Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXECUÇÃO ESPECÍFICA
I.
B................ requereu o decretamento de arresto contra DRA. C.............. e marido DR. D............... e “E................”, alegando, em síntese, que:
- Em inventário obrigatório a que se procedeu por óbito de F............., todos os bens aí descritos, entre os quais a denominada “G..............”, foram adjudicados em comum e na proporção de metade para a ora requerente (viúva do falecido) e 1/8 para cada um dos quatro filhos do casal (entre os quais se conta a requerida C..........);
- Por escritura pública celebrada em 18.11.1977, foi feita a divisão de bens, tendo aquela farmácia sido “formalmente” adjudicada à requerida C............, já então farmacêutica;
- Porém, era vontade de todos os interessados que a farmácia ficasse de facto a pertencer à requerente, em preenchimento da sua meação e quota hereditária, só lhe não tendo sido adjudicada porque, nos termos da Base IV da Lei nº 2.125, de 20.3.1965, seria obrigada a, no prazo de dois anos, trespassá-la ou cedê-la em exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará;
- No sentido de formalizar o acordado, ou seja, de garantir a posse e a titularidade da farmácia a favor da requerente, os requeridos C............ e marido subscreveram, na data da escritura de divisão, um contrato-promessa de trespasse a favor da requerente;
- Nos termos deste contrato, a requerente prometeu adquirir e os requeridos prometeram trespassar à requerente, ou a qualquer pessoa por ela indicada, a referida Farmácia, com todos os elementos que a compunham, outorgando-se a respectiva escritura quando conviesse à requerente, sendo que, no caso de incumprimento da promessa, poderia a outra obter sentença judicial que produza os efeitos da declaração negocial da parte faltosa;
- Não obstante a existência desse contrato-promessa, a requerida C............, por escritura pública de 18.3.2003, trespassou a farmácia em causa para a 3ª requerida (“E...............”), sociedade esta de que a Dra C........... é única sócia e gerente;
- Também a 3ª requerida sabia da existência deste contrato-promessa e todos os requeridos agiram com o propósito de prejudicar a requerente, impedindo-a de executar especificamente aquele contrato;
- A requerente detém sobre os requerido C............ e marido “o crédito do direito de trespasse do estabelecimento de farmácia denominado G.................”, e receia perder a garantia patrimonial desse crédito, pois que consta que a 1ª requerida estará procurando interessados na aquisição da farmácia ou da sociedade que a detém, e o negócio celebrado entre os requeridos é susceptível de impugnação pauliana.
Concluiu pedindo que, com vista a “acautelar a execução específica do contrato promessa que sustenta os direitos que se reclamarão na acção principal”, se determine o arresto da denominada “G...............”, do direito ao arrendamento e trespasse desse estabelecimento e da quota única na sociedade “E.................”, pertencente à requerida C..............
Após produção da prova apresentada, sem audição dos requeridos, a M.ma Juíza indeferiu o decretamento da requerida providência cautelar, com o fundamento de que o arresto só se justifica relativamente a obrigações de natureza pecuniária, sendo que, no caso, o que a requerente pretende acautelar é a execução específica do contrato-promessa, e por ser nulo, por simulação, um tal contrato.
Inconformada, interpôs a requerente o presente recurso de agravo, em cuja alegação e respectivas conclusões sustenta que, caso se entenda que o arresto não é a providência cautelar adequada aos direitos alegados, deverá ser decretado o arrolamento dos bens e direitos sobre os quais se requereu o arresto, atento o disposto no nº 3 do art. 392º do CPC, e porque estão preenchidos todos os requisitos para o efeito.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II.
O tribunal a quo considerou provados, entre outros, os seguintes factos:
1. A requerente, D. B..............., foi casada com o Dr. F................ em primeiras núpcias de ambos, e no regime de comunhão geral.
2. A requerida C.............. é filha do casal, tendo o casal mais três filhos.
3. Após o falecimento do Dr. F.............. procedeu-se a inventário obrigatório.
4. Todos os bens da herança foram descritos nesse inventário e, com base neles, procedeu-se à partilha nos seguintes termos: metade para a requerente e um oitavo para cada um dos filhos, tendo todos os bens sido adjudicados em comum.
5. Por escritura pública outorgada em 18.11.1977, os herdeiros procederam à divisão dos bens;
6. Do acervo da herança fazia parte o estabelecimento comercial de venda de medicamentos, denominado “G.....................”;
7. Atendendo a que a filha herdeira C............., aqui 1ª requerida, na data da escritura de divisão, era já licenciada em farmácia e a outra filha da requerente, Dra. H................, irmã da requerida C.............., era na altura da escritura de divisão ainda aluna de farmácia, e que, finalmente, à data da divisão dos bens efectuada por escritura de 18 de Novembro de 1977, nenhuma das filhas herdeiras tinha capacidade financeira para pagar pela farmácia o seu real valor, pagando aos demais comproprietários o valor do preço que lhes caberia, ficou acordado que a farmácia seria na divisão "formalmente" adjudicada à requerida, Dra. C................, pelo valor "simbólico" de 90.000$00.
8. Mas, sendo vontade de todos, inclusivamente da requerida, que a farmácia ficasse de facto a pertencer à viúva, D. B..............., em preenchimento da sua meação e quinhão hereditário.
9. Sendo intenção de todos que a requerente, D. B.............., continuasse de facto a gerir a Farmácia, como sempre o fez em vida do Dr. F............, em seu proveito próprio e exclusivo, como se de coisa sua se tratasse, na sequência do que todos acordaram.
10. Nesse propósito, foram organizados os lotes de bens, de valor igual a todos os filhos, para perfazer o quinhão de cada um deles, sem consideração pelo valor da farmácia, que, embora integrado formalmente no quinhão da requerida, Dra. C............., seria de facto entregue à requerente, D. B.............., em preenchimento da sua meação e quinhão hereditário, meação e quinhão hereditários que se mostraria integralmente preenchido com tal bem - estabelecimento de farmácia - e os demais bens formalmente adjudicados na escritura de divisão.
11. Por tal motivo o valor atribuído à farmácia na partilha é "formal", sendo os restantes bens adjudicados à requerida, Dra. C..............., de igual valor aos adjudicados aos seus irmãos.
12. Pelo mesmo motivo, não houve lugar a pagamento de quaisquer tornas a favor de nenhum dos herdeiros, apesar de na escritura ter ficado exarado que a requerida pagaria tornas à mãe na quantia de cento e sessenta e um mil e oito escudos.
13. A divisão dos bens foi efectuada na convicção de que a viúva, D. B..............., aqui requerente, ficava de facto com a sua meação e quinhão hereditário completamente preenchidos pela adjudicação da Farmácia e dos restantes bens adjudicados na escritura de divisão, farmácia essa que continuaria a gerir e a usufruir dos seus rendimentos" até se conseguir o respectivo trespasse por valor justo, ou até alguma das filhas/herdeiras, habilitadas para tal, estar em condições de pagar o respectivo preço em condições idênticas a qualquer outro interessado.
14. No sentido de formalizar o acordado, ou seja, de garantir a titularidade, a posse efectiva e demais direitos referentes à "G..............." para a requerente, D. B.............., os requeridos, Dra. C............. e Dr. D................, subscreveram, por documento particular, um contrato promessa de trespasse (por manifesto lapso, na decisão recorrida escreveu-se “de compra e venda”) a favor da requerente, havendo imediata e efectiva transmissão da posse do estabelecimento para a requerente.
15. Por esse documento, formalizado na data da escritura de divisão, os requeridos, Dra. C................ e marido, prometem trespassar à requerente, D. B..............., ou a qualquer outra pessoa por ela indicada, o estabelecimento de farmácia denominado "G.................", instalado no R/c da Rua .............., nº .. e .., ................, trespasse este que "compreende todos os elementos que constituem o mencionado estabelecimento", pelo preço de 2.000.000$00 (dois mil contos) que os promitentes vendedores declararam já ter recebido.
16. Ficando, ainda, acordado que a escritura de trespasse seria outorgada quando interessasse à requerente, D. C...............
17. O acordo supra referido e a subscrição deste contrato-promessa, visavam garantir que requerente D. B................ continuaria a possuir de facto a farmácia, gerindo-a e usufruindo dela como sua efectiva proprietária, até encontrar a pessoa adequada a efectuar o respectivo trespasse pelo valor justo de mercado, porquanto temeu-se que, não tendo qualquer das filhas legalmente habilitadas a assumir o alvará da farmácia meios económicos para pagar o preço do trespasse aos restantes comproprietários, e na necessidade legal de trespassar a farmácia num curto espaço de tempo, caso formalmente constasse a adjudicação da mesma à requerente, não fosse possível obter um interessado que oferecesse o seu valor real.
18. Após a divisão de coisa comum e celebração do contrato promessa supra referenciado, a viúva, D. B..............., aqui requerente, continuou a gerir a farmácia, como sempre fez, ali permanecendo todos os dias e durante o horário normal de funcionamento, dando ordens aos funcionários sobre a organização do trabalho.
19. Desde 1995 que a requerida C............ tem impedido que a requerente tome conhecimento das contas e gestão da farmácia.
