Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 825/06.3TBLSD-A.P1 |  |
CRITÉRIOS ALTERNATIVOS
II- Não basta, assim, pretender que o recurso a tais critérios alternativos é susceptível de conduzir a um valor indemnizatório mais elevado, antes é necessário provar que apenas com aquele recurso se alcançam os propósitos legais e constitucionais de igualdade e proporcionalidade.
5ª SECÇÃO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I
EP – ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE, como expropriante, requereu a expropriação de uma parcela de terreno, sendo expropriado B……………… que foi habilitado como sucessor de C……………, falecida na pendência da acção.O expropriado notificado da decisão arbitral que fixara o valor indemnizatório em 344.457,78€, dela veio recorrer alegando, em síntese, que todo o prédio deve ser considerado como apto para construção, o valor do custo da construção é assaz exíguo, devendo ser avaliado de acordo com o CIMI- Código Fiscal, discordando também: -dos 10% a título de localização, qualidade ambiental e instituições, sendo mais adequado o de 12% já que se trata de terreno com bons acessos, com boa frente, com muito boa qualidade ambiental e com acesso quer às escolas públicas, centro de saúde, comércios, serviços, GNR, etc; -do índice de ocupação utilizado pelos árbitros de 0,75 pois o PDM prevê e confere o índice de 1; -do reforço para infraestruturação que considera inaceitável e, -da dedução pela inexistência de risco.
Assim, apela ao disposto no n° 5 do artigo 23° do CE/99 e, desse modo, se recorra a dois critérios referenciais – o do CE/91 e o do IMI.
No que se refere às duas parcelas sobrantes considera que ficam depreciadas (atenta a dimensão com que ficam, a configuração e a servidão non aedificandi).
Concluiu pedindo que se fixe a justa indemnização no valor global de 1.682.940,00€ reportado à data da DUP.
A entidade expropriante conformou-se com a decisão arbitral mas respondeu ao recurso defendendo que, a parcela tem as características que resultam da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a qual não foi objecto de qualquer reclamação por parte do expropriado. A parcela a expropriar consta de terreno que se encontra, de acordo com o PDM, inserido uma parte em “Zonas de Salvaguarda” e outra parte em “Zonas Industriais” pelo que a decisão arbitral não merecendo qualquer censura, deve ser confirmada.
Admitido o recurso da decisão arbitral, procedeu-se a uma primeira avaliação.
Os Sr.s peritos prestaram esclarecimentos escritos e presenciais em sede de audiência de julgamento a fls. 238.
Na sequência dos mesmos veio o expropriado requerer que, conforme havia já solicitado no seu requerimento de interposição da recurso da decisão arbitral, a avaliação fosse feita de acordo com o critério do C.I.M.I. e de acordo com o Código das Expropriações de 1991, por referência ao art. 23º do CE/99 que faculta a utilização de critérios referenciais alternativos.
Tal requerimento foi objecto de despacho de indeferimento, no que de relevante ora se transcreve:
«A pretensão do Expropriado que se traduz no pedido de avaliação a realizar pelos Sr.s Peritos aplicando os critérios prescritos no Código das Expropriações de 1991 ou os critérios do Imposto Municipal sobre Imóveis, traduz uma pretensão de avaliação recorrendo a critérios que não sendo os previstos no Código das expropriações de 1999, consubstanciam uma questão de direito.
(…)
Quanto à aplicabilidade do Código de 1991, o mesmo não é aplicável, como bem referiram os Srs. Peritos unanimemente pois a DUP foi publicada na vigência do Código de 1999.
Também o Código do Imposto Municipal sobre Imóveis não é aplicável, em nosso entender, pois tem como fim a tributação de imóveis, o que se tem por finalidade própria e específica, pelo que não é aplicável no caso em apreço, pois existindo um Código das Expropriações esse sim deve estabelecer os critérios para a avaliação dos solos.
Os pedidos de avaliação por esses critérios traduzem-se, no entender do Tribunal, em novas avaliações as quais não são legalmente permitidas».
Não conformado com tal decisão, dela recorreu o expropriado, recurso que foi admitido como agravo.
Concluiu o agravante, do seguinte modo, as suas alegações de recurso:
1) Entendeu o Tribunal recorrido que os critérios de avaliação do CIMI e do Código das Expropriações de 1991 não se encontram plasmados no Código das Expropriações e que o deferimento do requerido configuraria uma nova avaliação, proibida por lei.
2) O Código das Expropriações fornece meros critérios referenciais para o cálculo da indemnização.
3) Nos termos do disposto no nº 5 do artigo 23º do CE podem ser atendidos outros critérios com vista a alcançar o valor da indemnização que se pretende justa.
4) A agravante quando interpôs recurso da decisão arbitral requereu expressamente que se avaliasse pelo nº 5 do artigo 23º uma vez que pelo critério do 26º nº 4 e ss não era possível atingir o valor de mercado.
5) Pelo que não estamos perante uma segunda avaliação, antes se pretende que na mesma avaliação sejam testados critérios diferentes.
6) É fundamental conhecer-se o valor a que se chega através do critério do CIMI, uma vez que é aquele que o Estado utiliza para cobrar impostos.
7) Não seria justo que o Estado avaliasse a um determinado preço para efeitos de cobrança de impostos e a um preço inferior para pagar em expropriação.
8) A aplicação do critério do CE/91 não consiste na aplicação de lei antiga, antes sendo um critério referencial válido e admissível como já reconheceu esse Alto Tribunal.
9) A não se admitir a avaliação pelos critérios alternativos, não pode deixar de considerar-se inconstitucional a avaliação pelo critério do 26º nº 4 e ss. por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justa indemnização.
10) A decisão recorrida violou, entre outros, o nº 5 do artigo 23º do CE.
Termos em que deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que defira o requerido.
Contra-alegou a agravada, pugnando pela manutenção do julgado.
Tendo sido fixado ao agravo o regime de subida diferido, prosseguiram os autos.
Após solicitação judicial, a C.M. de Lousada a fls.340 veio informar que a zona poente da parcela se localiza em zona de ocupação condicionada, floresta complementar e não em zona de floresta condicionada, o que motivou que se tivesse proferido despacho a ordenar nova avaliação face à alteração da classificação do solo.
Procedeu-se a nova avaliação, e no seu laudo, os Srs. Peritos nomeados pelo Tribunal e pela entidade expropriante por maioria concluíram que o valor da indemnização devida à data da declaração de utilidade pública é de € 509.553,99 - fls. 456, e a perita nomeada pelo expropriado concluiu que deverá ser de 1.016.578,70€ - fls. 470.
Expropriante e expropriado apresentaram alegações ao abrigo do disposto no art. 64º do CExp.
