença recorrida resulta que o tribunal a quo “… alicerçou a sua convicção ao fixar a matéria de facto provada, desde logo, nas declarações prestadas, em audiência de julgamento, pela arguida, a qual confessou integralmente e sem reservas os factos.
Além disso, atendeu-se ao conjunto dos depoimentos prestados, em tal audiência, pelas testemunhas de defesa, F… e G…, os quais, à data dos factos, eram funcionários da sociedade arguida.
Tais testemunhas confirmaram que, efectivamente, nos anos de 2001 e 2002, a sociedade arguida atravessou muitas dificuldades financeiras, dado que, a partir de certa altura, os clientes deixaram de pagar à referida sociedade, sendo que as dívidas eram de valores elevados.
Finalmente, ponderou-se o teor dos documentos de fls. 61/62 (mapas), 92 a 96 (certidão da Conservatória de Registo Comercial (CRC)), 260 a 265, 340/341 (certificado de registo criminal), 423 a 429 (certidão da CRC), 540 a 547 (certidão), 558/559 (despacho), 564 (notificação) e 581 a 585 (informação da Autoridade Tributária).”
O que equivale dizer que o tribunal recorrido, tendo, desde logo, em consideração a confissão da arguida C…, para além da demais prova referida, apurou os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, os montantes respeitantes a IVA que as arguidas não entregaram à Administração Fiscal, em suma, apurou os valores liquidados e recebidos pelas arguidas a título de IVA.
E perante tal confissão (em conjugação com a demais prova referida), não há presunções ou métodos indiciários ou valores presumidos. Há prova directa.
E diga-se que a situação relatada no acórdão da Relação de Lisboa de 25 de Novembro de 2008, citado pela recorrente “B…, Lda.”, assume contornos muito diferentes da situação em apreço nestes autos.
Assim, ao contrário do que defende a recorrente, não se verifica a invocada violação do art. 32.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
Pelo que, face a todo o exposto, é evidente, a improcedência deste fundamento do recurso.
Improcede, assim, na totalidade, o recurso.
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III – DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento aos recursos interpostos pelas arguidas “B…, Lda.” e C…, mantendo integralmente a decisão recorrida.
Custas pelas recorrentes, fixando-se em 4 UC’s a taxa de justiça a suportar por cada um deles.
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Porto, 22 de Outubro de 2014Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva