Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4454/10.9TAVNG.P1 |  |
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIONo 1º Juízo-A do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, nos autos de instrução nº 4454/10.9TAVNG, foi proferida, em 30.9.2011, a decisão instrutória que consta de fls. 187 a 195, na qual se concluiu pela não pronúncia dos arguidos B… e C…, Lda, quanto aos crimes de burla, sendo, no entanto, pronunciados pela prática de um crime de falsificação de documento p. e p. no art. 256º, nº 1, alínea b), do CP.
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Inconformada com a decisão de não pronúncia pelos crimes de burla, a assistente D…, SA, interpôs recurso (fls. 204 a 213), concluindo a sua motivação nos seguintes termos:I- Por douta decisão de fls…., foram os recorridos pronunciados pela prática de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º, nº 1, do Código Penal,
II- Tendo sido dado como assente que o arguido, por si e em representação da sociedade arguida, veio a adquirir à recorrente diversas mercadorias, em momentos temporais distintos, para pagamento dos quais, entregou os cheques de fls….
III- Sendo que estes, quando apresentados a pagamento, não vieram a ser pagos em virtude daquele mesmo arguido ter comunicado à entidade sacada que os mesmos se haviam extraviado.
IV- Resultando demonstrado que, por missiva cuja cópia consta de fls. 163, enviada pelo arguido B… ao banco sacado, este pediu a anulação dos mencionados cheques, por motivo de roubo.
V- E, concluindo o douto aresto ter-se apurado não ter havido roubo/extravio dos cheques, os quais foram por si entregues à assistente, entendeu – e bem – dar como preenchidos os elementos constitutivos, objectivo e subjectivo, do crime de falsificação de documento, consubstanciando-se o dolo do arguido “no facto de este ter dado tal indicação à entidade sacada, com intenção de não serem os referidos cheques pagos, causando dessa forma o inerente e respectivo prejuízo à assistente.”
VI- Porém, não pronunciando os arguidos pelo crime de burla p. e p. pelo art. 217º do Código Penal, no entendimento de não se ter apurado qualquer comportamento que o arguido tivesse tomado, com a intenção de a enganar e a levar em erro, a entregar-lhe as respectivas mercadorias e a aceitar os cheques como pagamento.
VII- Tal conclusão traduz manifesto erro na apreciação da prova produzida, já que da sua conjugação, nomeadamente do documento de fls. 162 a 170, se imporia conclusão diversa, já que
VIII- Resulta daquele documento que o arguido, na data de 10.2.2010 veio participar o furto do seu veículo;
IX- Referindo nessa participação o furto de diversos cheques, quer em seu nome pessoal, quer em nome da sociedade unipessoal sua representada;
X- Com base nessa participação, veio o mesmo a declarar diversos cheques como extraviados, neles se incluindo aqueles que deram origem aos presentes autos; e
XI- Tal como resulta dos autos, nos dias 3 e 17 de Março de 2010 o arguido preencheu e entregou à assistente os referidos cheques para pagamento de mercadoria que adquiriu à assistente.
XII- Ou seja, apesar de ter dado tais títulos como extraviados, o certo é que os mesmos estiveram sempre na sua posse – verificando-se não só ter emitido falsa declaração, cometendo o imputado crime de falsificação de documento – pelo que, quando, por duas vezes, se dirigiu à assistente para adquirir diversas mercadorias, entregando-lhe os cheques para pagamento, tinha a perfeita noção e consciência de que a sua declaração de extravio despira os títulos da sua característica de meio de pagamento” Daí decorrendo que, quando se dirigiu às instalações da assistente para aquisição de diversas mercadorias, nunca teve intenção de pagar o respectivo preço, porque já sabia que os cheques que entregou nunca iriam ser pagos pela entidade sacada, atenta a sua prévia e premeditada declaração!
XIII- Tendo ambos os cheques sido preenchidos, assinados e entregues pelo arguido – e aparentemente usados como título cambiário – nenhuma razão teria a assistente para, sequer, por em crise o princípio da confiança do título, nenhum motivo a levou a supor que aqueles cheques não eram válidos como meio de pagamento.
XIV- E, como resulta evidente, foi tão só pela confiança na validade do título que a assistente entregou as mercadorias aos arguidos, na convicção de que os mesmos traduziam pagamento do preço das compras e vendas celebradas.
XV- O documento de fls. 162 a 163, em conjugação com os cheques e as facturas de fls….,revelam em si o plano urdido pelo arguido, traduzido no comportamento que este tomou, com intenção de enganar a assistente e a levar em erro, a entregar-lhe as respectivas mercadorias e a aceitar os cheques como meio de pagamento.
XVI- Ou seja, resulta daqueles que o arguido, na execução de um plano previamente elaborado, declarou os cheques como extraviados para, em momento posterior, os utilizar como aparente meio de pagamento, obtendo para si e para a sociedade arguida um enriquecimento ilegítimo, levando, de forma astuciosa, a que a assistente lhe entregasse diversas mercadorias, na errada convicção que, em troca, estava a aceitar um meio de pagamento.
XVII- Plano que não traduz mera conclusão da recorrente, antes se infere da conduta dos arguidos que se apurou em sede de instrução.
XVIII- Porque o arguido sabia que, aquando das entregas dos cheques à assistente, os mesmos não consubstanciavam qualquer meio de pagamento, face à prévia declaração de extravio.
XIX- Não se coibindo de utilizá-los para obter para si um enriquecimento ilegítimo, à custa do património da assistente e para prejuízo desta, através da situação de erro em que, deliberada e astuciosamente, a colocou.
XX- Aproveitando-se dolosamente da confiança pública dos títulos cambiários para, assim, criar na assistente a convicção de que lhe entregara mercadorias mediante o pagamento de um preço.