20. Por carta registada de 31 de Março de 2003, a requerente foi informada pela requerida, Dra. C..............., que por escritura de 18 de Março de 2003, havia trespassado o estabelecimento comercial denominado "G.............." para a empresa "E..................";
21. A requerente tomou conhecimento, através de pesquisa na Secretaria Notarial da .................. que, de facto, a empresa "E................" foi constituída por escritura pública de 18 de Março de 2003, sendo sua única sócia a, aqui requerida, Dra. C..............., sendo esta a sua única gerente nomeada nesta escritura, e tendo a respectiva quota do capital social desta empresa sido realizada pelo próprio estabelecimento, direito de trespasse e arrendamento, da G..................
22. Os requeridos Dra C............. e Dr. D.............. bem sabiam dos acordos realizados e descritos anteriormente, bem sabendo que tal realidade aí descrita correspondia ao que haviam acordado com os demais herdeiros aquando da partilha e divisão dos bens do Dr. F...........;
23. Quando a requerida Dra C............... realizou a escritura de constituição da supra identificada sociedade unipessoal, bem sabia que estava a realizar a respectiva quota com um bem e direitos que já tinha acordado pertencerem à requerente e que para formalizar essa realidade havia prometido vender aquele bem à requerente.
24. Também a requerida “E.................", porque a sua única sócia e gerente é a própria requerida Dra C.............., sabia da existência desta realidade.
25. Sabia que a requerente B................., na falta de acordo com a requerida Dra C............., pretendia executar o referido contrato-promessa, trespassando a farmácia a terceiros pelo seu real valor, sabendo, também, que a requerida, e todos os demais herdeiros do Dr. F................, haviam acordado que a farmácia ficaria a pertencer à requerente, D. B..............., em preenchimento da sua meação e quota hereditária.
26. A requerida Dra C............., temendo a execução específica do contrato- promessa, realizou o presente contrato de sociedade com o propósito de lesar a requerente, D. B.................., impedindo-a de executar especificamente esse contrato.
27. A requerente teme que a terceira requerida venha a trespassar o estabelecimento a um terceiro que desconheça toda a realidade descrita;
28. A requerente teme que a primeira requerida venda a respectiva quota no capital social da terceira requerida a terceiro que desconheça a realidade descrita;
29. Constando mesmo entre vizinhos e amigos que a primeira requerida já estará procurando interessados na aquisição da farmácia ou da sociedade que a detém.
III.
Face às conclusões da alegação da recorrente (delimitativas do âmbito do objecto do recurso), a questão que se coloca é a de saber se ocorrem, no caso, os requisitos para o deferimento do arresto, ou, assim não se entendendo, se deve decretar-se a providência cautelar do arrolamento.
Vejamos:
Como é sabido, as providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção a instaurar ou já proposta (art. 383º do CPC), acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Entre a providência cautelar e a acção principal deve existir, pois, uma relação de instrumentalidade, em termos de se poder afirmar que entre o direito acautelado e o que se pretende ver reconhecido na acção definitiva existe uma certa identidade.
Assim sendo, antes de se decretar uma determinada providência cautelar, há que saber qual o direito que se pretende tutelar.
No caso em apreço, resulta expressamente do requerimento inicial que a requerente B............... pretende (ou pretenderia) “acautelar a execução específica do contrato-promessa” de trespasse do estabelecimento denominado “G..................”, celebrado entre ela e os dois primeiros requeridos.
Ora, a defesa de um tal alegado direito (o direito à execução específica do contrato-promessa) não encontra guarida na providência de arresto.
Na verdade, o arresto visa afastar o perigo, para o credor, de perda da garantia patrimonial do seu crédito (arts. 619º, nº 1 do CC e 406º, nº 1 do CPC).
Assim, e como escreve A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV, 168 e segs., só em relação a direitos de crédito é possível deduzir esta providência cautelar, admitindo-se ainda o recurso ao arresto “quando, independentemente da natureza da obrigação primitiva, se verifique uma situação de periculum in mora relativamente à obrigação pecuniária resultante da futura convolação do processo executivo, desde que antecipadamente possa constatar-se, a par da probabilidade de incumprimento da obrigação específica, uma situação de perigo de insolvência do devedor quanto à obrigação pecuniária sucedânea” (sucedânea, p. ex., do incumprimento de uma obrigação de prestação de facto ou de entrega de coisa certa, atenta a convertibilidade dessas obrigações em obrigação de pagamento de quantia certa – neste sentido, vd. A. dos Reis, CPC anotado, II, 17, Lebre de Freitas, CPC anotado, 2º, 119). Ou seja, em última instância, sempre o arresto servirá como garantia de cumprimento de uma obrigação pecuniária.
Obviamente que não tem essa natureza o direito que se pretende acautelar. Diversamente do que sucederia caso se pretendesse garantir, v. g., uma qualquer indemnização por incumprimento do contrato-promessa em causa.
Dir-se-á, ainda, que não faz qualquer sentido o apelo feito pela requerente à figura da impugnação pauliana, sabido que são requisitos da acção pauliana, além de outros, precisamente a existência de determinado crédito (pecuniário) e que do acto celebrado pelo devedor tenha resultado uma diminuição da garantia patrimonial desse crédito (vd. arts. 610º e 611º do CC).
Não estando sequer em causa a existência de um crédito da requerente, ou de dívidas dos requeridos para com aquela, não se vislumbra a que propósito, e com que fundamento, alega a requerente que o negócio (trespasse) celebrado pelos requeridos é susceptível de impugnação pauliana.
Deste modo, e independentemente da validade ou nulidade do contrato-promessa celebrado entre requerente e primeiros requeridos, bem andou o tribunal a quo ao indeferir a providência de arresto.
Coloca-se agora a questão de saber se uma outra providência, maxime o arrolamento, deverá ser decretada.
Dispõe, com efeito, o nº 3 do art. 392º do CPC que “o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida”.
O tribunal tem, pois, e desde que os factos alegados pelo requerente e provados possibilitem a conversão, a possibilidade de decretar uma medida distinta da que foi requerida e que entender mais adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado (A. Geraldes, Temas da Reforma ..., III, 277; Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 248).
Como se disse já, a pretensão da requerente é a de “acautelar a execução específica do contrato-promessa” de trespasse da “Farmácia da Praia”.
Atenta a natureza, finalidade e requisitos da arrolamento (art. 421º do CPC), julgamos não se ajustar tal providência ao caso em apreço.
Lebre de Freitas, ob. cit, 157, escreve que “o arrolamento não pode ter lugar para evitar que o promitente vendedor venda a terceiros a fracção prometida vender ao requerente”.
E, nos acórdãos do STJ, de 11.11.97, CJ/STJ, 1997, III, 130, e da RL, de 26.5.83, CJ, 1983, III, 132, entendeu-se ser de deferir a providência cautelar não especificada de proibição de venda a terceiro de prédio objecto de contrato-promessa.
Esta será, quanto na nós, a providência realmente adequada a prevenir o risco de venda a terceiro de um imóvel, objecto de contrato-promessa, mormente quando susceptível de execução específica.
Acontece, porém, que, no caso sub judice, o direito que se pretenderia acautelar já se encontra lesado, pois que os requeridos Dra C............. e marido trespassaram já a terceiro o bem que haviam prometido trespassar à requerente.
A violação do direito que se pretendia acautelar já se encontra, pois, consumada, e dado que estão fora da protecção concedida pelo procedimento cautelar comum as lesões de direitos já inteiramente consumadas (A. Geraldes, ob. cit., III, 89), não se mostra viável o seu decretamento.
Dir-se-á, por fim o seguinte: não gozando o contrato-promessa de eficácia real (como é o caso, dado que não foi observado o estatuído no art. 413º do CC), não é possível a execução específica quando tenha havido a alienação a terceiro do objecto do contrato-promessa (entre outros, Ac. do STJ, de 5.3.1996, CJ/STJ, 1996, I, 115).
Como se escreveu no já citado aresto do STJ, de 11.11.1997, “se o promitente não pode validamente celebrar o contrato prometido, também o tribunal não pode suprir a sua omissão, mediante uma sentença produtora de efeitos iguais. Não é possível ao tribunal substituir-se ao faltoso para fazer, em lugar dele, o que ele não tem legitimidade para realizar.
Por isso, se o promitente vendedor aliena a coisa, objecto do contrato prometido, a terceiro, fica constituído, em regra, na impossibilidade de cumprir o contrato-promessa, tornando inviável, portanto, a sua execução específica”.
Poder-se-á assim dizer, e seguindo ainda este último acórdão, que, enquanto os requeridos não tinham trespassado a outrem a farmácia prometida trespassar à requerente, podia existir fundado receio de que o direito da requerente à execução específica sofresse lesão grave e de difícil reparação. Consumado, porém, o trespasse a terceiro, a execução específica tornou-se inviável.
Assim sendo, até por inexistência do direito que se pretendia acautelar, não há fundamento para o deferimento de qualquer providência cautelar.
A decisão recorrida é, por isso, de manter.
IV.
Nestes termos, nega-se provimento ao agravo e, se bem que por razões não inteiramente coincidentes, mantém-se o despacho recorrido.
Custas pela recorrente.
Porto, 18 de Março de 2004
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Henrique António de Passos Lopes
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos