Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 730/13.7PJPRT.P1 |  |
CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
CONSUMO PARTILHADO DE ESTUPEFACIENTES
Submetido o Arguido B… [1] a JULGAMENTO por Tribunal SINGULAR em Processo COMUM, a AUDIÊNCIA culminou na SENTENÇA [2] que o condenou em 2 meses de prisão substituídos ut art 43-1 do CP por 60 dias de multa a 5 € diários que, caso não seja paga, cumprirá tais 2 meses de prisão ut art 43-2 do CP, pela autoria material pelas 00:30 de sábado 25-5-2013 do acusado crime doloso de tráfico de menor gravidade de 1,590 grama de canábis (resina) p.p. pelo art 25-a da LEP - DL 15/93 de 22/1 - com atenuação especial da pena abstracta ut art 73-1-a-b do CP por «menoridade penal» do art 4 do DL 401/82 de 23/9, nas custas crime sendo 2 UC de taxa de justiça e 11 UR de honorários cfr arts 513 e 514 do CPP e 8-9 do RCP de 2012, mais, o perdimento a favor do Estado e para destruição da droga apreendida cfr arts 35, 36 e 62-6 da LEP, ademais, a restituição ao Arguido de objectos e quantia monetária apreendida por não se ter apurado sua proveniência ilícita, a final, o envio de BRC à DSICrim e de certidão cfr art 64 da LEP.
Inconformado com o decidido, em tempo o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 118-139 rematada com as sgs 25 CONCLUSÕES [3]:
1. Incide o presente recurso sobre o teor da douta decisão que condenou o arguido B… pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, nº 1, a), do DL nº 15/93, de 22.01.
2. Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto fixada, nos termos dos arts. 412º, nº 3, als. a), b) e c), e nº 4, do CPP.
3. O tribunal a quo deu como provado (ponto 2 da matéria de facto provada), que: - “(…) o arguido B… detinha duas embalagens de canábis (resina) com o peso líquido de 1,590g (…), que o arguido destinava a ser consumido por si e, ainda, pelo seu primo, C…, sendo que tal produto foi adquirido pelo arguido apenas com dinheiro seu”.
4. Contudo, face à prova produzida em audiência de julgamento, máxime às declarações do arguido e da testemunha C…, tidas por credíveis pelo tribunal a quo, e consequentemente por este valoradas de forma positiva, resulta provado um quadro factual mais complexo do que o constante do citado ponto 2, dos factos dados como provados na douta sentença.
5. Assim, e para além dos factos que integram já o acervo dos factos tidos como provados na douta sentença, deveriam constar ainda, como provados, os subsequentes:
- a canábis adquirida pelo arguido era sua exclusiva propriedade;
- o arguido não pretendia dividir a canábis com o primo C…;
- o arguido pretendia fumar a canábis com o seu primo, partilhando o consumo “do charro”.
6. Da correcção da matéria de facto dada como provada, nos termos propugnados, decorrem implicações ao nível da qualificação jurídica da conduta do arguido.
7. Não se provou que a droga detida pelo arguido se destinasse a ser “traficada” (no sentido de comercializada, vendida a terceiros com intuito lucrativo).
8. O arguido reconheceu que, embora o seu primo (a testemunha C…) o tivesse acompanhado aquando da compra do produto estupefaciente, este foi adquirido apenas por si, com o seu dinheiro e era sua propriedade exclusiva.
9. Contudo, quando detalhou a sua intenção, o arguido declarou: pretendia fazer um “charro e fumava-mos os dois” (ele e o primo, a testemunha C…).
10. Do acervo fáctico corrigido resulta pois uma situação de consumo partilhado de estupefacientes, já que a canábis detida pelo arguido era para seu consumo pessoal e para consumo partilhado com o seu primo.
11. Ora tal conduta é, considerando que o bem jurídico protegido pelo tipo de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p., pelos arts. 21º e 25º, do DL nº 15/93, de 22.01, é a saúde pública, atípica.
12. A mencionada atipicidade resulta do facto de a conduta desenvolvida pelo arguido se revelar inapta para agredir o bem jurídico tutelado pela incriminação.
13. É que “Quando estiver perfeitamente circunscrito e for diminuto o âmbito das pessoas a quem a droga for transmitida fica excluído o perigo de dano para a saúde pública, ou este é completamente subalternizado em detrimento do interesse da saúde individual. A conduta do cedente da droga, pressuposta a aceitação do recebedor, só pode ser entendida como auxílio a uma conduta autolesiva”.[4]
14. A existir qualquer lesão do bem jurídico protegido a mesma mostra-se insignificante, irrelevante e, consequentemente, a conduta lesiva tem-se por lícita.
15. Não se pode ignorar que a categoria fundamental do tipo de ilícito tem uma função de garantia, que resulta do princípio democrático “nullum crimen, nulla poena sine lege”: é apenas crime o que se encontra legalmente tipificado.
16. Sendo que “todos os tipos incriminadores têm de ser interpretados como contendo uma cláusula restritiva (implícita) de inadequação social, a qual conduziria a excluir do tipo de ilícito todas as acções que não “caem notoriamente fora da ordenação ético-social da comunidade.”[5]
17. Cumpre pois introduzir no tipo de ilícito uma “cláusula restritiva de inadequação social.”
18. É que, “Partindo da aceitação de que o tipo legal de crime não constitui a descrição valorativamente neutra de uma determinada forma de conduta, e que não basta à decisão sobre o seu preenchimento o desempenho pelo juiz de uma tarefa de subsunção silogístico-formal, importa indagar face ao caso concreto se a razão de ser que inspira a norma se cumpre aí.” [6]
19. Do antedito decorre que devem ser removidas do âmbito de aplicação da norma incriminadora condutas que, embora formalmente típicas, não adquirem verdadeira dignidade penal considerando o bem jurídico tutelado.
20. Temos então que a conduta do arguido, descrita no quadro factual provado corrigido, embora preencha integralmente os elementos objetivos do tipo de crime previsto nos arts. 21º e 25º, do DL nº 15/93, de 22.01, não agride o bem jurídico protegido (saúde pública), configurando a prática de uma conduta atípica (situação de consumo partilhado).
21. Deve, em consequência, o arguido ser absolvido da prática do crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º e 25º, do DL nº 15/93, de 22.01.
22. Dado que não se encontra especificado no relatório pericial o grau de pureza da substância estupefaciente, fica contudo prejudicada a imediata subsunção dos factos, quer ao crime de consumo, p. e p. pelo art. 40º, nº 2, do DL nº 15/93, de 22.01, quer à contraordenação consagrada nos artigos 2°, nºs1 e 2 e 28° da Lei n° 30/2000, de 29 de Novembro.
23. A sentença recorrida enferma, então e pelos motivos expostos, ainda do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artº 410º, nº 2, al. a) do CPP, por preterição do princípio da investigação e da descoberta da verdade material, do que resulta a necessidade de reenvio, nos termos do art. 426º, nº 1 e 426º-A, ambos do CPP, do processo para novo julgamento, posto que os autos não possuem os elementos necessários à decisão da causa.
24. Ao conter uma apreciação incorreta da prova produzida, da qual decorreu uma incorreta fixação dos factos provados, violou a douta decisão recorrida o art. 127º, do CPP e, concomitantemente, o disposto nos arts. 21 e 25º, nº 1, a), e 40º, estes do DL nº 15/93, de 22.01, bem como os artigos 2°, nºs1 e 2 e 28° da Lei n° 30/2000, de 29 de Novembro.
Padece ainda a decisão em crise do vício previsto no artº 410º, nº 2, al. a) do CPP.
25. Em consequência deverá o tribunal “ad quem”:
- revogar a douta sentença recorrida;
- fixar a matéria de facto nos termos atrás propugnados;
- absolver o arguido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º e 25º, nº 1, a), do DL nº 15/93, de 22.01;
- decidir pelo reenvio do processo à primeira instância, para que seja realizado o necessário exame pericial complementar ao produto estupefaciente, com o propósito de aferir do seu grau de pureza, tendo em conta o disposto no art. 40º, nº 2, do DL nº 15/93, de 22.01, e nos artigos 2°, nºs1 e 2 e 28° da Lei n° 30/2000, de 29 de Novembro .
● Nestes termos, e nos demais de direito, que V. Exas. … se dignarão suprir, deve ser julgado procedente o presente recurso, alterada a douta sentença no que concerne à decisão sobre a matéria de facto e, estabelecido novo quadro fáctico, ser absolvido o arguido da prática de um crime de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, nº 1, a), do DL nº 15/93, de 22.01, e reenviado o processo à primeira instância» [7].
ADMITIDO o Recurso a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP ut arts 399, 401-1-a, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 140 notificado a Sujeitos Processuais inclusive nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, o Arguido NÃO apresentou Resposta.
Em Vista ut art 416-1 do CPP o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu a fls 160-164 o PARECER que «... salvo quanto à questão do reenvio do processo para a realização de exame pericial complementar, … o Recurso merece provimento» por considerar que:
1. «A questão essencial que o Ministério Público coloca nas conclusões do seu recurso prende-se com a integração jurídico-penal da pertinente e actual problemática do chamado «consumo partilhado de estupefacientes»;
2. Consumo partilhado de estupefacientes que, não se encontrando expressamente previsto na lei, tem tendência a ser integrado na previsão do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, alínea a) do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro;
3. Ilícito típico que, punindo quem, sem para tal se encontrar autorizado, além do mais, (…) preparar, oferecer …, comprar ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, … fizer transitar ou ilicitamente detiver”, sempre que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantes, substâncias ou preparações, tem a elasticidade típica suficiente para nele se incluir a aquisição e cedência a outrem de substâncias estupefacientes, mesmo que para consumo conjunto ou partilhado;
4. Aliás dir-se-á que, numa perspectiva de análise positivista da lei não poderá deixar de ser assim;
5. Todavia, como bem refere o Ministério Público da 1ª instância no seu recurso, por via em grande parte da Jurisprudência dos tribunais de Espanha, a questão tem sido enquadrada na perspectiva de um minus, mesmo relativamente ao crime privilegiado de tráfico de menor gravidade, aproximando-o, assim, do mero consumo de estupefacientes;
6. É, pois, este o caminho que o Ministério Público percorre no seu bem elaborado recurso e com o qual estamos, no essencial, de acordo;
7. Com efeito, partindo da análise do bem jurídico protegido pela norma – a saúde pública – refere Maia Costa [8], que “(…) quando estiver perfeitamente circunscrito e for diminuto o âmbito das pessoas a quem a droga for transmitida, fica excluído o perigo de dano para a saúde pública, ou este é completamente subalternizado em detrimento da saúde individual. A conduta do cedente da droga, pressuposta a aceitação do recebedor, só pode ser entendida como auxílio a uma conduta autolesiva. E esta só será punível se estiver expressamente prevista na lei (o que só acontece, no nosso ordenamento jurídico, no caso de auxílio ao suicídio – artº 153º do Código Penal). É o caso – exemplifica os mesmo A., ob. cit., - “(…) das substâncias partilhadas entre diversos indivíduos no acto de consumo conjunto, das doações recíprocas, simultâneas ou sucessivas, entre consumidores. É também o caso da compra de estupefacientes para um grupo de consumidores, feita por um deles, sob encomenda dos restantes. E ainda das doações a consumidores por parte de familiares ou equiparados”;
8. Também no Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 06/07/2011, proferido no processo nº 2171/09.1PAVNG.P1 [Rel. Des. Joaquim Gomes] [9], igualmente citado pelo Ministério Público no seu recurso, se decidiu que:
I. O regime jurídico português, ao contrário de outros, não comporta um crime específico de uso compartilhado de drogas;
II. Esta ausência de previsão legal não elide a irrelevância criminal da conduta consubstanciada ora na compra de estupefacientes para consumo compartilhado ora na ocorrência de um consumo em conjunto;
III. Nestes casos em que não existe propriamente a realização de actos de tráfico ou mesmo de favorecimento ao consumo de estupefacientes, por se tratar de um consumo de todos e para todos, há quem caminhe no sentido da existência de um “consumo atípico”;
IV. Verificados os pressupostos de um “auto consumo em grupo” dizer, (i) gratuito e restrito a um grupo delimitado de consumidores, (ii) em que as quantidades em causa correspondem às legalmente previstas para o consumo diário criminalmente atípico e (iii) se destinem a um consumo esporádico e imediato – não se pode falar na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer dos seus tipos ou modalidades”
9. Sendo, pois, dentro deste enquadramento que, tal como defende o Ministério Público da 1ª instância, entendemos que deve ser encarada a situação dos autos, ou seja, como um caso típico de «consumo partilhado», não subsumível à previsão do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, por que arguido foi condenado;
10. Mas que, no caso concreto, também não integra, por repristinação [10], a previsão do crime de consumo, p. e p. pelo artº 40 do DL 15/93, de 22/1;
11. Parte, assim, em que divergimos da posição do Ministério Público na 1ª instância;
12. Com efeito, aderimos ao entendimento expresso no já citado Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 06/07/2011’[11], no sentido de que “(…) a jurisprudência das Relações, designadamente da do Porto, vem sustentando que no caso do estupefaciente estar destinado ao consumo pessoal e não se conhecendo o grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, em virtude no respectivo exame laboratorial não constarem as componentes desse estupefaciente nem a percentagem do princípio activo, estaria vedado o recurso aos valores indicativos constantes do Mapa anexo à Portaria nº 94/96, não sendo, por isso, tais valores de aplicação automática [Ac. TRP 2010/Fev./17; 2010/Mar./25, 2010/Out./13] [12];
13. Deste modo, não sendo a canabis um produto de síntese, susceptível de ser adulterada pela adição de outra substância e não sendo conhecida a percentagem de concentração do seu princípio activo, no caso de Tetraidrocanabinol (THC), a quantidade de resina de cannabis apreendida, de 1,590 g [peso líquido], atento o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária [0,05 g][13], constantes do mapa anexo à Portaria nº 84/96, de 26 de Março, nunca teria capacidade para a produção de mais de 4 doses diárias;
14. Pelo que, apenas, é susceptível de integrar a contra-ordenação p. e p. pelo artº 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro» [14].
NOTIFICADO o Arguido para, querendo, responder em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO apresentou Resposta.
Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.
Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou que:
1. No dia 25 de Maio de 2013, pelas 00h30, o arguido B… encontrava-se no …;
2. Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido B… detinha, dentro de uma bolsa, duas embalagens contendo canabis (resina), com o peso líquido de 1,590g - cfr. auto de exame de fls. 54, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, produto estupefaciente que o arguido destinava a ser consumido por si e, ainda, pelo seu primo, C…, sendo que tal produto foi adquirido pelo arguido apenas com dinheiro seu;
3. O arguido tinha ainda consigo: uma bolsa em napa preta, marca "…", um moinho em metal prateado, formato circular, marca "…", três saquetas em plástico e ainda a quantia de 48,60€, em notas e moedas do BCE;
4. O arguido B… agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha;
5. Sabia ainda que a posse, detenção, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei;
6. Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida por lei;
7. O arguido é solteiro, vive com os pais e três irmãos;
8. É estudante e frequenta o 10º ano de escolaridade, e
9. O arguido não tem antecedentes criminais» [15].
Quanto a FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo exarou que:
«Não se provaram quaisquer outros factos em audiência de julgamento, designadamente não se tendo provado:
- que o arguido B… vem-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, designadamente canábis;
- que, no referido dia, hora e local, o arguido encontrava-se a vender canabis, tendo nessa altura proposto vender quantidade não apurada de tal produto a dois indivíduos cuja identidade se desconhece, por preço não apurado, ao mesmo tempo que lhes exibia o canabis que detinha para venda, dentro de uma bolsa;
- que o arguido destinava, as mencionadas duas embalagens, à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito;
- que o referido moinho era utilizado para a pesagem do produto estupefaciente;
- que as mencionadas três saquetas em plástico eram utilizadas para acondicionar produto estupefaciente;
- que a referida quantia monetária era proveniente da venda de canabis que o arguido tinha efectuado até àquela altura, e
- que o arguido agiu sempre com a intenção de obter contrapartida económica» [16].
Como MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO o Tribunal a quo exarou que:
«O Tribunal, atendendo igualmente às regras da experiência, alicerçou a sua convicção ao fixar a factualidade provada, desde logo, na análise critica das declarações prestadas, em audiência de julgamento, pelo arguido, o qual confessou parcialmente os factos, tendo designadamente confirmado que, efectivamente, no referido dia e hora, encontrava-se no …, tendo na sua posse as mencionadas embalagens contendo canábis, produto que destinava a ser consumido por si e, também, pelo seu primo, C…, sendo que tal produto foi adquirido pelo arguido apenas com dinheiro seu.
Tal arguido confirmou, ainda, que, na altura, foi interceptado por dois agentes da PSP e tinha consigo os objectos e a quantia monetária a que se alude na acusação, os quais lhe foram apreendidos pela polícia.
Além disso, atendeu-se ao conjunto dos depoimentos prestados, em tal audiência, pelas seguintes testemunhas:
- D…, agente da PSP, o qual confirmou que, no dia e hora indicados na acusação dos autos, encontrava-se no referido … a efectuar uma operação contra a criminalidade. Porque constatou um comportamento suspeito da parte do arguido, decidiu abordá-lo e ao ser-lhe efectuada uma revista verificou que o mesmo tinha na sua posse produto estupefaciente (haxixe), o qual foi, na altura, apreendido.
- C…, primo do arguido, o qual confirmou que, no dia dos factos e antes de terem sido interceptados pela polícia, o depoente e o arguido deslocaram-se à …, tendo o arguido aí adquirido o referido produto estupefaciente.
Finalmente, atendeu-se ao teor de fls. 18/19 (auto de notícia), 22 (auto de apreensão), 23 (teste rápido), 54 (relatório de exame), 58 (auto de exame e avaliação de objectos) e 86 (CRC).
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No que toca aos factos não provados, atendeu-se a que não foi feita prova segura e convincente dos mesmos de forma a merecer a credibilidade deste Tribunal» [17]APRECIANDO
Com fundamento no Relatório do Exame de Toxicologia de 09-6-2013 a fls 54 foi julgado a quo «provado» em 2 que 1,590 grama era o peso líquido do produto contendo canábis (resina) em 2 embalagens; porém, de singela leitura do sobredito Relatório é imediatamente perceptível que 1,653 grama é o peso líquido do produto vegetal prensado examinado laboratorialmente, posto que policialmente apreendido, e que 1,590 grama se queda por ser o peso líquido apenas do que restou que é in casu a «amostra-cofre» com peso menor que aqueloutro pelo consabido facto técnico-científico da combustão dalgum produto na realização do sobredito Exame.
Assim evidente é emergir do texto da Decisão Final recorrida que o segmento «1,590» do FPV2 padece de «contradição insanável…» com «1,653» no teor do sobredito Relatório - expressamente invocado na Motivação da decisão a quo da matéria de facto - por claro «erro notório na apreciação d[est]a prova» técnico-científica que adveio, tal erro, já da Acusação pública e que o Tribunal a quo, podendo-o e devendo-o, não aproveitou para prontamente corrigir como se impunha para não existirem na Ordem Jurídica Decisões Finais «…eivada de vícios e de anomias…» [18].
A sanação dos sobreditos vícios de confecção lógica é possível efectuar ad quem mediante o julgamento «provado» em 2 do segmento «1,653» no «ponto de facto» a quo «1,590» do FPV 2, ao abrigo do intróito do corpo do art 431 do CPP - que equipara a ocorrência das hipóteses do art 410-2-b-c às três hipóteses do art 431-a-b-c de «Modificabilidade da decisão recorrida» - conjugado com o art 428 conforme o qual «As relações conhecem de facto …» e com o art 426-1 – todos do CPP – conforme o qual «…o tribunal de recurso [só] determina o reenvio do processo para novo julgamento …» quando «… não [lhe] for possível decidir da causa …».
Ora é «…possível decidir da causa…» porque a alteração do «ponto de facto» de «1,590» para «1,653» consiste em «rectificação nominal» que, por um lado, é evidente face ao teor do sobredito Relatório, por outro, substantivamente não afecta desvaliosamente a posição penal processual penal do Arguido por se tratar do mesmo produto vegetal prensado que foi apreendido em 25-5-2013 e ulteriormente objecto do exame laboratorial que competia e não de uma imputação ad quem de mais um outro produto vegetal prensado nunca acusado a quo.
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Tendo o Arguido declarado na I sessão de 11-11-2014 da Audiência de Julgamento, conforme gravação áudio das 10:35:34 às 10:57:22 (21’20’’), em condensação de resposta / reacção às perguntas / interpelações efectuadas, além do mais, que:
«[JUIZ] …[o destino que pretendia dar à cannabis] era consumo [só para seu consumo] sim [só] meu e do meu colega, C… [que estava lá consigo] sim sim […] foram 2 [Agentes da PSP que o interceptaram] entretanto apareceu lá uma sra mas não foi na altura [qdo interceptado estava] acompanhado, pelo meu primo, C… e outro indivíduo que não sei o nome e estava na mesma casa de banho que nós […] que aquilo era uma casa de banho pública, eu ia urinar, [foi para lá] acompanhado, só com um, o outro já lá estava […] não [chegou a falar com o outro indivíduo] que não conheço não [falei, as embalagens estavam dentro de] uma mala [… tinha o moinho] para moer a cannabis diz [na Acusação] que é para pesar mas não serve para pesar [3 saquetas] sim [de plástico vazias] sim, não se destinava a nenhum fim tavam lá guardadas [48,60] sim, 30 € foi a minha mãe que me deu o resto era do meu colega que nós íamos para uma festa e tínhamos que comprar os bilhetes para a entrada e ele deu-me a mim e eu tinha o dinheiro [do primo] exactamente [iam] para uma discoteca [na altura era consumidor ocasional ou consumia] ocasional [todos os dias] ocasional [as 2 embalagens que tinha consigo tinha comprado] não conheço o indivíduo foi lá na zona do Porto [nesse dia] exacto nessa noite muito antes muito antes um bocado antes [horas antes] sim sim [compradas] perto da estação da …, só comprei essas 2 embalagens, [custaram] 5 € [as 2] sim [foi o sr que as comprou] exacto [com dinheiro seu] sim […] … [MP 09:07 …] fui eu [que comprei a droga] com o meu dinheiro mais íamos fumar os 2 iamos consumir os 2 [qdo comprou a droga] estava com o meu primo, a droga era para os 2 mas fui eu que a comprei com ele ele estava comigo mas fui eu que fiz o acto da compra, o dinheiro era meu, o algum o resto que foi apanhado era para a festa, ele deu-me algum dinheiro para eu comprar os bilhetes para festa mas eu antes já tinha comprado as substâncias com ele também, [mas era para o consumo dos dois ou era para para seu consumo e o sr depois dispensava alguma coisa] era para os 2 não dispensava nada era para os 2 [era para os 2 mas só o sr é que pagava era] sim fui eu que paguei foi, o primo tinha [dinheiro] para a entrada [para a festa, não tinha para a droga] sim [era para dividir pelos 2 de forma igual como é que era] era minha mas depois íamos consumir os 2 não era para dividir era minha [o sr comprou esta droga era sua, o sr eventualmente podia dispensar alguma ao seu primo] não, sim podia mas não o fiz poderia mas não o fiz [o sr não chegou a ceder ao seu primo] não, não lhe cheguei a ceder nada [o sr comprou esta droga com o seu dinheiro e a droga era para si] exactamente [isto para para quantos dias do seu consumo] dava sei lá se não fosse naquela noite dava para o dia a seguir [dava para 2 dias] sim, não dava para muito mais [como é que droga estava cortada] cortada ? [sim, como estava, em línguas, em pedaços] tava alguns bocados em pedaços e um bocado mais comprido era era de doses falemos em doses [era em pedaços um maior era isso] sim exactamente, casa de banho do parque de estacionamento lá na … … tem em baixo …, tinha a droga numa malinha mais ou menos deste tamanho, tava pousada eu ia lavar as mãos depois de ter feito … e os srs entraram dentro da casa de banho e … eu disse tenho isto, ele perguntou-me se eu tinha alguma coisa e eu mostrei-lhe … tava dentro do saco, a mim eles não me disseram o porquê [da abordagem] simplesmente entraram lá dentro e revistaram-nos, não mostraram fundamentos, nunca tinha visto o [outro] indivíduo nem me recordo sequer da cara dele, [o primo] foi [revistado], o outro indivíduo [também] foi, eles deixaram logo ir embora eu mostrei o que tinha eles deixaram o meu primo ir embora e deixaram, [ninguém fugiu] não não [DEF 13:25 …] sexta à noite ou sábado à noite … sexta à noite [isto dentro de 2 saquetas] sim [se fosse você só consumir dava para] só eu [2 dias] exacto [se estivesse durante a festa toda] dava para a noite [se dava para o seu primo consumir] era fumar eu fazia um charro e fumávamos os 2 [então nunca andava lá a vender a ninguém] não não nunca [e não fez dinheiro não arrecadou] foi a minha mãe que me deu e era o meu primo, 30 € da minha mãe e o restante era para comprar bebidas comida 10 € era para o bilhete o resto era para comer beber [o moinho] servia para ralar a canábis neste caso como era haxixe não dava para ralar ali eu tinha aquilo comigo mas não ia usar, não [dá para cortar] o haxixe não dá, só dá a canábis [… qdo foi abordado] tava com as mãos vazias [16:20]» ,