Seguidamente foi proferida sentença que, aderindo ao laudo maioritário, decidiu fixar o montante da indemnização a pagar pela expropriante ao expropriado B…………… em 509.553,99 €, actualizada à data da decisão final do processo nos termos do disposto no artigo 24º do Código das Expropriações de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo INE.
Inconformados vieram expropriado e expropriante recorrer, apresentando alegações e contra-alegações.
Concluiu o expropriado as suas alegações de recurso de apelação, do seguinte modo:
1. A sentença recorrida e que deu origem ao presente recurso para o Tribunal da Relação do Porto tem de ser declarada nula, por omissão de pronuncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
2. A sentença proferida pelo tribunal “a quo” não se pronunciou sobre duas questões suscitadas pelo expropriado no seu recurso da decisão arbitral e que assumem uma enorme importância na determinação da justa indemnização a atribuir a este, a saber, a aplicação, nos termos do nº 5 do artigo 23º do Código das Expropriações, de dois critérios alternativos – o CE/91 e o CIMI – e a desvalorização das duas parcelas sobrantes resultantes da expropriação.
3. Relativamente à aplicação de critérios alternativos, trata-se de uma questão consagrada e permitida pela lei sempre que, tal como é invocado pelo expropriado na sua petição de recurso, para situações em que a aplicação dos critérios consagrados no Código das Expropriações não permitam que se alcance a justa indemnização. Foram invocados pelo expropriado dois critérios, o CE/91 e o CIMI. O primeiro já atendido pelo Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão de 16 de Maio de 2005, como um critério fiável e admitido para a determinação da justa indemnização. Quanto ao CIMI, trata-se de um critério legal, aplicado pelo Estado aos contribuintes para avaliação dos seus imóveis e cobrança de impostos, critério de grande fiabilidade, sendo um grande indicador na determinação da justa indemnização.
4. Também a sentença recorrida não se pronunciou relativamente à desvalorização da parcela sobrante. Resultado da expropriação ficaram duas parcelas sobrantes, sujeitas a servidão non aedificandi, que ficaram desvalorizadas, deixando de ter qualquer potencialidade edificativa, passando a ser, de futuro, sempre avaliadas como solo agrícola, para além de ficaram também sujeitas a poluição, ruído, tudo factores de desvalorização e que não foram atendidos na sentença sobre crítica.
5. Um outro aspecto prende-se com a matéria de facto dada como provada: dos factos que a sentença recorrida considerou provados tem de passar a constar o seguinte facto “a via pública que justifica a presente expropriação está prevista no PDM”, facto este que todos os peritos confirmaram em resposta ao quesito 5 formulado pelo expropriado e, como tal, não se trata de matéria controvertida devendo constar dos factos dados como provados.
6. A parcela expropriada tem de ser avaliada, na totalidade, como solo apto para construção. Em primeiro lugar, e como resulta da vistoria ad perpetuam rei memoriam, porque se trata de uma parcela de terreno que apresenta frente para a via pública com cerca de 130 metros, junto à Escola EB 2/3 de Caíde de Rei, que confronta a Sul também com estrada que ligava a EN 207-2 à EN 15 estrada pela qual possui acessos pavimentados, com rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, com iluminação pública, com rede de telefones. Em suma, a parcela expropriada preenche os requisitos necessários e exigidos pelo Código das Expropriações para ser avaliada como solo apto para construção, pelo que não pode deixar de relevar a classificação prevista no CE.
7. E não é argumento para avaliar a parcela expropriada, pelo menos em parte, como solo apto para outros fins, pelo facto da mesma estar inserida no PDM de Lousada em Floresta Complementar, porque tal facto não é, per si, razão suficiente para lhe ser retirada aptidão edificativa (artigo 26º, nº 1 do RPDM de Lousada). A este respeito pronunciou-se o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Outubro de 2008, disponível em www.dgsi.pt.
8. Por outro lado, não poderia a sentença recorrida ter deixado de atender, como fez, ao facto da via que justifica a expropriação estar prevista no PDM, razão pela qual a parcela teria de ser sempre avaliada nos termos do disposto no nº 12 do artigo 26º do CE, como solo apto para construção;
9. E, ao estar prevista no PDM significa que a parcela estava inserida em espaço canal e sujeita a servidão administrativa imposta por lei;
E tal classificação de solo apto para construção resulta directamente da lei, basta ler atentamente o preceito: “Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”,
10. Partindo da classificação do solo expropriado como solo apto para construção, temos que tecer algumas críticas quanto à avaliação da parcela expropriada como solo apto para construção tal como resulta na sentença recorrida.
11. Discorda-se do custo de construção de € 450,00 por m2/m2 adoptado pelos senhores peritos do laudo maioritário, valor aplicado sem qualquer justificação ou fundamento.
Defende-se o valor de € 600,00 por m2 para o custo de construção, uma vez que é o próprio serviço de finanças quem aplica tal valor para avaliar solos com capacidade industrial.
12. Em segundo lugar, discorda-se da percentagem de 10% aplicada pelos senhores peritos do laudo maioritário, para efeitos do nº 6 do artigo 26º do Código das Expropriações, considerando-se mais correcta e consentânea a percentagem de 12% aplicada no laudo minoritário.
13. Refira-se que a parcela expropriada dispõe de água, electricidade, tem extensão para a via pública, confronta com estradas, asfaltadas e pavimentadas, tem rede de telefones e electricidade, situa-se junto a Escola EB2/3 de Caíde de Rei, secundária e preparatória, localiza-se junto à estação de caminhos de ferro de Caíde de Rei, com habitações na envolvente, com fácil acesso ao centro de Caíde e de Lousada, características estas que dotam a parcela expropriada de bons equipamentos e com boa localização. Para além disso, o local onde a parcela se insere é tranquilo, calmo, e sem focos de poluição, pelo que se justifica a aplicação da percentagem de 12% peticionada pelo expropriado.
14. Discorda-se do índice de ocupação adoptado pela sentença recorrida.
15. Veja-se o artigo 15º do regulamento de PDM de Lousada que classifica Caíde como aglomerado de 2º nível. E o nº 2 da mesma norma define os índices de ocupação do solo máximos e mínimos, fazendo-os variar entre 1,1 m2/m2 e 0,9 m2/m2, consecutivamente. A parcela expropriada tem de ser avaliada atendendo a sua envolvente e o índice previsto no PDM, pelo que se considera adequado a aplicação de um índice de construção de 1,00.
16. Discorda-se, ainda, da percentagem de 5% aplicada pelos laudos periciais para efeitos do nº 10 do artigo 26º do Código das Expropriações, uma vez que a adopção de qualquer dedução a este nível tem de ser devidamente fundamentada, o que não acontece no caso concreto (não é apresentado qualquer argumento, apenas é apontado um numero pelos senhores peritos), bem como porque à semelhança de alguma jurisprudência consideramos que tal previsão é inconstitucional, não sendo de aplicação automática.
17. De resto, defende também o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Julho de 2006, proferido no âmbito do processo n.º JTRP00039414, pelo Relator Fernando Baptista, (também disponível em www.dgsi.com) que “sendo uma parcela avaliada como terreno apto para construção, haverá sempre uma margem de risco, maior ou menor, pelo que só em situações absolutamente excepcionais, em que haja garantia quase absoluta de sucesso da operação urbanística e imobiliária e sem qualquer esforço por banda do investidor, se poderá dizer que o aludido risco se não verifica”.
18. Para que tal factor correctivo possa ser aplicado, tem a expropriante e os senhores peritos que demonstrarem a verificação de uma “comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta”, o que não acontece no caso concreto, pelo que tal factor correctivo não podia ser aplicado pela sentença recorrida;
19. Por fim, referir que mesmo a não se avaliar o solo na totalidade pelo artigo 26, nº 12 do CE, e admitir-se a avaliação da parte da parcela expropriada como zona de construção industrial, não se admitem pelas razões já apontadas a dedução pelo artigo 26, nº 10 do CE.
20. Aliás, a ser admitida tal dedução, sempre teria de existir um aditamento aos índices de infra-estruturas em falta, previstos no nº 7 do artigo 26º do Código das Expropriações, o que não acontece, pelo que no caso se está a penalizar duplamente o expropriado.
21. A aplicação de uma dedução de 25% para prolongamento de infra-estruturas é, no mínimo, surreal e incompreensível. Estamos a falar de um quarto do custo de construção, sendo um valor muito dispendioso, e no caso concreto não só não se justifica como não tem qualquer acolhimento do ponto de vista legal, até porque, no caso concreto, a parcela dispõe das infra-estruturas que existem no local e que servem as construções que lá existem.
Nestes termos e nos melhores de direito deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e, consequentemente declarada nula a sentença recorrida por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 678º do Código das Expropriações.
Contra-alegou a expropriante, assim concluindo:
QUANTO AOS CRITÉRIOS ALTERNATIVOS E À NULIDADE DA SENTENÇA
1. As conclusões têm de ser a consequência lógica de premissas que as justifiquem; têm que se adequar à estrutura de um silogismo da qual adquirem essa natureza, de conclusão.
2. O expropriado não invoca nenhuma razão que demonstre que pelo uso dos ditos critérios se não verificou a obtenção do valor real e corrente dos bens numa situação normal de mercado.
3. Não tendo o recorrente demonstrado que não se tenha verificado o resultado que pela utilização do critério legal se visa atingir, o recurso da arbitragem carece de objecto sobre o qual o tribunal se devesse ter pronunciado, razão pela qual inexiste a invocada omissão de pronúncia.
4. Por outro lado, tendo o tribunal a quo concluído que o critério utilizado pelos peritos subscritores do laudo maioritário era expressão do valor real, corrente ou de mercado do bem expropriado, não tinha que se pronunciar expressamente sobre critérios alternativos, quando essa alternativa foi dessa forma e por aquela razão expressamente afastada.
QUANTO À DESVALORIZAÇÃO DAS PARCELAS SOBRANTES E À NULIDADE DA SENTENÇA
5. A desvalorização das parcelas sobrantes foi objecto de um dos quesitos formulados pelo expropriado e que foi admitido como objecto da prova pericial, quesito que mereceu a seguinte resposta do laudo maioritário, ao qual a sentença aderiu: “As partes sobrantes mantêm proporcionalmente os mesmos cómodos.”
6. Tendo a sentença aderido a esse laudo, que integra a fundamentação do valor fixado para a indemnização, não se verifica também omissão de pronúncia.
QUANTO À ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO E À AVALIAÇÃO DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 26º, Nº 12 DO CE
7. O solo da parcela não se encontra classificado como zona verde ou de lazer, nem é o autor do plano municipal que determina a planificação e existência da Concessão Norte A11/IP9 IP4 e da A4, sublanço Lousada (IC25)-EN15-IP4/A4. E as restrições a que se encontra sujeita também não decorrem do plano, mas sim da legislação que directamente consagra o estatuto das estradas nacionais e da que estabelece os concretos termos da Concessão aqui em causa.
8. Por outro lado, não se encontram alegados nem provados factos que permitam considerar-se preenchida qualquer das hipóteses previstas na referida norma que, por isso, é inaplicável.
9. Sendo essa a razão pela qual o expropriado impugna a matéria de facto dada como provada, tal impugnação é irrelevante, ainda que pudesse ocorrer.
QUANTO À CLASSIFICAÇÃO DO SOLO INSERIDO EM FLORESTA COMPLEMENTAR
10. A este respeito, reitera-se aqui o que a aqui recorrida alegou no recurso de apelação em que é recorrente e que conduz à seguinte conclusão: a avaliação do solo inserido em floresta complementar, efectuada com base na sua aptidão construtiva, conduzirá necessariamente a um valor unitário inferior ao que resultará da sua avaliação de acordo com a sua aptidão florestal.
11. O RPDM, no seu art.º 26º, nº 1, al. a), tem que ser interpretado como dizendo que não existe edificabilidade em prédios com área inferior a 3.000 m2 e que, sendo a área superior, no prédio se pode edificar uma habitação.
QUANTO AOS PARÂMETROS QUE SERVIRAM DE CÁLCULO AO VALOR DO SOLO APTO PARA CONSTRUÇÃO
12. Os factos provados não são subsumíveis às previsões constantes das alíneas c) e e) do nº 2 do artigo 26º do CE, porquanto não se encontra provada a existência de abastecimento domiciliário de água com serviço junto da parcela, nem de rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela.
13. A sentença recorrida merece censura, sem dúvida, mas pelas razões opostas às invocadas pelo expropriado.
14. O expropriado não oferece qualquer fundamentação no sentido de se perceber quais as normas jurídicas ou os princípios violados pela sentença recorrida, ao não atender o seu desejo; a única coisa que o recurso do expropriado exprime é a sua discordância para com os parâmetros adoptados, mas não a razão da ilegalidade da escolha efectuada na sentença pelo que também por isso o seu recurso não merece provimento.
Concluiu a expropriante, do seguinte modo, as suas alegações de recurso de apelação:
A VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 26º, Nº 7, ALÍNEAS C) E E) DO CE:
1. Para a determinação do valor do solo na parte em que foi classificado com apto para construção (quer habitacional, quer industrial), a sentença recorrida considerou que a percentagem a que se refere o artigo 26º, nºs 6 e 7 do CE era de 14,5%, valor que decorre directamente da concordância da sentença com os peritos do laudo maioritário (cfr. fls. 13/16 da sentença recorrida).
2. Os factos provados, contudo, não são subsumíveis às previsões constantes das alíneas c) e e) do nº 2 do artigo 26º do CE, porquanto não se encontra provada a existência de abastecimento domiciliário de água com serviço junto da parcela, nem de rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela.
3. A percentagem a fixar nos termos do disposto no artigo 26º, nºs 6 e 7 do CE terá, pois, que ser de 12,5%.
4. Recalculado o valor do solo com a rectificação decorrente de tal percentagem, temos que o solo classificado como apto para construção industrial tem o valor unitário de 21,70 euros/m2 e o do solo classificado como apto para construção habitacional tem o valor unitário de 32,06 euros/m2.
5. A sentença recorrida violou, portanto, o disposto no artigo 26º, nº 7, alíneas c) e e) do Código das Expropriações, devendo por isso ser revogada e caso mereça apenas essa censura (o que, como decorre das conclusões seguintes, não é o caso), deveria ser substituída por outra que fixasse o valor da indemnização devida aos expropriados em € 442.033,45 euros (401.840,60 + 19.236,00 + 20.956,75).
A VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 12º, Nº 1 E 26º, Nº 1, AL. A) DO REGULAMENTO DO PDM DE LOUSADA
6. A construção de uma habitação em espaço de ocupação condicionada – floresta complementar, apenas é possível se o prédio tiver pelo menos 3.000 m2 (cfr. art.º 26º, nº 1, al. a) do RPDM).
7. No PDM de Lousada, as operações de loteamento só são permitidas nas zonas de ocupação urbana previstas nos aglomerados se 1º, 2º, e 3º níveis (cfr. art.º 12º, nº 1 do RPDM).
8. Aquela edificabilidade em solo não urbano corresponde a um uso excepcional desse solo; ao exigir, para que se verifique a edificabilidade, uma área mínima de 3.000 m2, proibindo contudo os loteamentos, o RPDM tem que ser interpretado como dizendo que não existe edificabilidade em prédios com área inferior a 3.000 m2 e que, sendo a área superior, no prédio se pode edificar uma habitação.
9. O absurdo da decisão recorrida vai ainda mais longe: aceitou a avaliação ficcionando a divisão da área de ocupação condicionada em duas, localizando-se a área edificável exactamente na parcela expropriada e não na parcela sobrante, o que constitui um singular e muito feliz acaso, sem que se encontre na sentença justificação para tão oportuna localização.
10. Sendo a área não urbana de ocupação condicionada de 5.531 metros quadrados, a avaliação de acordo com a capacidade edificativa permitida pelo PDM conduzirá a um valor unitário de 3,47 euros/m2
11. Constatando-se (sem surpresa) que a avaliação do solo não urbano com base na sua excepcional aptidão edificativa habitacional conduz a valores inferiores ao valor de 4,25 euros/m2 (cfr. fls. 455) determinado pelo seu destino económico normal (no caso, o florestal), deverá prevalecer o mais elevado dos dois e, portanto ao solo não urbano aqui em causa deverá ser atribuído o valor de € 23.506,75 euros (4,25 euros/m2 x 5.531 m2).
12. A sentença recorrida violou, nos termos expostos, o disposto nos artigos 12º, nº 1 e 26º, nº 1, al. a) do Regulamento do PDM de Lousada, devendo ser revogada e substituída por outra que fixe a indemnização devida aos expropriados em 425.347,35 euros (401.840,60 + 23.506,75).
Deste recurso não foram deduzidas contra-alegações.
II
É a seguinte a factualidade julgada provada pela 1ª instância:1 - A parcela a expropriar está enquadrada na área de terreno necessária à construção da empreitada de obras públicas, denominada de “A11/IP9: Braga – Guimarães - IP4/A4 Sublanço Lousada (IC25) – EN15-IP4/A4 (Km 9+159.36 a Km 12+925)”
2 - A Declaração de Utilidade Pública (DUP) da expropriação, com carácter de urgência, resultou do Despacho nº 6073-C/2004 (2.a Série) do Secretário de Estado das Obras Públicas de 26 de Fevereiro de 2004, publicado no Diário da Republica n° 73-11 Série, de 26 de Março de 2004.
3 - A parcela a expropriar faz parte de um prédio denominado ……., situado no Lugar ……, freguesia de ……, Concelho de Lousada, com 41.600 m2 de área, com o artigo rústico n° 789, e omisso na Conservatória do Registo Predial de Lousada.
4 - A parcela a expropriar tem uma configuração irregular e possui a área total de 24.049 m2.
5 - O terreno e a parcela inserem-se se numa zona de terrenos florestais, junto da Escola E.B.2+3 de Caíde de Rei e com acesso pelo mesmo arruamento.
6 - O terreno confronta a poente com arruamento que serve a Escola E.B.2+3, embora a um nível superior ao arruamento de cerca de 2,0 metros.
7 - Confronta ainda a sul com estrada que liga a E.N.207-2 à E.N.15 pela qual possui acessos.
8 - O prédio é um terreno florestal ocupado exclusivamente com eucaliptos e mato.
9 - O arruamento a poente da parcela, tem cerca de 8 metros de largura média, com pavimento em calçada de cubos de granito, sem passeios do lado da parcela, com rede de abastecimento domiciliário de água a cerca de 50 metros, sem rede de saneamento, com rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão a cerca de 50 metros da parcela, com iluminação pública, sem rede de drenagem de águas pluviais, sem rede de distribuição de gás junto da parcela e com rede telefónica a cerca de 50 metros.
10 - A estrada que se situa a sul do prédio e da parcela tem cerca de 6 metros de largura, possui pavimento em betuminoso e é servido por distribuição de energia eléctrica e rede telefónica.
11 - A parcela tem frente para a via pública com cerca de 130 metros.
12 - Dos 24.049 m2 da parcela, no PDM, 77% inserem-se em “Zona industrial” (isto é 18518m2) e 23% em “zona floresta complementar” (ou seja 5.531m2).
III
Na consideração de que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações, não podendo este tribunal conhecer das matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC), são as seguintes as questões a decidir:I – Do agravo
- Se deveria ter sido deferido o requerimento para os Srs. peritos procederem, como termo de comparação, a uma avaliação da parcela de acordo com o CIMI e com o CE/91.
II- Das apelações
1 - Do recurso do expropriado
- Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia (quanto ao pedido de recurso a critérios alternativos na fixação do montante indemnizatório e, quanto à desvalorização da parcela sobrante)
- Da necessidade de aditamento à matéria de facto
- Dos critérios de avaliação da parcela expropriada
II – Do recurso da expropriante
- Dos critérios de avaliação da parcela expropriada
I – Do agravo
Considerando a sua ordem lógica comecemos por conhecer do recurso de agravo.
Importa apreciar se uma vez requerida em sede de requerimento de avaliação, deveriam os Srs. peritos proceder, para termo de comparação, a uma avaliação da parcela, de acordo com o CIMI e com o CE/91.
O artigo 23 do C. Exp./99, aplicável à data da respectiva Declaração de Utilidade Pública, fixa os critérios gerais para o cálculo da indemnização devida ao expropriado.
Resulta do nº 1 que, a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da DUP, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
O critério a utilizar é assim o do valor de mercado ou valor venal.
O nº 5 estipula, por sua vez que, sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
No Acórdão deste Tribunal e secção, nº 551743, de 16/05/2005, Relator: Pinto Ferreira, in www.dgsi.pt/jtrp, a que o agravante faz apelo, escreveu-se:
I - A função primordial e básica do nº5 do art. 23º do Código das Expropriações de 1999, consiste na possibilidade concedida por este normativo de aplicar um critério alternativo, quando os legalmente fixados não permitam encontrar o valor real e corrente, numa situação normal de mercado.
II - O nº 5, 1ª parte, daquele preceito, consagra que o valor dos bens calculados de acordo com os critérios constantes dos artigos 26º e seguintes, são meramente referenciais, com vista e para corresponderem ao cálculo desse valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado.
Assim, os critérios de avaliação dos bens, previstos nos arts. 26º e segs. do Cód. das Expropriações, constituem referenciais, indicadores para uniformização de situações idênticas e normais, que podem ser afastados “…quando (mas só quando), apenas com a sua intervenção, se não obtenha a justa indemnização, por a concreta situação sair fora da normalidade”, como, a nosso ver bem se expôs no Ac. RP nº40758, de 15-10-2007, Relator: José Ferraz, publicado no mesmo sítio da Internet.
Resulta, pois, do art. 23 nº 5 que, apenas deverão ser afastados os critérios referenciais de cálculo do valor da indemnização previstos no artigo 26º se com eles não for possível obter o justo valor com que o expropriado deve ser compensado pela perda do bem que passou para a esfera do expropriante.
O art. 26 do CE destina-se a fornecer critérios de avaliação que reduzindo a arbitrariedade e a subjectividade dos avaliadores, confiram pela objectividade a igualdade possível no tratamento das várias situações idênticas dos diversos expropriados e, por outro lado, assentam na experiência do funcionamento do mercado imobiliário.
Quando a lei diz que “o valor do solo apto para construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado” (art. 26 nº 4) e que na “determinação do custo de construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada” (art.26 nº 5) não impede o recurso a outro critério ou o recurso a outros montantes desde que aqueles não permitam alcançar a justa indemnização.
Ora, no caso, não se afigura seguro que os montantes fixados administrativamente não reflictam os valores reais e correntes de mercado e que na ponderação dos custos da construção, não se tenham considerado além do custo da mão de obra e materiais, outros factores susceptíveis de interferir no custo de construção final.
Daí que, o recurso a critérios alternativos com a consideração de outros factores de valorização, e consequente afastamento das referências previstas no art. 26º nºs 4 a 9, de forma a obter-se o valor real e corrente da construção, teria de ser fundamentada na demonstração de que tais referências legais não permitem alcançar a justa indemnização pela perda do bem expropriado.
Não basta, assim, pretender que o recurso a critérios alternativos é susceptível de conduzir a um valor indemnizatório maior, é necessário provar que, apenas com aquele recurso, se alcançam os propósitos legais e constitucionais de igualdade e proporcionalidade.
O agravante quando interpôs recurso da decisão arbitral requereu que se avaliasse pelo nº 5 do artigo 23º alegando que, o critério do 26º nº 4 e ss. não conduz a um valor de mercado, mas não apresenta fundamentação bastante para o demonstrar.
Desse modo, o despacho que indeferiu o recurso a critérios alternativos, seja pela via do CIMI seja pela via do CE/91, mostra-se justificado.
Improcede, por isso o agravo.
I – Do recurso de apelação do expropriado
- Pretende o expropriado que ocorre omissão de pronúncia, porquanto a sentença recorrida não se pronunciou sobre a aplicação, nos termos do nº 5 do artigo 23º do Código das Expropriações, de dois critérios alternativos – o CE/91 e o CIMI – e a desvalorização das duas parcelas sobrantes resultantes da expropriação.
Relativamente à aplicação de critérios alternativos, a sentença recorrida pronunciou-se sobre a não aplicabilidade do CE/91, omitindo qualquer referência à aplicação dos critérios do CIMI.
Contudo, porque tal pedido havia sido objecto de um despacho autónomo de indeferimento e, incidente de agravo, o qual conhecemos supra, não se pode falar de omissão de pronúncia quando sobre a questão havia recaído decisão anterior.
A sentença não tinha que repetir o que já estava decidido, aguardando pela respectiva sindicância de recurso.
Assim, improcede a respectiva nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao pedido de aplicação de critérios alternativos.
No respeitante à alegada desvalorização da parcela sobrante, embora o tribunal não tenha proferido decisão expressa sobre tal questão, fê-lo contudo, de forma implícita ao tornar claro a sua adesão ao laudo maioritário e a sua concordância com os critérios e valores apurados para a avaliação do solo feita neste.
A desvalorização das parcelas sobrantes foi objecto de um dos quesitos formulados pelo expropriado, quesito que mereceu a seguinte resposta do laudo maioritário, ao qual a sentença aderiu: “As partes sobrantes mantêm proporcionalmente os mesmos cómodos.”
Tendo a sentença aderido a esse laudo, não se verifica a apontada omissão de pronúncia.
- Reafirma o expropriado nas suas conclusões de recurso que se verifica a desvalorização das parcelas sobrantes.
Segundo ele, como resultado da expropriação ficaram duas parcelas sobrantes, sujeitas a servidão non aedificandi, que ficaram desvalorizadas, deixando de ter qualquer potencialidade edificativa, passando a ser, de futuro, sempre avaliadas como solo agrícola, para além de ficaram também sujeitas a poluição, ruído, tudo factores de desvalorização e que não foram atendidos na sentença sobre crítica.
Escreveram os árbitros no seu acórdão arbitral que “considerando o nº 3 do art. 29º do CE, os árbitros são de opinião unânime que, pelo facto de a parcela a expropriar fazer parte de um terreno de grandes dimensões e ainda porque o terreno não expropriado assegura, proporcionalmente, os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio, não ocorrem as circunstâncias previstas nas alíneas a) e b) do nº 2 do art. 3º do mesmo CE, e, por isso, não há lugar à avaliação da parte não expropriada”.
Os peritos do laudo de peritagem maioritário deram a seguinte resposta ao quesito do expropriado: - as duas parcelas sobrantes ficam desvalorizadas atenta a configuração é área ?: - “As partes sobrantes mantêm proporcionalmente os mesmos cómodos”.