XXI- Conduta que assume particular gravidade na medida em que os arguidos a reiteraram.
XXIII- Pelo que, porque demonstrado que o arguido, na execução de um plano previamente elaborado, na data constante da declaração de fls. 163, veio a dar os cheques identificados nos autos como extraviados para, em momento posterior, nas datas constantes das facturas de fls…., os utilizar como aparente meio de pagamento, obtendo para si e para a sociedade arguida um enriquecimento ilegítimo, levando, de forma astuciosa, a que a assistente lhe entregasse diversas mercadorias, na errada convicção que, em troca, estava a aceitar um meio de pagamento, causando-lhe um prejuízo total de € 6.235,85.
XXIV- Impõe-se a revogação do despacho em crise, na parte em que promoveu o arquivamento doa autos,
XXV- Pronunciando-se os arguidos pela prática de dois crimes de burla p. e p. pelo art. 217º do Código Penal, com as agravantes que se vierem a apurar em sede do julgamento que se impõem.
Termina pedindo a procedência do recurso e a consequente pronuncia dos arguidos pela prática de dois crimes de burla p. e p. no art. 217º do CP, com as agravantes que se vierem a apurar em sede de julgamento.
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O Ministério Público na 1ª instância respondeu ao recurso (fls. 227 a 233), concluindo pela improcedência. *
Também a sociedade arguida respondeu ao recurso (fls. 234 a 240), concluindo pela improcedência e pela manutenção da decisão de não pronuncia pelos crimes de burla. *
Nesta Relação, no seu parecer (fls. 250 e 251), o Sr. Procurador-Geral Adjunto concluiu pela procedência do recurso.*
Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, tendo a sociedade arguida respondido ao parecer do Sr. PGA nos termos que constam de fls. 256 a 261, mantendo a sua argumentação e concluindo pela improcedência do recurso.*
Colhidos os vistos legais realizou-se a conferência.Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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É o seguinte o teor da decisão instrutória proferida em 30.9.2011:O Tribunal é o competente.
O Mº Pº tem legitimidade para exercer a acção penal.
Não existem nulidades, excepções ou questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
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A participante e agora Assistente, “D…, S.A.”, inconformada com o douto despacho de arquivamento proferido no final do inquérito a fls. 45 e ss., veio requerer a abertura de instrução, por no seu entender os autos conterem indícios da prática pelos arguidos de, dois crimes de falsificação de documento e dois crimes de Burla, p. e p. pelo art. 256º, nº 1 alínea a) e 217º, nº 1, ambos do C. Penal, tudo conforme melhor se alcança do seu RAI de fls. 77 e ss..Requereu diligências de prova, concretamente, a solicitação de documentação bancária, que entretanto foi junta aos autos.
A seu tempo foi realizado o debate instrutório, com todas as formalidades legais, conforme se constata da respectiva acta.
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Em conclusões, o Sr. Procurador junto deste TIC, referiu, aderindo à decisão tomada no inquérito, opinando pela inexistência do crime de burla, bem como, do crime de falsificação, pela não verificação da indiciação do elemento constitutivo de tais crimes – o prejuízo. Concluindo, pela não pronúncia dos arguidos;
O Ilustre Mandatário da Assistente: Discorda da posição do Sr. Procurador, reiterou na íntegra as suas considerações constantes no RAI de fls. 77 e ss, quer relativamente ao crime de burla quer ao crime de falsificação, entendendo que, atendendo à prova documental junta nesta fase, a conduta dos arguidos é susceptível da prática pelos mesmos dos crimes que lhe são imputados e nesta conformidade, deve ser proferido despacho de pronúncia;
O Ilustre Defensor do arguido, concordou inteiramente com a posição do Sr. Procurador, reiterando as suas considerações, por também entender que não se verificam os pressupostos de qualquer um dos crimes e nessa conformidade, deve ser proferido despacho de não pronuncia e determinado o arquivamento dos autos;
O Ilustre Defensor da Sociedade co-arguida, concordou inteiramente com a posição do Sr. Procurador, reiterou as suas considerações, por também entender, que não se verificam os pressupostos de qualquer um dos crimes e nessa conformidade, deve ser proferido despacho de não pronuncia e determinado o arquivamento dos autos.
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Cabe apreciar.Desde logo, nesta fase meramente indiciária, há que ter sempre presente que o J.I.C. estará limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução (cfr. arts 287º, nºs 1 e 2 e 288º, nº 4 do C.P.P.), sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas.
Por outro lado, dispõe o art. 283º, nº. 2, aplicável à fase de instrução “ex vi” do nº. 2, do art. 308º, ambos do CPP: Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança.
Preceituando o art. 308º, nº1, do CPP: Se, até ao encerramento da instrução, tiveram sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não-pronúncia.
Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou de aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeitos de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação) quando:
- Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior; e
- Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento; ou
- Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
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Por seu lado, atendendo a que a prova produzida na instrução é insuficiente, para por si só, esclarecer os factos em causa, tem o tribunal de socorrer-se da prova produzida em inquérito, cotejando a mesma com os depoimentos prestados na instrução.No caso em apreço, temos a atender a prova carreada aos autos em fase de inquérito e a prova documental, entretanto junta.
Com base nessa mesma prova e com interesse para a decisão temos por apurados os seguintes factos:
No decurso do giro comercial entre a Assistente e Arguidos, o co-arguido B…, legal representante da Sociedade “C…, Lda”, para pagamento de mercadorias fornecidas pela participante, entregou os cheques que constituem fls. 10, no montante total de 6.253,85 Euros;
Apresentados a pagamento no prazo legal, foram os referidos cheques devolvidos, com a menção “justa causa – roubo”;
Por missiva cuja cópia consta de fls. 163, enviada pelo arguido B… ao Banco sacado, este pediu a anulação dos mencionados cheques, por motivo de roubo.
Com estes elementos, cabe então saber, se os mesmos contemplam qualquer ilícito criminal, designadamente, dos crimes de Burla e Falsificação, conforme pretensão da Assistente, uma vez que, quanto ao crime de cheque sem provisão, inicialmente participado, a mesma conformou-se com o arquivamento.
Vejamos então:
Nos termos do disposto no art. 217º, do C. penal, pratica este ilícito:
“1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial (...)”.
Configuram elementos objectivos deste tipo de crime:
- a provocação astuciosa do agente (exteriorizada numa conduta que a norma não descreve);
- o erro ou o engano do sujeito passivo sobre factos;
- a determinação de outrem à prática de actos causadores de prejuízo patrimonial para si ou para outrem;
- a prática destes actos pelo sujeito passivo;
- um prejuízo patrimonial do sujeito passivo ou de terceira pessoa, e;
como elementos subjectivos:
- a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo; bem como a consciência da ilicitude da sua conduta e a vontade, ainda assim, de a realizar.
Tem, igualmente, vindo a ser defendido a necessidade de entre os vários elementos objectivos do crime de burla existir um nexo de causalidade ou de motivação, por forma a que a realização de um dos elementos tenha na sua motivação, na mente do agente, o preenchimento do elemento subsequente. O que significa que, por exemplo, a colocação em estado de erro do sujeito passivo só se justifica porque o agente visou provocá-lo (astuciosamente) – elemento lógico e cronologicamente anterior – com vista a determinar o agente à prática de actos que lhe causem prejuízo patrimonial – elemento posteriori, e assim sucessivamente.
O crime de burla, é, sem duvida, um dos tipos legais que mais dificuldades tem levantado na sua concreta aplicação, a que não é alheia a circunstância de nem sempre se conseguir unanimidade doutrinal e jurisprudencial quanto aos seus elementos integradores, bem como, o facto de o tribunal ter experimentado sérias dificuldades na prova de alguns dos seus elementos típicos, como seja a actuação astuciosa do agente.
A estas dificuldades acresce uma outra, que consiste no estabelecer a fronteira entre a burla e o dolo meramente civil, sendo certo que o dolo civil e a burla podem coincidir num mesmo facto.
No caso em análise, e conforme bem ficou desde logo constatado pelo Ilustre Titular do inquérito, a denunciante não participou quaisquer factos que imputados aos arguidos, pudessem eventualmente consubstanciar, por parte do mesmo, qualquer conduta astuciosa, que a tivesse levado a entregar-lhe as mercadorias e a receber os referidos cheques.
É certo, no seu no seu RAI, já faz referência à existência de um plano previamente determinado por parte do arguido, porém, trata-se apenas de uma conclusão sem factos que a sustentem. Não alegou factos, e muito menos se apurou qualquer comportamento que o arguido tivesse tomado, com a intenção de a enganar e a levar em erro, a entregar-lhe as respectivas mercadorias e a aceitar os cheques como pagamento.
É que, colocar em erro ou engano é entendido como:
Convencer o sujeito passivo de uma falsa representação da realidade, de factos ou eventos presentes ou passados, é a afirmação de factos como ocorridos (ou não ocorridos) cuja não ocorrência (ou ocorrência) se garante, contrariando a realidade do acontecer, com a consciência de se estar a fazê-lo; é, portanto, a afirmação de factos falsos, sabendo que o são, ou a alteração ou dissimulação de factos verdadeiros, com a consciência desta discrepância.
Não se apurou pois, qualquer provocação astuciosa do suposto erro ou engano por parte dos arguidos, nem se descortinando qualquer indício conciso de manobra fraudulenta, ardil ou manha especial por parte dos mesmos junto da Assistente, que agiu sempre de acordo com a sua vontade, sem ser levada por engano ou erro, devido a qualquer comportamento ou atitude intencional, por parte dos arguidos, para receber os cheques para pagamento, da mercadoria a seu tempo fornecida.
Aliás, é necessário também, não esquecer que o nosso código limita este tipo legal de crime, ao erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados, não bastando qualquer mentira ou engano, mas uma mentira a que chamaremos de “qualificada”, por ter na sua base uma intenção premeditada e ardilosa de induzir a vítima.
Assim, analisada a prova recolhida e elaborando um juízo de prognose, constata-se que a renovação da mesma em sede de audiência de julgamento, não se apresenta como susceptível de redundar numa provável condenação dos arguidos, quanto ao crime de burla, porquanto, a factualidade apurada e atrás exposta, não preencher os elementos constitutivos do referenciado ilícito.
Pelo que, o Tribunal está convicto de que, uma vez os arguidos submetidos a julgamento pelo crime de burla, lhes não seria aplicada qualquer pena ou medida de segurança, razão pela qual, ao abrigo do preceituado no art. 308º, do CPP, decido não pronunciar os arguidos:
B…; e,
“C… Lda.”,
e, por conseguinte, nesta parte, determinar-se o arquivamento dos autos.
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Vejamos agora a conduta dos arguidos, no que concerne ao crime de falsificação.Pratica o crime p. e p. pelo art. 256º, nº 1 do C. Penal:
“1. Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao estado, ou de alcançar para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo:
Fabricar documento falso, falsificar ou alterar documento ou abusar da assinatura de outra pessoa para elaborar documento falso”.
