Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 163/10.7TAMCD.P1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
EFICÁCIA INTERRUPTIVA OU SUSPENSIVA
II - O decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, estabelecido na norma remissiva do art. 105°, no 4 do RGIT, é genericamente entendido como uma condição de punibilidade (ou causa de exclusão da punibilidade), que não tem eficácia interruptiva ou suspensiva do procedimento criminal
Proc. Nº 163/10.7TAMCD.P1
Secção Única do T.J. de Macedo de Cavaleiros
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
Na Secção Única do T.J. de Macedo de Cavaleiros, processo supra referido, foram julgados a pessoa colectiva B….., Lda e C…., acusados da prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 12.º e 30.º, 2, do Código Penal, e 6.º, 105.º, n.ºs 1, 3 e 4, ex vi artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, tendo sido proferida Sentença com a seguinte decisão:
“- Declarar prescrito o procedimento criminal instaurado contra os arguidos B…., Lda. e C…. e, em consequência, julgar o mesmo extinto.”
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Desta Sentença recorreu o MºPº, formulando as seguintes conclusões:*
“1. Em primeiro lugar, cabe salientar que o meritíssimo Tribunal recorrido considerou provados todos os factos plasmados na acusação pública deduzida;
2. Sendo que, o Tribunal recorrido estribou a absolvição dos arguidos no artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, que dispõe (e dispunha à data dos factos em analise) que: “O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos”;
3. Face à subsidiária aplicação do regime constante do Código Penal (CP) estes prazos serão afectados pela ocorrência de causas de suspensão e (ou) de interrupção, nos termos dos respectivos artºs 120º e 121º;
4. Sendo necessário ter em conta que, nos termos do art. 119º, n.º2, al. b) do Cód. Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal, “nos crimes continuados, corre (…) desde o dia da prática do último acto”;
5. O que leva a dizer que sempre seria de considerar que o crime apenas se verifica quando o arguido não procedeu à entrega dos referidos montantes das contribuições retidas à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as quotizações dizem respeito, prazo em que aquelas eram legalmente devidas, e decorridos que foram 90 dias sobre o termo desse prazo;
6. Assim, tendo por base o ultimo mês de retenção das contribuições devidas à Segurança Social (Novembro de 2011), há que considerar que o arguido deveria proceder à entrega desses montantes até ao dia 15 de Dezembro de 2005;
7. Todavia, se o arguido tivesse regularizado tal omissão antes de decorridos 90 dias, apenas estaria em causa a responsabilidade contra-ordenacional;
8. Na realidade, apenas podemos ter por garantido, em nosso modesto entender, que o crime foi praticado a 15 de Março de 2006;
9. Sendo que, sempre o arguido podia ter beneficiado da condição de exclusão da al. b);
10. Desta feita, o prazo de prescrição do procedimento criminal que é de 5 anos, (tendo em conta o prazo para entrega da prestação e o prazo de 90 dias previsto no art. 105º, nº 4, do RGIT), ainda não se havia completado quando o denunciado e a sociedade que representa foram constituídos arguidos;
11. Com tal diligência verificou-se uma causa de interrupção da prescrição – art. 121º, nº 1, al. a) do Código Penal;
12. Desta feita, discorda-se da absolvição dos arguidos da prática do crime imputado na acusação deduzida;
13. Pelo que, entendemos que o Tribunal recorrido violou os arts. 21º, 105º e 107º do RGIT e 121º, nº 1, al. a) do Código Penal.
Nestes termos, e nos mais, que V. Ex.as, na vossa douta munificência, saberão suprir, deverá a sentença recorrida ser revogada e lavrada nova sentença, livre das patologias e vícios de que esta enferma,
como é de Justiça.”
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Em resposta, os arguidos defenderam a improcedência do recurso. *
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela procedência do recurso.*
Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor da Sentença recorrida.Factos Provados:
“1. A arguida é uma sociedade por quotas matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Macedo de Cavaleiros que tem a actividade estatutária o comercio de petróleo e seus derivados, gasolina, gasóleo e lubrificantes, com sede em Macedo de Cavaleiros, que se encontra colectada na área de Serviço de Finanças e que se encontra inscrita como contribuinte na Segurança Social no regime contributivo “000” (Regime Geral dos Trabalhadores por Conta de Outrem) e “669” (Membros de Órgãos Estatutários).