Tendo o primo do Arguido, a Testemunha C…, deposto na II sessão em 27-11-2014 da Audiência do Julgamento, conforme gravação áudio das 10:15:33 às 10:20:27, em condensação de resposta / reacção às perguntas / interpelações efectuadas, além do mais, que:
«… a gente chegou aqui ao Porto fomos à … que ele foi comprar o produto vá, [que produto] um conto, [o seu primo comprou na …] sim, depois fomos ao E… beber uma cerveja e entretanto qdo a gente tava lá assim na conversa a gente foi á casa de banho pq, que me lembre só [fomos uma vez à casa de banho] por debaixo do parque de estacionamento da … eu e ele, só [os 2] tava lá mais uma pessoa mas nem sei quem é, a gente foi lá urinar não é pq a gente não consegue fazer cá fora como muita gente se encosta aí a um cantinho a faz a gente foi á casa de banho e fomos abordados pelos Agentes lá nos revistaram a mim mandaram-me embora a mim juntamente com um rapaz que tava lá e a partir daí não sei mais nada, [revistaram-no] sim [lá na casa de banho] … ao outro pelo menos revistaram-no também e mandaram-nos aos 2, só vi [o que se passou com o primo] enquanto estava dentro da casa de banho … na parte onde se urina [nas cabines] não, já vínhamos embora supostamente, estávamos à espera que viesse o rapazinho para comprarmos os bilhetes que íamos curtir uma noite, a gente só foi à casa de banho urinar [JUIZ a Polícia entrou os srs onde é que estavam] na casa de banho, lá na parte aquilo tem as cabines távamos [MP na parte comum] tipo depois de sair da casa de banho … [DEF 04:17 … no E…] falámos temos conhecidos há pessoas que chegam que a gente conhece cumprimenta mas [foram embora à vida deles ] só estávamos nós os dois tipo como disse só íamos para uma noite e acabámos por nem ir para lado nenhum [viu o seu primo comprar a droga na …] sim tava com ele [e a droga era para o seu primo] sim»,
Ao abrigo do art 431-b do CPP - conforme o qual «a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pde ser modificada: Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3 do artigo 412.º» - é evidente a procedência do pedido do MP a quo – sufragado pelo MP ad quem – do julgamento ad quem «provado» sob 2A que «A canábis adquirida pelo Arguido era sua exclusiva propriedade», sob 2B que «O Arguido não pretendia dividir a canábis com o primo C…» e 2C que «O Arguido pretendia fumar a canábis com o seu primo, partilhando».
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Não obstante a sanação ad quem da «contradição insanável…» e do «erro notório na apreciação da prova» mais a ampliação ad quem da matéria de facto provada com os novos FPV 2A e 2B e 2C, subsiste a decisão a quo de Direito da subsunção dos FPV como autoria material em 25-5-2013 pelo Arguido ora Recorrido de um crime doloso de «tráfico de menor gravidade» p.p. pelo art 25-a da LEP com 1 a 5 anos de prisão – in casu com 1 mês a 3 anos 4 meses por atenuação especial da pena abstracta ut art 73-1-a-b do CP por «menoridade penal» do art 4 do Regime Penal dos Jovens Delinquentes do DL 401/82 de 23/9 - porque a pretensão do MP a quo – sufragado pelo MP ad quem com vários apoios doutrinal e jurisprudencial - de subsunção dos FPV 1 a 6 como a contra-ordenação dolosa «Consumo» da Lei 30/2000 de 29/11 esbarra na palavra «próprio» constante no art 2-1 bem como no art 2-2 de tal Lei de «consumo de estupefacientes» bem assim na inexistência nos nossos Direitos sancionatórios de uma previsão específica da conduta ceder ou oferecer ou proporcionar a outrem única e exclusivamente para seu consumo e a título gratuito estupefaciente ou psicotrópico do consumo próprio do agente de umas de tais condutas.
Ao tipificar como «contra-ordenação» as condutas consistentes em «O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior…», o art 2-1 delimita o tipo legal objectivo da infracção abrangendo apenas as condutas típicas nomen «consumo próprio», «aquisição para consumo próprio» e «detenção para consumo próprio» pelo agente de tais condutas de «plantas, substâncias ou preparações» que são «as constantes das tabelas I a IV anexas ao decreto-Lei n.º 15/93».
Reserva ou dúvida houvessem quanto a tal estrita interpretação literal, designadamente para se viabilizar a inclusão de condutas de aquisição e ou detenção e ou consumo próprio de estupefaciente ou psicotrópico não só do agente de tais condutas mas também para terceiro beneficiário dalguma delas, o art 2-2 dissipá-las-ia por efectuar «delimitação negativa» do tipo legal do art 2-1 da contra-ordenação «consumo» mencionando novamente «próprio» do agente e não também de um terceiro tendo presente o inciso legal «Para efeitos da presente lei, a aquisição, e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Ora o Arguido ao comprar, com dinheiro próprio, 1,653 grama de produto contendo canábis (resina), por isso propriedade apenas dele, para consumo próprio não só dele mas afinal também de seu primo pelo fumo, incorreu já na autoria material de um crime doloso de «tráfico de menor gravidade» do art 25-a da LEP porque a sua conduta não se quedou pela contra-ordenação do art 2 da Lei 30/2000 de aquisição própria seguida da detenção própria de produto sendo ou contendo estupefaciente para consumo próprio apenas dele Arguido que in casu foi além disso enquanto agente de aquisição própria seguida de detenção própria para consumo também doutrem que é destinação a terceiro jus criminalmente relevante ut art 25-a por ser reconhecida a tal conduta menor desvalia objectiva e subjectiva que a de um «tráfico simples» do art 21-1, todos da LEP.
Mas assim, para alteração da decisão a quo de Direito, não há que chamar à colação, como fez o MP a quo sufragado pelo MP ad quem, o caso decidido no ARP de 06-7-2011 de Joaquim Gomes com Paula Guerreiro no processo 2171/09.1PAVNG.P1, consistente na detenção por aquisição de 12,088 gramas líquidos de canabis (resina) pelo Arguido, em partes iguais, com dinheiro próprio dele e de terceiro, destinada parte ao consumo do Arguido e outra a tal terceiro a quem o Arguido cederia para esse efeito, por haver que conjugar a incriminação da «autoria material singular» da contra-ordenação «consumo» do art 2 da Lei 30/2000 com o segmento «por intermédio doutrem» do art 26 do CP aplicável ut art 32 do RGC aplicável ex vi art 26 da Lei 30/2000 vigente desde 01-1-2001 com o desiderato do Legislador consumado de instituição de «regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica», em vez do seu enquadramento pela Ordem Jurídica como agente de «tráfico simples de estupefacientes» do art 21-1 ou «tráfico de menor gravidade» do art 25 ou «traficante consumidor» do art 26 todos da LEP.
Ora, sob pena de violação do projecto político bi partido de proibição criminal – cuja violação é sancionada com penas principais de prisão e, excepcionalmente, de multa - versus proibição contra-ordenacional – cuja violação é sancionada com coima quando não competir «sujeição a tratamento» do consumidor toxicodependente» ou «sanções não pecuniárias» do «consumidor não toxicodependente» -, claro está que o tipo legal de contra-ordenação «consumo» do art 2 da Lei 30/2000 não pode ser objecto de uma aplicação restritiva – designadamente por obnubilação do segmento «por intermédio doutrem» do art 26 do CP – determinante de correlativa aplicação ampliativa do âmbito factual de subsunção dos sobreditos tipos legais de crime dos arts 21-1, 25 e 26 da LEP sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade lato sensu – necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu - do Direito Penal ínsitos ao art 18-2 da CRP.
Na concretização do supra expendido quanto aos Direitos sancionatórios sintetiza-se que:
Enquanto o agente de detenção por aquisição com dinheiro próprio e de terceiro de uma porção de estupefaciente para consumo próprio dele e de terceiro ainda é autor material singular da contra-ordenação do art 2 da Lei 30/2000 além da autoria mediata pelo terceiro da contra-ordenação do art 2 da Lei 30/ 2000, por se tratar da detenção por aquisição própria pelo agente e por terceiro «por intermédio doutrem» de estupefaciente para consumo próprio respectivo de cada um deles, visto que «a compra e venda tem por efeito a transferência da propriedade da coisa por mero efeito do contrato. Não exige, para sua perfeição, nem a entrega da coisa nem o pagamento do preço, se bem que o comprador se constitua na obrigação do pagamento desse preço e o vendedor na obrigação de entrega da coisa (arts. 874.º e 879.º do CC» [19] e assim parte do estupefaciente é ab initio propriedade e posse do agente da compra e venda para consumo próprio enquanto a outra parte do estupefaciente é ab initio propriedade e posse do terceiro para consumo próprio adquirente por intermédio doutrem mas com destinação exclusiva da respetiva parte,
O agente de detenção por aquisição com dinheiro próprio de uma porção de estupefaciente para consumo próprio dele e de terceiro já é autor material singular do crime doloso de «tráfico de menor gravidade» do art 25-a da LEP por verificação do facto «alheio» contrário ao facto «próprio» integrador do tipo legal de contra-ordenação «consumo» do art 2 da Lei 30/2000 por não conter - diversamente doutras ordens Jurídicas - uma previsão específica de condutas como deter ou ceder ou oferecer ou proporcionar a outrem única e exclusivamente para seu consumo e a título gratuito estupefaciente ou psicotrópico do consumo próprio do agente de umas de tais condutas, bem ou mal isso não importa a decisão penal de iure constituto mas apenas de lege ferenda.