“Não tendo havido extravio, a ordem por escrito dada pelo sacador ao banco para não pagamento do cheque, com o fundamento de que o mesmo se havia extraviado, configura o crime de falsificação de documento (a carta enviada ao banco), punido e previsto no artº 256º, nº 1, al. b), do C. Penal” (ver Ac. R. Porto, processo nº 393/10 de 16-3-011).
Ora, no caso concreto, não obstante o arguido B…, não tenha prestado declarações, apurou-se não ter havido roubo/extravio dos cheques, os quais foram por si, entregues à Assistente.
Assim sendo, ao contrário do que entendeu o ilustre titular do inquérito, ao determinar o arquivamento dos autos também nesta parte, posição reiterada pelo Sr. Procurar junto deste TIC, parece-nos e assim entendemos, encontrarem-se preenchidos os elementos constitutivos, objectivo e subjectivo, o dolo, consubstanciado no facto de o arguido, ter dado tal indicação à entidade sacada, com intenção de não serem os referidos cheques “pagos”, causando dessa forma, o inerente e respectivo prejuízo, à Assistente, assistindo-lhe nesta parte, razão.
Já discordamos, no que concerne à verificação de dois crimes de falsificação, porquanto, a conduta do arguido conteve-se no enviou de uma só declaração, e, é essa mesma declaração por ser falsa, que consubstancia o elemento típico do crime e não o número de cheques que possam ter sido mencionados.
Nesta conformidade, e perante tudo o que ficou exposto, entendemos que os autos contêm indícios suficientes para considerar a conduta do arguido B…, susceptível de censura penal, razão pela qual, se decide, para julgamento em processo comum e com intervenção do Tribunal Singular, pronunciar os arguidos:
B…; e,
“C…, Lda.”, ambos com os demais sinais nos autos, pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelo art. 256º, nº 1 alínea b), do C. Penal, consubstanciado nos factos descritos no RAI de fls. 77 e ss., na parte que lhe respeita, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos para todos os efeitos legais, nos termos do disposto no art. 308º, do C.P.P.. (…)
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso é demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412º, nº 1, do CPP).
Assim, incumbe a este Tribunal da Relação apurar se existem ou não indícios suficientes para pronunciar os identificados arguidos (B… e C…, Lda) pelos crimes de burla p. e p. no art. 217º do CP que lhes eram imputados no Requerimento de Abertura de Instrução (crimes esses, objecto de decisão de não pronúncia, da qual a assistente discorda).
De recordar que, neste caso, foi a D…, SA (simultaneamente requerendo a constituição de assistente) que, ao abrigo do art. 287º, nº 1, alínea b), do CPP, requereu a abertura de instrução (fls. 77 a 85) por discordar do despacho do Ministério Público (fls. 45 a 53, no qual concluiu pelo arquivamento dos autos nos termos do art. 277º, nº 1, do CPP, por os elementos recolhidos não permitirem considerar verificado o preenchimento dos tipos legais de crime de emissão de cheque sem provisão, de burla e de falsificação de documento), quanto ao arquivamento pelos crimes de burla e de falsificação de documento que havia denunciado e que não foram considerados indiciados.
Passemos então a apreciar o recurso aqui em apreço, esclarecendo-se, desde já, que os vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mormente o do erro notório na apreciação da prova, poderão ser invocáveis em relação à sentença ou acórdão (sendo a consequência da sua verificação a do reenvio para novo julgamento), mas já não em relação à decisão instrutória (que não se refere a factos provados ou não provados, ao contrário do que se passa com a decisão final[1]) a qual, como sabido, não se confunde, nem pode ser equiparada àquela (sentença ou acórdão) decisão final.
Em traços gerais, começaremos por dizer que, a instrução destina-se, consoante os casos, ou a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou a proceder ao controlo judicial da decisão do MºPº de arquivar, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento (art. 286º, nº 1, do CPP).
Enquanto fase jurisdicional[2], a instrução compreende a prática dos actos necessários que permitam ao juiz de instrução proferir a decisão final (decisão instrutória) de submeter ou não a causa a julgamento.
Não sendo a fase de instrução um complemento da investigação feita em inquérito[3], o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forme a sua convicção no sentido de que há uma possibilidade razoável de o arguido ter cometido o(s) crime(s) objecto da causa.
Portanto, profere despacho de pronúncia quando “tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança” (art. 308º, nº 1, do CPP).
A apreciação dos indícios nos termos dos arts. 308º, nº 1 e 283º, nº 2, do CPP é feita de acordo com os elementos probatórios apurados, constantes do inquérito e da instrução, exigindo um juízo de prognose do qual resulte “uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança”.
Como diz Germano Marques da Silva[4], «não se basta a lei com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos» denunciados.
Tendo sido imputados aos arguidos, no requerimento de abertura de instrução (tal como na queixa), dois crimes de burla p. e p. no art. 217º do CP e (em concurso real) e dois crimes de falsificação de documento p. e p. no art. 256º do CP, importa analisar sumariamente os pressupostos do crime de burla, sobre os quais recaiu despacho de não pronúncia, que a recorrente impugna.
Quanto ao crime de burla dispõe o art. 217º, nº 1, do CP:
Quem, com a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
A burla qualificada, por sua vez, está prevista no art. 218º do CP (a distinção entre os conceitos de "valor diminuto", "valor elevado" e "valor consideravelmente elevado" é feita com recurso a critérios objectivos - cf. art. 202-a), b) e c) do mesmo Código Penal; em 2010 - sendo o valor da unidade de conta de 102 euros - o valor elevado situava-se entre 5.100 euros e 20.400,00 euros e o valor consideravelmente elevado era o superior a 20.400 euros).
São pressupostos típicos do crime de burla:
1º - a obtenção para o agente ou terceiro de um enriquecimento ilegítimo;
2º - que o agente, para obtenção de um enriquecimento ilegítimo, astuciosamente induza em erro ou engane outrem;
3º - que através desses meios, determine outrem à prática de actos causadores de prejuízos patrimoniais.
Traduz-se, assim, este crime numa forma de subtracção do património alheio, distinguindo-se do furto porque a coisa, objecto do crime, transita para o agente por entrega voluntária do proprietário ou detentor.
Essa passagem da coisa do poder do proprietário ou detentor para o poder de outrem é conseguida por meio de fraude do burlão.
Como ensina Cavaleiro de Ferreira[5] "o uso ou emprego de meio típico de burla tem de ser idóneo para induzir em erro, ou, mais claramente, toda a acção típica na burla é indução em erro mediante o uso ou emprego de determinados meios; estes meios são o fio condutor do engano".
«É preciso que essa conduta enganatória seja causa determinante do erro de outrem, erro que, por sua vez, deve ser causa da "entrega" de disposição do património»[6].
Tem, pois, de existir uma relação directa entre o engano ou erro produzido e os actos que directamente vão defraudar o património do burlado ou do terceiro lesado[7].
A propósito da “configuração material que o crime de burla pode assumir”, refere A. M. Almeida Costa[8] que se distinguem “3 modalidades: a primeira ocorre quando o agente provoca o erro de outrem descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas (sob a forma oral ou escrita), uma falsa representação da realidade; a segunda observa-se na hipótese de o erro ser ocasionado, não expressis verbis, mas através de actos concludentes, isto é, de condutas que não consubstanciam, em si mesmas, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber, de acordo com as regras de experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector da actividade, se mostram adequadas a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro; em terceiro lugar, refere-se a burla por omissão[9]: ao contrário do que sucede nas situações anteriores, o agente não provoca, agora, o engano do sujeito passivo, limitando-se a aproveitar o estado de erro em que ele já se encontra”. Nesta última hipótese (“burla por omissão”), o sancionamento criminal deve ser limitado «aos casos em que o agente se encontra investido num “dever de garante” pela não verificação do resultado»[10].
Paulo Pinto de Albuquerque[11], a propósito da conduta enganosa e astuciosa (consistindo o engano ou erro “na provocação de uma falsa representação da realidade”), assinala que são actos concludentes do engano “aqueles que têm um sentido social inequívoco, que não corresponde à vontade do agente do crime, mas que ele aproveita para enganar o burlado”, acrescentando mais à frente que “não há erro nem engano quando o queixoso não procede com a diligência mínima que lhe é exigível no tráfego comercial”, apontando como “regra para a delimitação do dever de diligência”, a seguinte: “o dever de diligência é tanto maior quanto maior for o poder económico da vítima, como sucede no caso dos bancos, seguradoras ou outras grandes instituições financeiras e comerciais.”
Sobre o nexo de causalidade entre “a conduta enganosa e astúcia do agente”, a “prática de certo actos pelo burlado” e a circunstância de esses actos do burlado deverem “ser causa adequada da verificação do prejuízo patrimonial do ofendido”, refere o mesmo Autor que terá de verificar-se “um duplo nexo de causalidade” (…), “também identificado como um triplo nexo de causalidade entre a conduta astuciosa e o engano, entre o engano e o cometimento de actos pelo burlado e entre estes actos e o prejuízo patrimonial do ofendido” (citando aqui a opinião de Fernanda Palma e Rui Pereira, 1994: 323 e 324), “ou mesmo como um quádruplo nexo de causalidade entre a conduta astuciosa e o engano, entre o engano e a alteração da capacidade volitiva do burlado, entre esta alteração da vontade do burlado e o cometimento de actos pelo burlado e entre estes actos e o prejuízo patrimonial do ofendido (segundo António Barreiros, 1996: 176)”.
Feitas estas breves considerações teóricas, vejamos o que sucede no caso dos autos.
Reportando-nos à matéria em discussão (que se reconduz à questão de saber se há ou não indícios suficientes dos referidos crimes de burla) e analisando as provas (documental e testemunhal) existentes nos autos, resulta, em síntese, suficientemente indiciado o seguinte (de acordo, aliás, com o que consta da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público na 1ª instância):
«No dia 3 de Março de 2010 e no seguinte dia 17, a queixosa vendeu e entregou à “C…, Lda” mercadorias no valor de € 5.905,850 e de € 348,00, para cujo pagamento aceitou os cheques do E… de tais valores, datados, respectivamente, de 15.4.2010 e de 30.9.2010, ambos preenchidos, assinados e entregues pelo único sócio e legal representante da firma compradora, o arguido B….
Apresentados a pagamento, tais cheques foram, porém, devolvidos sem pagamento, em razão de uma comunicação daquele B… ao Banco sacado, informando do “roubo” dos mesmos, sendo que este desapossamento não ocorrera realmente, tanto mais que aquela comunicação tem data anterior (11.2.2010) à da entrega desses cheques.»
No entanto, como bem diz o Ministério Público na resposta ao recurso, desses factos não resulta que estejam preenchidos todos os pressupostos do crime de burla.
De facto, lendo os depoimentos das testemunhas ouvidas em fase de inquérito, a saber, F… id. a fls. 42 (motorista que trabalha por conta da assistente, o qual se pronunciou sobre as duas entregas de mercadorias que fez em Março de 2010, em Vila Nova de Gaia, após se encontrar com o arguido B…, cliente da sua entidade patronal, descarregando as mercadorias nos locais por aquele indicados, entregando-lhe de cada uma das vezes as respectivas facturas, tendo o mesmo arguido, na sua presença, assinado e entregue os respectivos cheques, que depois a testemunha também entregou na secretaria dos seus serviços), G… id. a fls. 43 (empregada da assistente, onde exerce funções de administrativa, a qual se pronunciou sobre a emissão das facturas relativas aos dois fornecimentos em questão efectuados à C…, Lda, respectivos valores, recebimento pelos funcionários que efectuaram as entregas das mercadorias dos dois cheques juntos aos autos, com os valores facturados, os quais apresentados a pagamento não foram pagos, sendo devolvidos por terem sido dados como furtados, encontrando-se os valores facturados ainda em dívida em 1.9.2010 – data esta em que foi ouvida em inquérito) e H… id. a fls. 44 (um dos gerentes da assistente, o qual também tinha conhecimento das encomendas feitas pelo arguido C…, cliente da assistente, sendo entregues as encomendas numa obra em Vila Nova de Gaia, acompanhadas das respectivas facturas e, para pagamento foi entregue ao funcionário que se encarregou dos serviços dois cheques no valor igual ao das respectivas facturas, com data pré-datada e, sendo na data devida feito o depósito desses dois cheques, os mesmos foram devolvidos com a indicação de terem sido dados como furtados, encontrando-se os valores facturados ainda em dívida em 1.9.2010 – data esta em que foi ouvido no inquérito) [12] e articulando-os com a prova documental de fls. 8, 9 (fotocópias das facturas de fornecimento de mercadorias da assistente à sociedade C…, Ldª, respectivamente datadas de 3.3.2010 e de 17.3.2010, com vencimento em 3.3.2010 e em 17.3.2010, a pronto pagamento, no valor total de 5.905,850 euros e de 348,000 euros), fls. 10 (dois cheques emitidos pelo arguido B… – de conta aberta no E… - à ordem da assistente, respectivamente datados de 15.4.2010 e de 30.4.2010, nos valores de 5.905,85 euros e de 348,00 euros, que apresentados a pagamento foram devolvidos respectivamente em 19.4.2010 e em 4.5.2010, constando como motivo “Dev. justa causa – roubo”[13]) e fls. 162 a 170 (fotocópias de documentação enviada pelo E…, sendo fls. 163 e 164 relativas a declaração do arguido B… ao E…, datada de 11.2.2010, a comunicar que “por motivo de roubo” dos cheques que ali assinalou - constando entre eles os de fls. 10 - os queria anular e, sendo fls. 165 a 170 relativas ao inquérito que teve origem no auto de denúncia apresentado na GNR, em 10.2.2010, pelas 09:36:00, pelo mesmo B…, queixando-se de, nesse mesmo dia, entre as 08h00 e as 08h05, lhe terem furtado o seu veículo, bem como o que estava no seu interior, v.g. cheques do banco E… da firma C…, Ldª e cheques do banco E… do denunciante), fica-se sem perceber como é que tendo sido feitos aqueles fornecimentos de mercadorias a pronto pagamento, a assistente aceita das duas vezes cheques com data posterior (mais de um mês) à da sua entrega.
Considerando o ramo de actividade a que se dedicava a assistente, tendo em atenção as regras de experiência comum e usos do comércio, ficou por esclarecer (e por investigar na altura própria, ou seja, na fase de inquérito) como é que o arguido B… e a assistente negociaram aquelas compras e vendas de mercadorias e a razão pela qual a assistente, mesmo antes de se vencer o primeiro cheque e de se certificar se tinha ou não provisão, forneceu a demais mercadoria (ainda que fosse um complemento da que fora entregue em 3.3.2010, como referiram as acima referidas testemunhas ouvidas em inquérito em 1.9.2010), voltando a aceitar cheque com data posterior ao da sua entrega (tanto mais que, contraditoriamente, as facturas apresentadas eram a pronto pagamento, o que significava que ao menos os cheques deveriam ter as mesmas datas em que ocorreram os fornecimentos em causa).
É certo que o arguido B… pagou aquelas compras de mercadorias com os ditos cheques que emitiu e datou com data posterior (datou-os respectivamente de 15.4.2010 e de 30.4.2010) à da entrega (entregou-os respectivamente em 3.3.2010 e em 17.3.2010, logo após ter recebido as mercadorias em questão) e que esses mesmos cheques haviam sido anteriormente por si dados como “roubados” ao banco sacado (por comunicação apresentada e recebida no banco em 11.2.2010, conforme fls. 163 e 164), o que significava que o E… não os pagaria.
No entanto, daí não se pode deduzir que foi por causa da entrega pelo arguido B… daqueles cheques (emitidos e datados, inclusive com datas posteriores às das entregas ao motorista que fez a descarga das ditas mercadorias) que a assistente forneceu as mercadorias em questão, fazendo o seu transporte desde Braga, onde está sediada, até Vila Nova de Gaia, onde foi descarregado o material (após encontro, nesta última cidade, do motorista F… com o arguido B…).
Antes pelo contrário: pelo que decorre das provas recolhidas nos autos (não sendo a fase de instrução um complemento da investigação que tem de ser feita no inquérito), sendo os fornecimentos efectuados a pronto pagamento (como se deduz do que consta das fotocópias das facturas), ao aceitar receber cheques pré-datados, apenas se pode concluir que a assistente entregou por sua iniciativa as ditas mercadorias, aceitando não receber de imediato o pagamento, o que significa que, então, não há nexo de causalidade entre os dois fornecimentos de mercadorias e o recebimento dos respectivos dois cheques emitidos e entregues pelo arguido B…, naquelas circunstâncias.
Claro que, tendo recebido as mercadorias facturadas que comprou em nome da C…, Lda, em princípio (dizemos em princípio porque a investigação efectuada em sede de inquérito é muito escassa em termos de recolha de elementos probatórios, podendo colocar-se variadas hipóteses, como por exemplo, ter o arguido B… um crédito sobre a assistente, o que se desconhece) o arguido B… obteve um enriquecimento ilegítimo para a empresa que representava, estando obrigado a pagar o respectivo preço, caso as não tenha devolvido ou não tenha pago por outra forma (o que se desconhece por a investigação ter ficado aquém do que era de esperar).
No entanto, do não pagamento daquelas mercadorias compradas (quer por via daquela comunicação que fez ao banco em 11.2.2010, quer por não ter procedido a esse pagamento posteriormente, como verbalizaram as testemunhas G… e H…) não decorre que o arguido, para obtenção daquele enriquecimento ilegítimo (correspondente aos preços das mercadorias compradas que não foram pagas), astuciosamente induziu em erro ou enganou a assistente e que, através desses meios, a (à assistente) determinou a entregar as mercadorias em questão, sem receber o preço correspondente, como era sua intenção prévia (assim determinando a assistente a praticar actos - fornecimentos de mercadorias - causadores de prejuízos patrimoniais).
Ou seja, como bem diz o Ministério Público na 1ª instância, quando respondeu ao recurso (que aqui se transcreve pela sua clareza e lucidez), «não é possível, no caso, encontrar o nexo de imputação objectiva da prática dos actos de venda, alegadamente causadores de prejuízo, a uma situação astuciosamente construída pelo arguido e indutora de erro ou engano. De resto, haveria depois, ainda, de verificar da existência do nexo de causalidade entre a prática dos actos liberatórios das mercadorias e o alegado prejuízo sofrido pela assistente, posto que esta relação directa é expressivamente exigida pela lei, ao referir-se a actos ”que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial.” Ora, a partir do momento em que os cheques não são usados como meio de pagamento, aceitando-os o vendedor pré datados e passando, assim, a assumir, diríamos, a natureza de uma simples declaração de divida, não vemos como possa dizer-se que o prejuízo resultou da falta de cobrança dos mesmos. Realmente o prejuízo deriva do incumprimento negocial por parte do comprador e a recusa do pagamento dos cheques pelo banco não trouxe qualquer alteração ao património do devedor. Seja como for, basta-nos a falência daquele primeiro nexo para improceder a ideia da assistente de que, no caso em apreço, foi praticado pelo arguido um crime de burla. Em resumo: Havendo que concluir que a conduta do arguido se limitou à entrega de cheques pré datados no momento em que as mercadorias lhe foram entregues pela assistente, não pode dizer-se que tal constituiu uma forma astuciosa de criar, no espírito desta, um quadro de factos falsos ou enganosos que a tenham determinado à venda, decisão que apenas terá assentado na mera confiança negocial (…)»
Finalizando o seu raciocínio, acrescenta que os actos relacionados com a comunicação ao banco do “falso” roubo daqueles cheques acabam por se revelar irrelevantes para a formação da vontade da assistente quanto à venda.
Compreende-se este raciocínio feito pelo Ministério Público, na resposta ao recurso, porque efectivamente não foram recolhidos elementos de prova na fase de inquérito que permitissem concluir de outra forma.
Aliás, a assistente/recorrente, quando apresentou o RAI (Requerimento de Abertura de Instrução), também alegou que “aquela Procuradoria omitiu actos de inquérito que se mostravam essenciais para o apuramento da verdade material.”
Ora, se assim entendia, a assistente/recorrente o que devia ter feito era (em vez de apresentar RAI) “provocar” a intervenção hierárquica, fazendo uso do mecanismo previsto no art. 278º do CPP.
Não o tendo feito, não era ao JI (Juiz de Instrução) que incumbia continuar a investigação que não fora feita pelo respectivo titular (Ministério Público na fase de inquérito), sob pena até de violação do princípio do acusatório (como já foi dito a fase de instrução não é um complemento da investigação feita em inquérito).
A recorrente parte de pressupostos errados, desde logo quando se esquece que aceitou, por duas vezes, fornecer as mercadorias em questão, recebendo em troca (em vez do correspondente preço de imediato, fosse em dinheiro fosse em cheque com a mesma data das entregas efectuadas) cheques pré-datados (o que, na falta de recolha de outros elementos de prova, evidencia ou significa que forneceu a mercadoria mesmo sem se preocupar em receber logo o preço, funcionando aqueles cheques pré-datados como prova da assunção das respectivas dívidas dos montantes neles titulados).
De resto, como também se explica na decisão sob recurso, a assistente limitou-se a alegar conclusões (em vez de descrever factos concretos) no que respeita ao pressuposto dos arguidos, através de qualquer conduta astuciosa, a terem levado a entregar-lhes as mercadorias em questão e a receber os referidos cheques.
Por tudo o exposto, mesmo tendo em atenção a prova documental recolhida em fase de instrução (ainda que se tivesse apurado que o arguido B… pagou aquelas compras de mercadorias com os ditos cheques que emitiu e datou com data posterior à da entrega e que esses mesmos cheques haviam sido anteriormente por si dados como “roubados” ao banco sacado), não se pode concluir que estejam suficientemente ou fortemente indiciados todos os pressupostos dos crimes de burla (particularmente, não foram alegados factos concretos que permitissem retirar as conclusões de que os arguidos astuciosamente induziram em erro ou engano a assistente e que, através desses meios, determinaram-na a entregar as mercadorias em questão, sem receber o preço correspondente, como era intenção prévia dos arguidos, levando-a a receber e a aceitar aqueles cheques pré datados, convencendo-a que através deles obtinha o pagamento do preço de que dependia a entrega das mercadorias).