Foi a seguinte a resposta da Exmª perita do expropriado ao mesmo quesito: “Parece poder manter o mesmo fim”.
Temos pois que oito peritos têm posição unânime quanto a tal questão.
Nos termos do art. 29 nº 3 do CE não haverá avaliação das partes não abrangidas pela declaração de utilidade pública quando os árbitros ou os peritos, justificadamente, concluírem que, nesta, pela sua extensão, não ocorrem as circunstâncias a que se referem as alíneas a) e b) do nº 2 e o nº 3 do art. 3, ou seja, que a parte restante assegura, proporcionalmente, os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio ou que os cómodos assegurados pela parte restante têm interesse económico para o expropriado, determinado objectivamente.
Tal acontece no presente caso, pelo que improcede tal pretensão de avaliação das partes sobrantes.
- Invoca o expropriado que deve ser ampliada a matéria de facto de modo a dela constar este facto - “a via pública que justifica a presente expropriação está prevista no PDM”, facto este que todos os peritos confirmaram em resposta ao quesito 5 formulado pelo expropriado e, como tal, não se trata de matéria controvertida.
Concordamos neste particular com o recorrente, considerando as respostas dadas pelos 5 peritos.
Assim, deverá ser aditada à matéria de facto que:
“a via pública que justifica a presente expropriação está prevista no PDM”,
- Pretende ainda o expropriado que a parcela tem de ser avaliada, na totalidade, como solo apto para construção, considerando que apresenta frente para a via pública com cerca de 130 metros, junto à Escola EB 2/3 de Caíde de Rei, que confronta a Sul também com estrada que ligava a EN 207-2 à EN 15 estrada pela qual possui acessos pavimentados, com rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, com iluminação pública, com rede de telefones, não sendo argumento para avaliar a parcela expropriada, pelo menos em parte, como solo apto para outros fins, o facto da mesma estar inserida no PDM de Lousada em Floresta Complementar, porque tal facto não é, per si, razão suficiente para lhe ser retirada aptidão edificativa.
Por outro lado, a via que justifica a expropriação está prevista no PDM, razão pela qual a parcela estando inserida em espaço canal e sujeita a servidão administrativa imposta por lei, teria de ser sempre avaliada nos termos do disposto no nº 12 do artigo 26º do CE, como solo apto para construção.
Vejamos:
Comecemos por este último argumento.
Rege o art. 26 do CE que:
“Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”.
São pressupostos da sua aplicação que o solo da parcela se encontre classificado como zona verde ou de lazer, ou que, seja o plano municipal de ordenamento do território a determinar a instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos.
No caso o solo não é zona verde ou de lazer nem é o plano municipal que determina a planificação e existência da Concessão Norte A11/IP9 IP4 e da A4, sublanço Lousada (IC25)-EN15-IP4/A4.
E as restrições a que se encontra sujeita também não decorrem do plano, mas sim da legislação que directamente consagra o estatuto das estradas nacionais e da que estabelece os concretos termos da Concessão em causa.
Assim, tal norma é inaplicável.
Analisemos as demais razões alegadas para a avaliação da parcela, na totalidade, como solo apto para construção.
O artigo 25º, nº1 do CE preceitua que “para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em:
a) Solo apto para a construção e
b) Solo para outros fins.”
O mesmo dispositivo, agora no nº2 enumera as várias situações em que o solo deve ser considerado apto para a construção, enquanto no nº3 faz constar de forma residual que “se considera solo apto para outros fins, o que não se encontra em qualquer das situações previstas no número anterior”.
Resulta claramente dos autos e foi descrito na matéria de facto dada como provada, com base no ofício da C.M. de Lousada que – a parcela a expropriar está localizada, a zona nascente, em zona de ocupação industrial, zona industrial, enquanto a zona poente se localiza em zona de ocupação condicionada, floresta complementar.
E que, como consta do Auto de Vistoria “A.P.R.M.” dos 24.049 m2, 77% inserem-se em Zona Industrial (isto é 18.518 m2) e 23% em zona Florestal (ou seja 5.531 m2).
Porque a área da parcela classificada como floresta complementar, a poente, é superior a 3000m2, permite o artº 26 do PDM de Lousada a construção de uma habitação, considerando o laudo maioritário um lote para moradia com 600m2, em que seria possível a construção de uma moradia de dois pisos, tendo cada piso 12mx15m= 180 m2, ou seja com a área total de construção de 360 m2.
Assim, a área do lote, ou seja 600 m2, considera-se solo apto para construção, sendo a restante área, inserida em floresta complementar, classificada como solo para outros fins.
O laudo individual da Exmª perita do expropriado prescreve que toda a parcela deve ser avaliada como solo apto para construção – construção industrial e construção habitacional.
Tem vindo a ser entendido em grande parte da nossa jurisprudência que havendo um laudo uniforme de quatro peritos, incluindo os indicados pelo tribunal e um laudo isolado pelo perito indicado por uma das partes, é correcto que a decisão judicial se baseie naquele primeiro (ver entre outros os Acórdãos da R.P. de 14.12.1989, BMJ, nº392, a pág.512 ou da R.L. de 30.06.2005, CJ, tomo III, a pág.116).
De qualquer forma e não obstante a posição acabada de indicar, é igualmente aceite que o tribunal possa afastar-se desse laudo ainda que maioritário, desde que não se afigurem legalmente sustentáveis o critério e parâmetros por eles defendidos nos seus relatórios (ver também entre outros os Acórdãos da R.P. de 12.02.2001, CJ, Tomo I, a pág.210 ou da R.C. de 11.02.2003, CJ, tomo I, a pág.36).
O art. 26 nº 1 alª a) do RPDM de Lousada rege que a dimensão mínima dos lotes para habitação nas zonas de ocupação condicionada – floresta complementar – 3.000m2
O facto de se atender à aptidão construtiva dum solo, não significa que este tem um valor todo ele igual.
Este varia em função de diversos factores, das condições do solo, suas características, situação, infra-estruturas que o servem, instrumentos normativos de ordenação do território aplicáveis, nomeadamente o PDM.
Assim, a capacidade edificativa está condicionada pela área de aptidão construtiva, pela tipologia da construção e área de construção possível (do índice de ocupação do solo), definidas pelas regras dos PDM, que estejam em vigor na data da DUP.
Ora, o RPDM, no seu art.º 26º, nº 1, al. a), tem que ser interpretado como dizendo que não existe edificabilidade em prédios com área inferior a 3.000 m2 e que, sendo a área superior, no prédio se pode edificar uma habitação.
Assim, a avaliação diferenciada feita no laudo maioritário, conforme com tais critérios legais, não merece qualquer censura.
No respeitante ao valor do solo para construção habitacional:
- Discorda o expropriado do custo de construção de € 450,00 por m2/m2 que deveria ser de 600,00€ por aplicação de critérios fiscais, e da percentagem de 10% como coeficiente de valorização do terreno nos termos do nº 6 do artigo 26º do Código das Expropriações, pois que a parcela expropriada dispõe de água, electricidade, tem extensão para a via pública, confronta com estradas, asfaltadas e pavimentadas, tem rede de telefones e electricidade, situa-se junto a Escola EB2/3 de Caíde de Rei, secundária e preparatória, localiza-se junto à estação de caminhos de ferro de Caíde de Rei, com habitações na envolvente, com fácil acesso ao centro de Caíde e de Lousada, características estas que dotam a parcela expropriada de bons equipamentos e com boa localização. Para além disso, o local onde a parcela se insere é tranquilo, calmo, e sem focos de poluição, pelo que se justifica a aplicação da percentagem de 12% peticionada pelo expropriado.
Exarou-se na sentença recorrida:
«Quanto ao valor da indemnização, que adiante se fixará, cumpre referir que o Tribunal não pode deixar de dar relevo o facto de o laudo dos Sr. peritos ser maioritário com 4 peritos a subscreverem-no.
Se é certo que a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo Tribunal, nos termos do artº 389º do Código Civil, também é verdade que, socorrendo-se o Tribunal de peritos, deve, em princípio dar como boa a informação trazida aos autos por tal peritagem.
E, assim, e por com ele concordar, o Tribunal adere ao laudo maioritário de fls. 451 a 456».
Não vemos razão para alterar quer o valor de custo de construção (nº 5 do art. 26), quer a percentagem fixada a título de localização e qualidade ambiental (nº 6 do art. 26), sendo que o método de cálculo daquele decorre do n.º 4 do artigo 26º do CE, ou seja, calculou-se o valor do solo apto para a construção em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos n.os 5, 6 e 7 do mesmo artigo, e, na percentagem fixada de 10% há que ter em conta que não é notória a existência de uma boa localização e qualidade ambiental do local.
No respeitante ao valor do solo para construção industrial:
Discorda o expropriado do índice de ocupação adoptado pela sentença recorrida com base no laudo maioritário, discorda igualmente da percentagem de 5% aplicada para efeitos do nº 10 do artigo 26º do CE (aplicação de um factor correctivo pela inexistência de risco e do esforço inerente à actividade construtiva), uma vez que a adopção de qualquer dedução a este nível tem de ser devidamente fundamentada, o que não acontece no caso concreto. E que, a ser admitida tal dedução, sempre teria de existir um aditamento aos índices de infra-estruturas em falta, previstos no nº 7 do artigo 26º do Código das Expropriações, o que não acontece, desse modo penalizando duplamente o expropriado.
Por fim refere que, a aplicação de uma dedução de 25% para prolongamento de infra-estruturas é, no mínimo, surreal e incompreensível.
A tal propósito lê-se na sentença recorrida o seguinte:
«Na consideração da capacidade construtiva do terreno, tiveram e bem em conta as previsões do Plano Director Municipal de Lousada em vigor, que nos seus artigos 20 a 24, regulamenta a edificabilidade de carácter industrial, definindo um índice de implantação entre 50 a 80%, num lote com as dimensões mínimas de 1.000 m2, obrigando à criação de um lugar de estacionamento, por cada 100 m2 de área de trabalho efectivo entenderam que o índice urbanístico de implantação a adoptar deve ser de 0,75 m2/m2 e que os custos a aplicar são, para as áreas de fabrico e de serviços, em média de 325,00 €/m2.
As razões da discordância da Srª perita da entidade expropriante não está justificada de forma a que afaste o consenso maioritário.
Quanto ao custo da construção que indica de 250,00 para área de fabrico e de 500,00 m2 para a área de serviços (valor que achamos exagerado), acaba por não divergir muito do custo de € 325,00 pois este representa a média entre ambos os preços, logo afigura-se-nos coerente.
(…)
Quanto à percentagem a deduzir e que os peritos entendem que deverá ser de 25% ela tem a ver com a criação das infra-estruturas que não existem, e com a movimentação de terras que é necessário efectuar para tornar o terreno (um cabeço) numa superfície plana e onde se possa construir uma instalação industrial.
Isso mesmo é perceptível pelo facto de a parcela estar numa quota de 2 metros acima da estrada e ser um cabeço, o que é aliás visível nas fotografias da VAPRM.
Assim, concordamos com os sr.s peritos e considerando um correctivo pela inexistência de risco de 5%, o valor unitário a atribuir ao terreno deverá ser de: 0,75m2/m2 x 325,00 €/m2 x 14,5% x (1-25%) x (1-5%) = 25,18 €/m2, pelo que a parte da parcela com 18.518 m2 afecta à Zona Industrial valerá: 18.518 m2 x 25,18 €/m2 = 466.283,24 € ».
Vejamos:
Estabelecendo o PDM de Lousada um índice de ocupação variável entre 0,5m2/m2 e 0,8m2/m2, a consideração na sentença do laudo maioritário que fixou um “índice de 0,75m2/m2, num aproveitamento economicamente normal, uma vez que, em face das construções industriais existentes nas redondezas é o que mais se adequa”, porque próximo do máximo, não justifica qualquer reparo.
A sentença aceitou também o valor do laudo maioritário que fixou em 5% o factor correctivo pela inexistência de risco, factor dedutível no valor da avaliação.
Pela sua oportunidade e clareza de exposição, passamos a citar o que se escreveu no acórdão da Apelação nº 4451/06.9TBMTS.P1 deste Tribunal e secção (Relator Pinto Ferreira) datado de 01.06.2009, in www.trp.pt/jurisprudenciacivel/civel:
«Sobre este normativo se tem pronunciado largamente a doutrina, constituindo exemplos Alípio Guedes, Valorização dos Bens Expropriados, 2000, pág. 88, para quem «......será de aplicar o factor correctivo com o valor máximo de 15%, sempre que os solos se situem em zona onde existe procura, como acontece normalmente em núcleos urbanos importantes e sua vizinhança», para além de João Pedro Melo Ferreira, C. das Exp. Anotado, 2000, pág. 126 e Luís Perestrelo de Oliveira, CE, 2000, pág. 102, afirmando este autor que este número justifica-se quase pelo mesmos motivos do n.º 9, englobando aqui tanto os custos de organização, de marketing, impostos, etc., que o expropriado suportaria caso tivesses de realizar o empreendimento, admitido como possível na avaliação.
Também a jurisprudência se tem já manifestado recentemente sobre o que se deve integrar no conceito do número 10º do art. 26º, servindo como exemplo o Ac. R. Guimarães, 20-4-05, CJ, Tomo, II, pág. 295 e Ac. R. Évora, de 30-10-2003, CJ. Tomo IV, pág. 249 para o qual «..............o sentido do n.º 10 é o de fazer reduzir o valor resultante da aplicação dos n.ºs 4 a 9 do art. 26º pela incidência da percentagem nele prevista e na base da consideração de que, fixando-se uma indemnização pela qualificação do prédio como solo apto para construção, com os inerentes proveitos acrescidos que, previsível ou provavelmente, acarreta para o expropriado, este não suporta, contudo, o risco inerente à actividade construtiva (risco derivado, por exemplo, de um concreto agravamento de custos de construção ou de uma deficiente construção ou até talvez da não colocação do prédio ou das suas fracções no mercado, com os inerentes prejuízos) e o esforço (designadamente financeiro com os respectivos encargos) inerentes a essa actividade».
Dando também uma contribuição para o entendimento do n.º 10 do art. 26º, considera o Ac. R. Guimarães, de 19-11-03, CJ, Tomo V, pág. 300, o qual, por sua vez, cita a Revista Scientia Jurídica 296/370, que «o factor correctivo estabelecido pelo n.º 10 do art. 26º visa evitar que o expropriado enriqueça ilegitimamente com a expropriação, conseguindo obter o valor corrente do terreno expropriado como solo apto à construção, sem ter de suportar as despesas inerentes ao aproveitamento construtivo do mesmo e aos custos de organização, marketing e demais despesas inerentes à actividade do loteador imobiliário».
Também o Ac. R. Guimarães, de 20-4-2005, CJ, Tomo II, pág. 293, considera que há toda a lógica no uso deste factor correctivo, uma vez que o expropriado não suporta o risco e o esforço inerente à actividade construtiva e que foi pressuposto que serviu de base ao cálculo do valor da parcela expropriada».
Concordamos com tais opiniões e, por isso temos como justificada a aplicação dum factor correctivo, dedutível, quando seja classificado e avaliado um terreno como apto para construção.
Estando em causa os custos de organização, marketing, impostos, etc., que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação, que os peritos e o julgador de facto devem considerar até ao limite de 15% do valor da avaliação efectuada, a percentagem de 5%, muito inferior àquele máximo, afigura-se adequada.
Por fim vejamos da justeza da aplicação de uma dedução de 25% para prolongamento de infra-estruturas, percentagem que o expropriado considera surreal e incompreensível.
Dispõe o art. 26 nº 9 do CE que: “Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do valor indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias para o reforço das mesmas”.
A dedução prevista no citado art. 26º, nº9 visa apenas o reforço das infra-estruturas já existentes e não a criação de novas infra-estruturas relativamente a uma parcela que delas não usufruía, porquanto, como decorre do disposto no mesmo art. 26º, nº7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas. Se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado.
É nessa situação, em que o terreno foi valorizado pela existência de infra-estruturas que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das mesmas, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade.
Neste caso, a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor.
Neste sentido, ac. TRP Apelação nº 163/04.6TBARC.P1 - 3ª Sec, datado de 22/10/2009 (Relatora: Maria Catarina Gonçalves)- www.trp.pt/jurisprudenciacivel/civel.
Ora, no caso, o terreno foi valorizado pela existência de arruamentos com pavimento, rede de abastecimento de água, rede de energia eléctrica e rede de telefones (nº 7 a), c), e) e i)).
Contudo, no que concerne à percentagem a deduzir, afirmaram os peritos do laudo maioritário que “ (…) ela tem que ver com a criação das infra-estruturas que não existem, e com a movimentação de terras que é necessário efectuar para tornar o terreno (um cabeço) numa superfície plana e onde se possa construir uma instalação industrial”.
Ora, tal entendimento assente na criação das infra-estruturas que não existem contende com o que supra expusemos e consideramos como a correcta interpretação legal.
Se a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno), não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas.
Daí que a dedução em causa só deva ter lugar na hipótese o terreno ter sido valorizado em função de determinadas infra-estruturas e vir a ocorrer “o reforço das mesmas”.
Assim, sendo errados os pressupostos em que assentaram os peritos do laudo maioritário a percentagem em causa, importa que se questione os peritos sobre a necessidade ou não de reforço das infra-estruturas existentes e contempladas nos termos do nº 7 do art. 26 CE, e sendo afirmativa a resposta, fixarem uma percentagem correspondente às despesas para esse reforço, nos termos do art. 26º nº 9 do CE.
Só depois de tal resposta se deve ser aplicada, e em que medida a respectiva dedução.
II – Do recurso da expropriante:
Discorda a expropriante da percentagem de 14,5% nos termos do artigo 26º, nºs 6 e 7 do CE para a determinação do valor do solo na parte em que foi classificado com apto para construção (quer habitacional, quer industrial), alegando, não se encontrar provada a existência de abastecimento domiciliário de água com serviço junto da parcela, nem de rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela, devendo, por isso tal percentagem ser fixada em 12,5%.
A existência duma rede de abastecimento de água e de uma rede de energia eléctrica estão provadas pelo que não se acolhe a pretensão da expropriante.
Será precisamente pela possibilidade de aplicação duma percentagem para reforço de infra-estruturas, que deixámos em aberto, que a questão do equilíbrio na valorização do terreno poderá ser corrigida.
Mais critica a expropriante a decisão recorrida no respeitante à construção de uma habitação em espaço de ocupação condicionada – floresta complementar, porquanto, tal decisão aceitou a avaliação ficcionando a divisão da área de ocupação condicionada em duas, localizando-se a área edificável exactamente na parcela expropriada e não na parcela sobrante, o que constitui um singular e muito feliz acaso, sem que se encontre na sentença justificação para tão oportuna localização.
Mas na verdade, a expropriante não demonstra o contrário, ou seja, que a área edificável se situe na parte sobrante como alega, o que invalida a sua pretensão.
As demais questões suscitadas pela expropriante quanto ao valor do solo foram já objecto de apreciação no âmbito do recurso do expropriado, pelo que se mostram prejudicadas.
Improcedem, por consequência, os fundamentos da sua apelação.
IV
Termos em que se acorda em não conceder provimento ao agravo; e,
- Julgar:
- totalmente improcedente a apelação da expropriante e,
- parcialmente improcedente a apelação do expropriado, sem prejuízo da anulação parcial do julgamento de facto, para que sejam os Exmºs peritos notificados para responderem quanto à necessidade ou não de reforço das infra-estruturas existentes e, sendo afirmativa a resposta, fixarem uma percentagem correspondente às despesas para o efeito, nos termos do art. 26º nº 9 do CE e conforme determinado supra.
Custas do agravo pelo agravante.
Custas da apelação por ambos os apelantes na proporção de 50%.
Porto, 04 Janeiro 2010
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
Rui António Correia Moura
Maria de Deus S. da C. Silva D. Correia