2. O arguido é, pelo menos desde 17 de Novembro de 1995 e até à presente data, sócio e gerente dessa sociedade, exercendo a gestão diária e detendo o poder decisório efectivo no seio da sociedade arguida, por conta e no interesse desta ultima, e tem vindo a exercer essa função de modo habitual e ininterruptamente, obrigando a sociedade arguida com as suas decisões.
3. No desempenho daquela função de direcção das actividades da sociedade arguida, o arguido sabia estar obrigado a entregar mensalmente nas Instituições de Segurança Social as declarações de remunerações relativas aos salários efectivamente pagos, no mês anterior, aos trabalhadores e gerentes ao serviço da sociedade arguida.
4. Sabia ainda aquele arguido que, no acto de pagamento dessas remunerações, deveria proceder ao desconto prévio dos valores de quotizações devidas à Segurança Social, valores que estava obrigado a entregar nos Cofres da Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as quotizações dissessem respeito.
5. Assim, e como habitualmente procedia, o arguido deduziu das remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores e gerente o montante das contribuições por estes legalmente devidas nos meses de Julho de 2004 a Setembro de 2005 e Julho de 2004 a Novembro de 2005, respectivamente (que perfazem o valor global de € 4.396,62) e que se passam a descriminar:
.......................................
………………………...
………………………...
………………………...
6. Porém, o arguido não procedeu à entrega dos referidos montantes das contribuições por si efectivamente retidas à Segurança Social, e que estava obrigado a entregar até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as quotizações dizem respeito, prazo em que aquelas eram legalmente devidas, assim como o não fez decorridos que foram 90 dias sobre o termo desse prazo, nem após notificação que lhe foi dirigida para o efeito.
7. Ou seja, o arguido não só não procedeu atempadamente à entrega, conforme estava legalmente obrigado, das quantias que reteve a título de quotizações dos trabalhadores pelo tempo que estiveram ao serviço da sociedade ora arguida, e que são devidas à Segurança Social, apesar de saber que essas mesmas quantias se destinavam exclusivamente para esse efeito, como ainda enriqueceu o seu património e o da sociedade arguida de forma ilegítima.
8. Está, assim, em dívida a título de cotizações devidas à Segurança Social o montante de 4.396,62 euros (quatro mil trezentos e sessenta e oito euros e oitenta e um cêntimos).
9. O arguido actuou da forma descrita, movido pela facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, após não ter entregado pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que havia deduzido nas referidas remunerações, praticando o mesmo tipo de conduta ao longo dos meses seguintes, porquanto virtude de não ter sido sujeito a inspecção regular por parte dos competentes serviços de fiscalização da Segurança Social, se convenceu de que a actuação que vinha levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que o motivou à reiteração da prática descrita, deforma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido.
10. Ao actuar da forma acima descrita, o arguido agiu sempre, na qualidade de gerente de facto da sociedade arguida e no interesse desta sociedade, bem sabendo que não entregava valores que tinham de ser deduzidos das remunerações dos trabalhadores da empresa e entregues à Segurança Social, que a quantia global supra mencionada, que integrou no seu património e da sociedade arguida e que gastou em proveito próprio, apenas tinha sido deduzida a título de cotizações para a Segurança Social, que por isso pertencia à Segurança Social e que estava legalmente obrigado a entregar o montante em causa a tal entidade, actuando com o propósito concretizado de fazer seu e da arguida tal montante monetário, ciente que estava a obter beneficio e vantagem patrimonial ilícitos e indevidos e a agir em prejuízo dos cofres da Segurança Social, sem autorização e contra a vontade desta.
11. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal e que, por isso, incorria em responsabilidade criminal.
12. Por factos praticados no mês de Novembro de 2004 foi o arguido C….. condenado, por sentença proferida no dia 15.07.2005, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 2,50 € pela prática de um crime de desobediência, p.e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, pena que já foi declarada extinta pelo cumprimento.
13. Por factos praticados no dia 10.01.2004 foi o arguido C…. condenado, por sentença proferida no dia 130.10.2006, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 3,50 € pela prática de um crime de um crime de desobediência qualificada, p.e p. pelo artigo 348.º, n.º 2, do Código Penal, pena que já foi declarada extinta pelo cumprimento.