Isto significa, desde logo, que não há indícios suficientes dos arguidos, com a prévia intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, tivessem enganado a assistente, determinando-a a efectuar aqueles fornecimentos de mercadorias (obviamente que o afastamento dos pressupostos em que assenta a responsabilidade penal quanto aos imputados crimes de burla, não interferem com a existência de pressupostos que consubstanciem eventual responsabilidade civil dos arguidos).
Aliás, desconhece-se se houve ou não falta de cuidado do arguido B… quando entregou à assistente aqueles cheques que previamente (cerca de um mês antes) havia comunicado ao banco que lhe haviam sido furtados (tendo também apresentado queixa crime no mesmo dia em que pediu a anulação de vários cheques ao E…) e se, a razão do não pagamento do preço das mercadorias compradas à assistente se relacionaram, por exemplo, com dificuldades económicas supervenientes (isto na medida em que, como dizem as regras da experiência comum, mal o arguido tivesse sido contactado pela assistente para pagar os montantes titulados nos cheques, por terem sido devolvidos, em princípio deveria pagá-los).
De esclarecer, como já foi dito, que a fase de instrução não é um complemento da investigação feita durante o inquérito, sendo certo que perante os elementos existentes nos autos, não se vê que à Srª. Juiz de Instrução incumbisse realizar outras diligências ou actos de instrução para além dos que fez.
Se a assistente entendia que era útil a realização de outras diligências na fase de instrução, deveria ter requerido a produção de prova suplementar, nomeadamente quando foi realizado o debate instrutório, o que não fez.
Por seu turno, se entendia que a investigação em fase de inquérito deveria ter prosseguido, então a forma de reagir ao despacho de arquivamento do Ministério Público, não era requerer a abertura de instrução, mas antes suscitar a intervenção hierárquica (art. 278º do CPP) ou, se fosse o caso, requerer a reabertura do inquérito (art. 279º do CPP).
De resto, não se pode confundir a eventual responsabilidade civil do(s) arguido(s) com os pressupostos acima indicados dos crimes de burla que lhes foram também imputados no requerimento de abertura de instrução.
Em face do que se referiu, concluímos que é manifesto que não é possível criar a convicção da probabilidade ou possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada uma pena pelos ditos crimes de burla imputados no RAI e, portanto, não devem por eles ser pronunciados.
Por isso, o Sr. Juiz a quo, ao analisar os indícios existentes nos autos, proferiu nessa parte despacho de não pronúncia.
Assim, sem necessidade de mais dilatadas considerações, conclui-se pela improcedência do recurso.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação, em negar provimento ao recurso interposto pela assistente D…, SA.
A recorrente vai condenada em 4 UCs de taxa de justiça.
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(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)*
Porto, 18-4-2012Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
José Alberto Vaz Carreto
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[1] Ver, entre outros, Ac. do TRP de 15.2.2012, proferido no processo nº 918/10.2TAPVZ.P1 (relatado por António José Alves Duarte).
[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 1994, p. 128, citando Jorge Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, Almedina, 1988, p. 16, refere: “A actividade processual desenvolvida na instrução é, por isso, materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações”.
[3] Assim, entre outros, Ac. do TC nº 459/2000, DR II de 11/12/2000.
[4] Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 183. Por sua vez, Carlos Adérito Teixeira, «”Indícios suficientes”: parâmetro de racionalidade e “instância” de legitimação concreta do poder-dever de acusar», in Revista do CEJ (2004) nº 1, p. 160, entende que «apenas o critério da possibilidade particularmente qualificada ou de probabilidade elevada de condenação, a integrar o segmento legal da “possibilidade razoável”, responde convenientemente às exigências do processo equitativo, da estrutura acusatória, da legalidade processual e do Estado de Direito Democrático, e é o que melhor se compatibiliza com a tutela da confiança do arguido, com a presunção de inocência de que ele beneficia e com o in dubio pro reo».
[5] Cavaleiro de Ferreira, in parecer publicado na S.J., XIX, 1970, 301 ss.
[6] Ibidem.
[7] Lopes de Almeida, A. C. Lopes do Rego, Guilherme da Fonseca, J. Marques Borges e M. Varges Gomes, Crimes contra o património em geral (notas ao CP, artigos 313 a 333), Rei dos Livros, Lisboa, 1983, p. 12 ss. Ver, ainda, entre outros, Ac. do STJ de 8.11.2007, proferido no processo nº 07P3296, relatado por Simas Santos.
[8] A. M. Almeida Costa, em “anotação ao art. 217 (burla), in Figueiredo Dias, Jorge (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 301.
[9] Sobre a admissibilidade ou não da burla por omissão, ver considerações feitas por A. M. Almeida Costa, ob. cit., p. 306-309.
[10] Por sua vez, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 601, defende que o crime de burla não pode ser cometido por omissão não só pela sua nova formulação na versão do Código Penal de 1982 (quando suprimiu a palavra “aproveitou” do tipo legal previsto no Projecto de Eduardo Correia), como por se tratar de um crime de execução vinculada, “a invocação de um dever de garante está afastada nos termos da parte final do artigo 10º, nº 1” do mesmo código, concluindo que não é burla “a mera omissão baseada no aproveitamento astucioso do engano por parte do arguido”.
[11] Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pp. 599 e 600.
[12] Para que não restem dúvidas esclarece-se que, os resumos que se fazem dos depoimentos prestados pelas referidas testemunhas não dispensam a sua leitura integral (tal como se mostram documentados nos autos), nem as pretendem substituir.
[13] Esses cheques, nos valores dos fornecimentos efectuados aludidos nas facturas de fls. 8 e 9, segundo a testemunha F…, foram-lhe respectivamente entregues pelo arguido B… em 3.3.2010 e em 17.3.2010, nas ocasiões em que entregou as mercadorias.