Assim, preclude-se o conhecimento do pedido de reenvio do art 426 do CPP para realização prévia de Exame de Toxicologia ao produto contendo canábis (resina) para determinação do seu grau de pureza para sanação da «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» do art 410-2-a do CPP alegada pelo Recorrente a cause da «delimitação negativa» do art 2-2 do tipo legal da contra-ordenação do art 2-1 da Lei 30/2000 querida pelo Recorrente.
DECIDINDO
1. Para sanação dos vícios do art 410-2-b-c do CPP confere-se ao abrigo do intróito do art 431 do CPP ao FPV 2 a redacção «Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido B… detinha, dentro de uma bolsa, duas embalagens contendo canabis (resina), com o peso líquido de 1,653 g - cfr. auto de exame de fls. 54, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, produto estupefaciente que o arguido destinava a ser consumido por si e, ainda, pelo seu primo, C…, sendo que tal produto foi adquirido pelo arguido apenas com dinheiro seu».
2. Ao abrigo do art 431-b do CPP adita-se ao rol de factos a quo julgados provados:
2A. «A canábis adquirida pelo Arguido era sua exclusiva propriedade»,
2B. «O Arguido não pretendia dividir a canábis com o primo C…», e,
2C. «O Arguido pretendia fumar a canábis com o seu primo, partilhando».
3. Não obstante, nega-se provimento ao Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO.
4. Sem tributação por beneficiar da isenção tributária processual penal do art 4-1-a do RCP.
5. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.
6. Transitado, para execução do decidido remeta-se o processo ao Juiz 5 da Secção Criminal da Instância Local do Porto designadamente a consideração do art 13-1 da Lei 37/2015 de 5/5.
Porto, 25 de Novembro de 2015
Castela Rio
Lígia Figueiredo
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[1] Nascido a 14-12-1995 em … – Porto, solteiro, estudante e residente na Maia.
[2] Prolatada e depositada em 09-12-2014 ex vi fls. 101-111 e 113.
[3] Delimitadoras de objecto de Recurso e poderes de cognição deste TRP ut consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores e Doutrina processual sem prejuízo do conhecimento de questão oficiosa verbi gratiae JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, pgs 362-363, ASTJ de 17.9.1997 in CJS 3/97, ASTJ de 13.5.1998 in BMJ 477 pág 263, ASTJ de 25.6.1998 in BMJ 478 pág 242, ASTJ de 03.2. 1999 in BMJ 484 pág 271, ASTJ de 28.4.1999 in CJS 2/99 pág 196, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347, ASTJ de 01.11.2001 no processo 3408/00-5, SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio de 2008, pág 107.
[4] «Eduardo Maia Costa in “O crime de tráfico de estupefacientes: o direito penal em todo o seu esplendor”, estudo de referência nesta matéria, publicado na Revista do Ministério Público, Lisboa, V.24, nº. 94 (Abril-Junho 2003), págs. 100 e 101».
[5] «Jorge Figueiredo Dias, in Textos de Direito Penal – Doutrina Geral do Crime, Faculdade de Direito de Coimbra, 2001, pág. 13».
[6] «Maria Paula Leite Ribeiro de Faria in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra Editora, 2003, pág. 620».
[7] Conforme scanerização pelo Relator.
[8] «Em, “O crime de tráfico de estupefacientes: o direito penal em todo o seu esplendor”, RMP nº 94, Abrr/Jun de 203, p.p. 91/108, também citado no recurso do Ministério Público».
[9] «Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp».
[10] «Uma vez que, excepto quanto ao cultivo, tal norma foi revogada pelo artº 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro. Todavia, pelo Ac do STJ nº 8/2008, de 25/06, foi fixada a seguinte jurisprudência:
“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”».
[11] «Proferido no processo nº 2171/09.1PAVNG.P1».
[12] «Relatados respectivamente pelos Des. Vasco Freitas, Moreira Ramos, Olga Maurício e Ernesto Nascimento, disponíveis em www.dgsi.pt».
[13] «Que tem em conta, ainda assim, uma concentração média de 10% do produto activo [cfr. nota e) da referida Tabela».
[14] Conforme scanerização pelo Relator.
[15] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado.
[16] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado.
[17] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado.
[18] Para utilizar locução do Conselheiro Oliveira Mendes, AUTORES VÁRIOS, Código de Processo Penal, Almeidina, Coimbra, Fevereiro de 2014, pág 1183.
[19] ASTJ de 16-4-2009 de Souto de Moura com Soares Ramos no processo 08P3375 in www.dgsi.pt que foi relevado no ARP de 11-11-2015 deste Relator e Adjunta no processo 5/14.4.PASJM.P1.