14. Por factos praticados em Junho de 2001 foi a arguida B…., Lda. condenada, por sentença proferida no dia 24.10.2008, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 3,00 €, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 105.º, n.º 1 e 107.º, ambos do RGIT.
15. Por factos praticados em Abril de 2004 foi a arguida B…., Lda. condenada, por sentença proferida no dia 7.07.2008, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 105.º, n.º 1 e 107.º, ambos do RGIT.
16. O arguido encontra-se desempregado e vive da reforma auferida pela mulher, no montante mensal de 799,60 €.
17. Vive em casa arrendada, pagando para o efeito uma renda mensal de 500,00 €.
18. A arguida sociedade não labora desde o ano de 2005”
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Enquadramento Jurídico-Penal:*
“Em sede de alegações o arguido, pela voz do seu Ilustre Defensor, advogou que o procedimento criminal instaurado nestes autos se encontra prescrito.
Para fazer a análise da questão posta pelo arguido urge, todavia, analisar os meandros do crime por que vem acusado, nomeadamente no que tange com a continuação neste tipo de delitos.
Vejamos.
Cometem o crime de abuso de confiança contra a segurança social “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social”, conforme dispõe o artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, sendo aplicável a este crime o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º do mesmo diploma.
No crime de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico tutelado deixa de ser, directamente ou primacialmente, o património, o erário da segurança social, passando a ser a relação de confiança, o especial dever de colaboração das entidades empregadoras para com a administração da segurança social. Sendo assim, a ilicitude consistirá na violação do dever de entregar as contribuições (melhor dizendo, as cotizações) deduzidas. Nisto consiste o desvalor da acção.
E nem sequer se exige que seja acompanhada de quaisquer actos reveladores de uma intenção específica de enriquecimento, muito menos que exista apropriação do montante das contribuições não entregues; basta a dedução e não entrega (no prazo procedimental de 90 dias – n.º 4 do artigo 105.º, ex vi do n.º 2 do artigo 107.º).
Entretanto, o artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, que passou a ter a seguinte redacção: “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Posto isto, antes de mais, parece-nos ser de averiguar, em primeiro lugar, se os factos apurados denunciam a existência de um crime continuado.
A questão que se coloca nesta fase da decisão é a de dilucidar o número de crimes praticados pelo arguido, na qualidade de sócio-gerente da arguida sociedade, uma vez que é possível, perspectivando analiticamente os factos, decompor os mesmos em diversos momentos temporalmente distintos e classificar cada um deles como um crime autónomo, em concurso efectivo com os restantes; ou entender, por outro, que a prática dos diversos factos obedeceu a uma só resolução criminosa, ou seja, que houve um só dolo a presidir a toda a actividade do arguido e que a omissão de entrega à Segurança Social das cotizações devidas foram meras operações mecânicas, materiais, de pura execução do antes decidido, reconduzidas àquela inicial e única resolução; ou, ainda, integrar o complexo factual em causa no conceito de crime continuado, onde há pluralidade de resoluções, uma a presidir a cada uma das condutas que integram a continuação criminosa, de tal modo que, se não se verificasse aquela situação exterior consideravelmente mitigadora da culpa do agente, a situação seria de concurso efectivo de crimes.
Atenta a matéria factual que se deu como provada, adiante-se desde já que o caso concreto configura uma situação típica de continuação criminosa. Na verdade, não se entrevêem nos aludidos factos quaisquer indícios que permitam inferir que a prática dos diversos factos por parte do arguido obedeceu a uma só resolução criminosa fundada num único dolo que se foi manifestando nas condutas posteriormente adoptadas por aquele. Neste processo, os factos provados consubstanciadores da não entrega à Segurança Social das cotizações devidas não constituem, isoladamente considerados, um único crime de abuso de confiança fiscal com pluralidade de actividades.
Estipula o preceito aplicável ao caso a quo (artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal) que o crime continuado é “a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Analisados os diversos requisitos da continuação criminosa, não há dúvidas, em primeiro lugar, que as diversas condutas adoptadas pelo arguido constituem a realização do mesmo tipo de crime – abuso de confiança fiscal, protector, portanto, do mesmo bem jurídico.
Em segundo lugar, a execução essencialmente homogénea que a norma em causa exige satisfaz-se, segundo a doutrina e a jurisprudência mais autorizadas, com a verificação duma unidade espácio-temporal no seio do facto globalmente considerado. Ora, provado ficou que a arguida omitiu a obrigação de entrega das quantias liquidadas aos seus trabalhadores a título de cotizações devidas à Segurança Social durante um lapso de tempo já considerável e que, praticamente, o fez continuamente.
Quanto à situação exterior que diminua consideravelmente a culpa, diga-se não ser despiciendo para o caso o papel passivo que o Estado, através da Segurança Social, assume em casos em tudo idênticos ao que está aqui em discussão. Os problemas – sobejamente conhecidos – que afectam a eficiência na cobrança dos tributos devidos pelas empresas e pessoas singulares deste país estão na origem, em grande parte dos casos sujeitos à apreciação judicial dos Tribunais, do fenómeno generalizado que conhecemos como evasão fiscal (fenómeno em tudo idêntico àquele que está em análise nos autos e que na grande maioria dos casos está com aquele intimamente ligado), seguros que estão aqueles da ausência de sindicância proficiente das entidades competentes. Como se pode observar do caso dos autos, estamos perante uma conduta criminosa que se prolongou pacifica e ininterruptamente por algum tempo, sem qualquer intervenção oficiosa das entidades competentes, em primeira linha, para a sustar, potenciando desse modo a reiteração do facto ilicito-tipico, o que não pode deixar também de se considerar uma situação exterior diminuidora, em medida considerável, da culpa do arguido.
Portanto, salvo melhor opinião, parece-nos que os factos referidos são claramente susceptíveis de configurarem a situação externa consideravelmente diminuidora da culpa do arguido exigida pelo n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal.
Assim sendo, entendemos que a factualidade apurada denuncia claramente uma situação de continuação criminosa.
Nos termos do artigo 21º, n.º 1 do RGIT, o procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos.
Este prazo não prejudica os prazos de prescrição estabelecidos no Código Penal quando o limite máximo da pena de prisão for igual ou superior a cinco anos – n.º 2 do mesmo preceito.
O artigo 5.º, n.º 2, do RGIT, estabelece como momento da prática da infracção tributária nas infracções tributárias omissivas apenas a data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários.
O prazo de prescrição inicia-se pois desde a prática do facto e interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo nos termos previstos no n.º 2 do artigo 42.º e no artigo 47.º – n.º 4 do artigo 21.º do RGIT.
Entre outras, constitui causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal a constituição de arguido e a notificação da acusação (alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 121.º do Código Penal), começando a correr novo prazo de prescrição depois de cada interrupção (n.º 2 do mesmo artigo).
A pendência do processo a partir da notificação da acusação é também causa de suspensão do procedimento criminal que não pode ultrapassar 3 anos, voltando a prescrição a correr a partir do dia em que cessar a causa da prescrição (artigo 120.º, n.º 1, alínea b), n.º s 2 e 3, do Código Penal).
Em qualquer caso, independentemente da interrupção, a lei estabelece um prazo legal máximo de prescrição do procedimento criminal que é o prazo normal de prescrição contado desde o início, acrescido de metade, uma vez ressalvado o tempo de suspensão, o que significa que o período da suspensão acresce sempre àquele – n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal.
Ora, tendo em conta o montante de cada uma das prestações não entregue pelo arguido à Segurança Social, o crime por ele praticado é punido com prisão até 3 anos ou multa até 360 dias por força do disposto no artigo 79.º do Código Penal e dos artigos 105.º, n.º 1 e 107.º do RGIT.
Por isso não lhe é aplicável o disposto no n.º 2 do citado artigo 21.º do RGIT mas sim o seu n.º 1 que estabelece como prazo de prescrição o prazo de cinco anos contados sobre a prática do crime.
Estando em causa um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, nos termos do disposto no artigo 119.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, aplicável subsidiariamente, o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal só corre, desde o dia da prática do último acto.
Urge pois apurar qual foi o último acto típico praticado pelo arguido, a partir do qual se deve contar aquele prazo de 5 anos.
O crime de abuso contra a segurança social, sendo um crime omissivo puro, consuma-se com a não entrega dolosa, no tempo devido, à segurança social das contribuições deduzidas pela entidade empregadora dos salários dos seus trabalhadores e corpos sociais.
Tratando-se de omissão de dever de entregar as contribuições à segurança social, serão as datas limite para o cumprimento de tal dever a ter em conta para efeito da responsabilidade penal pelos ilícitos correspondentes, atento o disposto no n.º 2 do já citado artigo 5.º do RGIT.
Dispõe, porém o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, aplicável ex vi artigo 107.º do mesmo diploma, na redacção vigente à data dos factos, que “os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”. Actualmente continua a existir disposição idêntica embora sob a alínea a) do referido n.º 4.
Coloca-se então aqui a questão de saber se este prazo não deve ser tido em conta no prazo da prescrição que se inicia com a prática do crime, o qual se tem por consumado na data em que termina o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários, ou se, ao contrário, deverá tal prazo de 90 dias ser tido em conta, só devendo contar-se o início do prazo de cinco anos de prescrição do procedimento criminal a partir do termo de tal prazo.
Este prazo de 90 dias tem sido considerado, à semelhança do prazo estabelecido na actual alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, relativamente ao qual incidiu o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2008 de 9.04.2008, uma condição objectiva de punibilidade: "as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais. São condições em que uma ponderação das finalidades extra-penais tem prioridade em face da necessidade da pena. Uma vez que não pertencem ao tipo nem sequer sejam abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência a aparição das condições objectivas de punibilidade é indiferente para o lugar e tempo da infracção”.
Não sendo este prazo de 90 dias um elemento do tipo, não será portanto reportado a este elemento que se atenderá para início do prazo de prescrição: “não é o do termo do prazo de 90 dias mas sim o do termo do prazo legal da entrega da prestação. A dilação de tal prazo contende apenas com aspectos relacionados com o atendimento de circunstâncias geralmente relevantes, no âmbito do relacionamento jurídico-tributário, para a contemporização com situações de justificado atraso na entrega da prestação” (Tolda Pinto e Reis Bravo, in Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 333).
E, como se refere no Ac. do TRL de 24.02.2010 (processo n.º 2191/08.3TDLSB-A.L1-3, acessível em www.dgsi.pt), "Não podemos ignorar que esta condição objectiva da punibilidade configura, objectivamente, uma situação mais favorável para o eventual agente do crime, sendo objectivo inequívoco do legislador conceder uma possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva. Se assim é, ao não se considerar esse prazo para efeitos de prescrição, está-se por um lado a agravar a posição processual do agente na medida em que se está a prorrogar o prazo normal da prescrição legalmente previsto e, por outro está-se a aplicar uma “causa de suspensão” da prescrição, não prevista no C. Penal e a violar, por isso, o princípio da legalidade penal.
Posto isto e, em conclusão, entendemos que este prazo de 90 dias previsto no nº4 do art.º 105º do RGIT, sendo uma condição objectiva de punibilidade que não impede que possa ser exercida a acção penal, apenas impede que possa ter lugar a punição, em nada interfere no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que, nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº2 do art.º 5º do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das contribuições à segurança social."
Assim, uma vez que as últimas contribuições retidas pelo arguido respeitantes aos descontos efectuados nos vencimentos pagos aos trabalhadores e corpos sociais no mês de Novembro de 2005 deveriam ter sido entregues até ao dia 15 do mês seguinte, ou seja, até ao dia 15 de Dezembro de 2005 (artigo 47.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro), a partir de então iniciou-se o prazo de 5 anos de prescrição do procedimento criminal que terminou a 15 de Dezembro de 2010.
Uma vez que os arguidos só foram constituídos nessa qualidade no dia 10 de Janeiro de 2011 (cfr. fls. 67, 68 e 69 e 70) de 2010 e não ocorreu, antes desse momento, qualquer outra causa de interrupção ou de suspensão da prescrição, importa concluir pela prescrição do procedimento criminal.”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
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Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o recurso interposto pelo MºPº tem o seguinte objecto:- Revogação de decisão que declarou prescrito o procedimento criminal instaurado contra os arguidos nestes autos, por o mesmo se não encontrar prescrito.
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Pelo MºPº foi proferida acusação contra C…. e “B…., Lda”, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, «na forma continuada».Efectuada a Audiência de Julgamento, foi proferida Sentença em que após se considerar que «não ocorreram nem ocorrem quaisquer nulidades, excepções, questões prévias ou incidentais que obstassem ou obstem à apreciação e decisão da causa e de que cumpra conhecer», foram fixados os factos provados.
Na sua subsunção ao Direito aplicável, depois de se entender «que a factualidade apurada denuncia claramente uma situação de continuação criminosa», passa-se à análise do regime de prescrição, onde acaba por se considerar que o prazo de 90 dias, previsto no art. 105º, nº 4, do RGIT (aplicável por via do art. 107º), «não deve ser tido em conta no prazo da prescrição que se inicia com a prática do crime, o qual se tem por consumado na data em que termina o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários».
Concluindo-se que «uma vez que as últimas contribuições retidas pelo arguido respeitantes aos descontos efectuados nos vencimentos pagos aos trabalhadores e corpos sociais no mês de Novembro de 2005 deveriam ter sido entregues até ao dia 15 do mês seguinte, ou seja, até ao dia 15 de Dezembro de 2005 (artigo 47.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro), a partir de então iniciou-se o prazo de 5 anos de prescrição do procedimento criminal que terminou a 15 de Dezembro de 2010».
Acrescenta-se que «os arguidos só foram constituídos nessa qualidade no dia 10 de Janeiro de 2011 (cfr. fls. 67, 68 e 69 e 70) de 2010 e não ocorreu, antes desse momento, qualquer outra causa de interrupção ou de suspensão da prescrição, importa concluir pela prescrição do procedimento criminal».
O recorrente contrapõe que o prazo de prescrição ainda não havia decorrido quando «o denunciado e a Sociedade que representa foram constituídos arguidos», uma vez que o crime só se pode ter por praticado, decorridos 90 dias sob o termo do prazo para entrega das contribuições devidas à Segurança Social, defendendo que o crime apenas se mostra consumado em 15/03/2006.
Também o Sr. Procurador-Geral Adjunto, no seu Parecer, defende que “o crime em causa não se consumou em 15 de Dezembro de 2005, mas 90 dias depois, ou seja, em 15 de Março de 2006 e, tendo a constituição de arguidos ocorrido em 10 de Janeiro de 2010, o prazo prescricional (5 anos) interrompeu-se, encontrando-se neste momento e desde a notificação da acusação, também suspenso, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 118° n°s 1 al. c) e 3, 119° n° 2 al. b), 120° nº 1 al. b) e 121° n° 1 al. a) todos do Código Penal, estando longe o terminus de tal prazo — cfr. n° 3 do preceito citado em último lugar”.
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Impõe-se, antes de mais, um reparo quanto ao procedimento seguido: a decisão é proferida na Sentença, após fixação da matéria provada, a que se deveria seguir, normalmente, a decisão de mérito.*
Tratando-se de uma questão prévia que obstava ao conhecimento de mérito, o momento processual adequado para a tratar teria sido o início da Audiência (art. 338º do CPP) ou, não o tendo sido, no início da Sentença, após o seu relatório, e não depois da fixação dos factos provados (368º, nº 1, do CPP), assim se evitando actividade processual desnecessária.
Todavia, tal não obsta à validade da decisão, e à sua apreciação.
E, a esse respeito, a questão colocada pelo recorrente cinge-se a saber-se quando se consumou o crime e se iniciou o decurso do prazo de prescrição, e se esse prazo decorreu continuamente, sem causas interruptivas ou suspensivas.
Vejamos:
No âmbito do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, encontra-se tipificado no nº 1 do art. 107º, consistindo o comportamento típico na não entrega à Segurança Social, pela entidade empregadora, das contribuições deduzidas (e retidas na fonte) no valor das remunerações pagas aos trabalhadores ou membros dos órgãos sociais.
Trata-se, pois, de um crime cometido por omissão, em que quanto ao momento da sua consumação rege o art. 5º, nº 2, do RGIT, que estabelece: “as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”.
O momento da consumação do crime verifica-se, deste modo, com o terminus do prazo legal para entrega da prestação tributária deduzida, uma vez que se trata de uma prestação tributária regida pelo princípio da auto-liquidação.
Assim o consideram Lopes de Sousa e Simas Santos, no RGIT anotado por, 2ª Ed., 2003, pág. 81: “importa notar que, nos termos do nº 1 deste artigo, as infracções omissivas, considerem-se praticadas na data em que termine o prazo para o respectivo cumprimento, o que é reafirmado expressamente no seu nº 2”.
Assim se considera, igualmente, no Ac. do STJ de 18/02/2010, relator Souto de Moura, Proc. 432/09.9YFLSB, publicado no sítio www.dgsi.pt (embora na aplicação do regime anterior, RGIFNA, mas que continha disposição semelhante): “no abuso de confiança contra a segurança social o bem protegido é o erário dos serviços da segurança social, ou, ainda, o regular funcionamento do sistema de segurança social. O objecto do crime são os montantes retidos, de que o agente se apropria, Facto que se revela no inadimplemento do montante devido à segurança social. Devido pela entidade empregadora, já que o desconto antecipado, na retribuição do trabalhador, faz do empregador um depositário com obrigação de entrega, por força de imposição legal. Por isso é que o crime se consuma com a não entrega da prestação devida, num certo prazo limite, mesmo que a «inversão do título de posse» se tivesse processado antes. De acordo com o artº 5º nº 2 do RGIFNA «Tratando-se de infracções fiscais omissivas, estas consideram-se praticadas (…) na data em que termine o prazo para o respectivo cumprimento»”.
O decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, estabelecido na norma remissiva do art. 105º, nº 4 do RGIT, é genericamente entendido como uma condição de punibilidade (ou causa de exclusão da punibilidade).
No RGIT anotado por Lopes de Sousa e Simas Santos, 2ª Ed., 2003, pág. 645 e segs, é estabelecido o seguinte comentário, à previsão do art. 107º do RGIT: “o art. 107º «ocupa-se» do abuso de confiança contra a Segurança Social, que é cometido pela entidade empregadora, que tendo feito a dedução do montante da contribuição para a Segurança Social, do valor das remunerações dos trabalhadores, não as entregar, total ou parcialmente, à Segurança Social, decorridos mais de 90 dias do termo do prazo legal de entrega da prestação.
O nº 4 do art. 105º, aqui aplicável, veio estabelecer uma condição de punibilidade: o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.
Igual conceptualização mereceu a alteração introduzida pela Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro, que acrescentou ao nº 4 do art. 105º do RGIT uma outra alínea, dessa alteração resultando que os factos descritos no nº 1 do art. 107º só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida dos juros respectivos, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Essa alteração foi entendida como introduzindo uma condição adicional de punibilidade (ou, noutra terminologia, cláusula adicional de exclusão da punibilidade), que não contendia com o momento da consumação do crime, daí que não se pudesse considerar que essa alteração legislativa tivesse retirado carácter criminoso à conduta, posição que foi consagrada no Acórdão de fixação da Jurisprudência 6/2008 de 09/04/2008, referido na decisão recorrida.
Assim, considerando-se que as últimas contribuições deduzidas deveriam ter sido entregues pelo aqui arguido C…. até ao dia 15/12/2005 (artigo 47º, nº 1, da Lei 32/2002 de 20 de Dezembro), e que até 10/01/2011 (data da constituição como arguidos) não ocorreu qualquer acto com eficácia interruptiva ou suspensiva do procedimento criminal, que é de cinco anos (art. 21º, nº 1, do RGIT) – elementos aceites pelo recorrente –, tem de se considerar que o procedimento criminal prescreveu em 15/12/2010.
Esta solução não é alterada pelo facto de na decisão se considerar tratar de um crime continuado: neste, o prazo de prescrição só corre a partir do dia da prática do último acto punível – art. 119º, nº 2, al. b) do CP, aplicável subsidiariamente (registe-se que não está em causa o mérito desta qualificação jurídica, embora não deixe de se assinalar que nestes casos de reiteração de condutas consistentes na não entrega das prestações tributárias devidas à Administração Tributária, ou das contribuições devidas à Segurança Social, surge como mais apropriado falar-se em “infracções contínuas sucessivas”, que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos).
Do exposto decorre que o procedimento criminal já se encontrava prescrito quando o C…. e a pessoa colectiva que representa foram constituídos arguidos, 1º acto do qual poderia resultar, como efeito, a interrupção da prescrição, se o respectivo prazo se encontrasse ainda a decorrer.
Em conclusão, a decisão deve ser mantida, mostrando-se o recurso improcedente.
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Nos termos relatados, decide-se julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.*
Sem custas.*
Porto, 10/10/2012José Joaquim Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho