Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 151/07.0TBSJP.P1 |  |
USUCAPIÃO
JANELAS
EFECTIVA UTILIZAÇÃO DE JANELA
EFEITO EXPANSIVO DO CONTEÚDO DO DIREITO REAL
EFEITO COMPRESSIVO DO CONTEÚDO DO DIREITO REAL
II – Mas a restrição edificativa, gerada pelo respeito deste interstício, apenas afecta o espaço correspondente à extensão da janela (ou obra); com o significado de que a nova construção só não pode erigir-se defronte da sua superfície, ou de maneira a afectar negativamente a respectiva função normal (artigo 1362º, nº 2, final).
Recursos de Agravo e de Apelação
Processo nº 151/07.0TBSJP.P1
---
. Apelantes- B….. e esposa
- C….., residentes na Rua … nº …, r/c dt.º, no Porto;
---
. Apelados- D……. e esposa
- E….., residentes na …., em Coruche.
---
SUMÁRIO:
I – Não devem integrar a selecção da matéria de facto, cuja vocação é a de mostrar verificadas as previsões das normas de direito substantivo, os factos cuja relevância apenas se reflecte no escrutínio da responsabilidade processual por litigância de má-fé;
II – Se os factos, cujo julgamento o recorrente impugna, nenhuma interferência puderem ter na solução jurídica a dar ao caso, deve o tribunal de recurso abster-se de conhecer dessa impugnação;
III – Na apreciação dos depoimentos das testemunhas, e face à sua discrepância, deve o tribunal encetar a procura e detecção de sinais objectivos que permitam indiciar a maior aderência à realidade e, por esse caminho, conferir credibilidade superior aos testemunhos de que eles transpareçam;
IV – Para a constituição da servidão de vistas, por usucapião, a posse que releva, e deve perdurar no tempo, é a que se evidencia pela simples existência de janela, ou obra semelhante: não sendo exigido o efectivo desfrute e utilização dela, mas apenas a potencialidade de, a todo o tempo, o poder ser (artigo 1362º, nº 1, do Código Civil);
V – Ao conceito de janela está correntemente aliada uma ideia de abertura feita em parede de edifício, acima do nível do solo e com a normal função de dar luz e ar às suas divisões interiores, bem como de permitir desfrutar de vistas;
VI – Por isso, uma vez constituída correspondente servidão, hão-de ser essas as concretas utilidades que ficam a integrar o seu conteúdo;
VII – A constituição da servidão de vistas comporta um efeito expansivo no conteúdo do direito real do prédio dominante, consistente na faculdade de persistência da janela (ou obra) construída em contravenção à lei, e um efeito compressivo no conteúdo do direito real do prédio serviente, consistente na exigência, em nova construção, do respeito por um interstício de metro e meio (artigo 1362º, nº 2, do Código Civil);
VIII – Mas a restrição edificativa, gerada pelo respeito deste interstício, apenas afecta o espaço correspondente à extensão da janela (ou obra); com o significado de que a nova construção só não pode erigir-se defronte da sua superfície, ou de maneira a afectar negativamente a respectiva função normal (artigo 1362º, nº 2, final);
IX – No restante espaço, e desde que esta função não seja prejudicada, a construção pode até juntar à estrema e encostar à parede do edifício onde a janela (ou obra dominante) se ache aposta.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. A instância da acção.
1.1. B….. e esposa C….. propuseram acção declarativa,[1] sob forma ordinária, contra D….. e esposa E….., pedindo que se declarasse constituída, por usucapião, servidão de vistas a favor do prédio, que lhes pertence, bem como a condenação dos réus a absterem-se de edificar no espaço de metro e meio do seu próprio prédio, que é pegado àquele.
Alegam que lhes pertence o prédio urbano, para habitação, cuja edificação findaram em 1974; que, na cozinha, abriram uma janela, a deitar para o prédio dos réus. Abriram também outra janela num dos quartos. Em 1975, edificaram uma casa de banho e abriram mais uma janela, a deitar para o prédio dos réus. Em 1976 edificaram uma garagem e, nesta, nova janela, a deitar para o prédio dos réus. Ora, desde tais datas que se servem das quatro janelas, abrindo-as e nelas se debruçando; utilizando-as há mais de vinte anos, aos olhos de todos e sem oposição ou ofensa de direitos de outrem. Donde, estar constituída servidão de vistas. Mas os réus preparam-se para construir um muro junto à parede do prédio; que tapará tais janelas. Só que não o podem fazer sem deixar um espaço mínimo de metro e meio entre estas e a nova construção.
1.2. Os réus contestaram e deduziram reconvenção.
Disseram que são casados em comunhão de adquiridos e que o prédio contíguo ao dos autores foi adquirido pela esposa, por sucessão hereditária; arrastando a ilegitimidade passiva do marido.
Depois, que as edificações dos autores, até à estrema dos prédios, não têm as datas mencionadas. A janela da cozinha dista 1,83m da estrema; a do quarto 1,70m; a abertura da casa de banho é uma fresta de vidro fosco e fixo, sem possibilidade de alguém nela se poder reclinar ou de dar visibilidade para o exterior; e a da garagem, a cuja construção se opuseram, está tapada desde então com rede e tábuas. Ademais, os autores não utilizam as aberturas. E a verdade é que eles foram condenados, por decisão transitada, a reconhecer a propriedade do prédio dos réus e a absterem-se de todo o acto lesivo dela; e como este prédio estrema com a parede da casa dos autores, o que agora pretendem é criar um espaço para abusivamente ali passarem, e em preterição do sentenciado.
Têm, em suma, o direito de vedar o que é seu; mediante muro a construir junto à estrema, que tape quaisquer aberturas da casa dos autores; o que eles não podem impedir. Mas, para a hipótese a acção ser provida, certo é que o muro pode então ser construído desde que tenha termo abaixo do parapeito das janelas e permita que os autores nelas se debrucem e as abram; e, no espaço em que diste mais de metro e meio, mesmo sem tal limite de altura. Em todo o caso, deve ter-se em conta o caso julgado da anterior decisão judicial. E assim, a ser julgada constituída a servidão de vistas, devem os autores ser condenados a absterem-se de impedir a construção do muro junto à estrema e em toda a extensão, abaixo do parapeito das janelas, ou subsidiariamente, uma vedação com rede abaixo desse parapeito e muro; ou apenas com rede e em toda a extensão da estrema.
1.3. Os autores replicaram; dizem que o réu marido é parte legítima; que a abertura da casa de banho é uma janela; e que a reconvenção sucumbe.
2. A instância declaratória desenvolveu-se.
2.1. No despacho saneador foi, além do mais, o réu marido considerado parte legítima na acção.
2.2. Mas a instância conheceu outras vicissitudes.
2.2.1. A factualidade superveniente.
Os réus apresentaram articulado superveniente (v fls. 453 a 454).[2] Ao que mais importa, dizem que a janela da garagem, tapada com rede, tábuas e placa, bloco e vidro fosco, foi entretanto alterada, com colocação de vidro novo e retirado o mais que lá existia; alteração com relevância para a decisão da causa. Os autores alteraram a realidade visando impedir a descoberta da verdade; e litigam, portanto, de má-fé.
Houve admissão liminar (v fls. 468 a 470).
Os autores responderam (v fls. 483 a 485). Disseram haver intempestividade; e que, de todo o modo, a sua conduta é aceitável; bem como, os factos alegados, sem qualquer interesse para o julgamento do litígio.
O juiz “a quo” determinou o aditamento à selecção da matéria de facto de dois (novos) factos assentes; advertindo “que os factos em questão se destinarão à apreciação da eventual litigância de má-fé” (v fls. 494 a 495).
2.2.2. A instância do agravo.
Os autores agravaram desta decisão; e, na alegação, concluíram, ao que mais interessa, que os factos aditados não restem qualquer relevo, antes havendo de indeferir o articulado superveniente formulado pelos réus.
Os réus responderam; a pugnar pela justeza da decisão agravada.
O juiz omitiu outro despacho (artigo 747º, nº 1, cód processo).[3]
3. Foi, por fim, proferida a sentença.[4]
A decisão produzida foi a de julgar a acção improcedente, absolvendo os réus do pedido formulado; e a de julgar prejudicada a apreciação do pedido reconvencional deduzido contra os autores.
4. A instância da apelação.
4.1. Os autores inconformaram-se com o sentenciado; e apelaram.
Produziram alegações; e nestas findaram com as sínteses conclusivas:
1) Para os efeitos previstos no artigo 748º, nº 1, do CPC, os recorrentes especificam que mantêm interesse na subida do recurso de agravo, oportunamente interposto e admitido por despacho de 24 Mai 2010;
2) Os quesitos 5º, 7º, 9º e 12º a 21º deveriam ter sido dados como provados, ao passo que o quesito 27º deveria ser considerado como não provado;
3) Na verdade, o tribunal “a quo” motivou a resposta aos quesitos 5º, 7º, 9º e 12º a 21º na parcialidade ou inadequação dos depoimentos das testemunhas dos recor-rentes, conferindo, ao invés, credibilidade e isenção às testemunhas dos recorridos;
4) Nessa visão a preto e branco, o tribunal “a quo” percepcionou erradamente a prova e formou erradamente a sua convicção;
5) Os pontos da matéria de facto constantes dos números 5º, 7º, 9º, 12º a 21º e 27º foram incorrectamente julgados face à análise global da prova carreada para os autos, designadamente a documental e a testemunhal apresentada quanto a esta matéria: F...... (sessão de 10.1.2011); G..... (sessão de 4.3.2011); H..... (sessão de 2.5.2011); I..... (sessão de 10.1.2011); J..... (sessão de 4.3.2011); K..... (sessão de 10.1.2011); L...... (sessão de 4.3.2011); M....... (sessão de 4.3.2011); e N...... (sessão de 4.3.2011);
6) Da reanálise da prova resulta em suma o seguinte:
1. – A espontaneidade e o conhecimento correcto dos factos por parte das testemunhas dos recorrentes (com a excepção de K.......);
2. – O carácter parcial e nada isento das testemunhas dos recorridos, de onde se destaca o interesse nos factos de L....... (no dizer de N...... foi ela quem terá ralhou com o recorrente marido após a abertura da janela da garagem); a inimizade de M..... para com o recorrente marido e o desconhecimento dos factos daquele N....., que não obstante afirmou coisas que nem aquelas testemunhas se atreveram a afirmar;
3. – Ao contrário do que vem dito na fundamentação da resposta à matéria de facto, nunca a testemunha G..... afirmou que a abertura da janela da garagem esteve na origem de um desentendimento entre recorrentes e recorridos e que aqueles se comprometeram a tapar a janela e que o terão feito;
4. – Nunca o tribunal recorrido poderia desconsiderar o testemunho de H....... por o mesmo se ter socorrido de apontamentos, pois o próprio tribunal aceitou as explicações do mesmo e permitiu que ele se continuasse a socorrer das notas escritas;
5. – Em face do miserável depoimento de K....... nunca o tribunal “a quo”poderia utilizar o mesmo para fundamentar a resposta à matéria de facto;
7) Efectivamente, além da sobredita e imperiosa necessidade de reapreciação da prova testemunhal, resultam dos autos elementos documentais que permitem com segurança e objectividade demonstrar a razão dos recorrentes;
8) Por um lado, o auto de inspecção judicial ao local é omisso quanto à percepção ou não pelo tribunal da factualidade concernente com o quesito 5º, razão pela qual não se pode afirmar, como o tribunal o fez na motivação à resposta à matéria de facto que “no atinente à factualidade dos pontos 5º e 30º resultou infirmada perante a percepção directa colhida pelo tribunal, aquando da inspecção judicial efectuada ao local”;
9) Acresce que resulta da certidão judicial junta pelos recorrentes em 1.3.2011, admitida por despacho de 9.4.2011, que os recorridos no processo indicado na alínea d) dos factos assentes contestaram, dizendo que:
« 51.º Também os réus estavam a preparar uma acção judicial contra os autores, a fim de peticionarem a destruição do muro por estes construído na propriedade dos réus.
52.º Tendo construído o muro, identificado nos doc nºs 8 e 9 juntos à pet inic, a fim de evitarem que entretanto os autores criassem uma entrada para o seu prédio, onde antes nunca existiu.
53.º O qual não prejudica o uso da janela, existente na parede dos autores, permitindo as vistas e que sobre ela se reclinem »;
10) Tal declaração configura uma confissão extrajudicial que foi feita directamente à parte contrária, isto é aos aqui recorrentes, pelo que a mesma reveste força probatória plena (artigo 358º, nº 2, do CC), sendo certo que não foi contraditado por qualquer forma o conteúdo das declarações aí prestadas nem decorre dos autos que essa confissão tenha sido declarado nula ou anulada (artigo 359º do CC);
11) Ainda a relevar os seguintes documentos:
1. – fotografias 1 e 2 da inspecção judicial (quesito 5º)
2. – fotografia 14 da inspecção judicial (quesitos 9º e 12º a 20º)
3. – fotografia 2 do requerimento dos recorrentes de 21.9.2011 (quesitos 9º e 12º a 20º);
12) Face às propugnadas alterações à resposta aos quesitos, deve o peticionado pelos recorrentes ser considerando provado e, em consequência, ser julgado procedente o pedido;
13) O tribunal “a quo”, face ao factos apurados e que deveriam ter sido considerados provados, procedeu a uma incorrecta valoração da prova e a uma má interpretação e aplicação do disposto nos artigos 1362º e 1287º do CC.
Em suma, deve ser (1) reapreciada a prova e alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos, (2) revogada a sentença recorrida e (3) proferido acórdão que julgue procedente a acção.
4.2. Os réus responderam; e para concluírem pela improcedência do recurso, com a consequente confirmação da decisão recorrida.
5. Delimitação do objecto do(s) recurso(s).
A hipótese convoca recursos, em duas espécies: um agravo, de uma decisão interlocutória; e uma apelação, interposta da sentença final.
O agravo fora recebido, a subir diferidamente (fls. 499); e, em sede de alegações da apelação, os agravantes mencionaram a persistência do respectivo interesse (artigo 748º, nº 1, do Código de Processo Civil).
Será o primeiro assunto decidendo.
A apelação, cujas conclusões circunscrevem as questões da sentença que, aí julgadas em desfavor do apelante, hajam agora de ser reavaliadas (artigo 684º, nº 2, final, e nº 3, do código de processo), convoca os assuntos:
. a reapreciação dos factos contidos nos quesitos 5º, 7º, 9º, 12º a 21º e 27º da base instrutória;
. o redireccionamento do alcance jurídico que se imponha fazer.
Serão esses os, seguidamente, decidendos.[5]
II – Fundamentos
1. O recurso de agravo.
É portanto o agravo da decisão interlocutória o primeiro tema a escrutinar. E rememorando-o. Houvera um articulado superveniente; e aditamento aos factos assentes; viabilizando-se a impugnação (artigo 506º, nº 6, final). A questão, no seu núcleo, circunscreve-se então (e apenas) a conhecer sobre se os factos assim aditados comportam, ou não, algum interesse para o julgamento do litígio (artigo 506º, nº 6, início).
Vejamos.
Os factos aditados, a pretexto de superveniência, têm esta redacção:
« e)
A 9.1.2010, a autora mulher, o seu filho que é testemunha nos autos e um irmão, deslocaram-se ao prédio referido em a) e procederam a alteração da janela da garagem: colocaram um vidro novo e retiraram a rede, as tábuas, o bloco e a placa de zinco.
f)
A 9 e 10 de Janeiro de 2010, verificou-se no concelho de São João da Pesqueira chuva, queda de neve, acumulação de gelo e temperaturas negativas. »
Logo então, o juiz “a quo” advertiu que os factos em questão eram destinados à apreciação da (eventual) litigância de má-fé.
Não nos deteremos em considerandos teóricos acerca da admissibilidade dos chamados factos supervenientes; limitar-nos-emos a lembrar que eles constituem (e tão-só) os que sejam constitutivos, modificativos ou extintivos do direito (artigo 506º, nº 1, início); e que só esses comportam virtualidade para acrescer à selecção da matéria de facto (artigo 506º, nº 6, início, cit).
A hipótese de mérito, no caso, está nuclearmente centrada no escrutínio da que é chamada servidão de vistas; por conseguinte, na concretização ou densificação fáctica da previsão abstracta do artigo 1362º, nº 1, do Código Civil. E para tal não se vislumbra, realmente, qual possa ser o contributo de qualquer uma das duas enunciações, articuladas e acrescentadas. É que a norma fala em existência de janelas em certas condições, e supõe especialmente um estado de perenidade delas; não se vendo qual possa ser a influência dada pela conduta em particular descrita na (nova) alínea e) a essa previsão. Se janela já existia precedentemente, não foi a modificação enunciada que a fez eliminar; como se não existia, então, não é a (nova) alteração a comportar a pretendida vocação jurídica.
Por outro lado, e por referência à menção que fez o juiz “a quo” a respeito da má-fé, certo é que à selecção da matéria de facto não são convocados aqueles que apenas nessa responsabilidade estritamente processual se possam reflectir;[6] ao tribunal não competindo indagar factos para lá dos relevantes para a decisão, segundo as soluções plausíveis da questão de mérito controvertida (artigos 506º, nº 1, início, 511º, nº 1, 513º do código de processo). Ou seja, a evidenciação da censura adjectiva, para que o artigo 456º, nº 1, início, do código aponta, não tem o escrutínio que merece o tema de direito material em controvérsia. E, vistas as coisas assim, apenas para a má-fé, não ocorre autonomia factual.
Em suma, e por princípio, assistindo até razão aos agravantes.
Ocorre é que a infracção cometida, consistente no aditamento das duas alíneas, em nada influi no exame e decisão da causa, como se nem vê que interesse autónomo para os agravantes comporta, agora, a consequente exclusão fáctica. É que a decisão de mérito não se vê influenciada por qualquer dos factos inadequadamente seleccionados; e, em matéria de má-fé, até a sentença final a excluiu, sem impugnação ou reparo. Ora, nessas condições, o agravo não deve ser provido, como manda o artigo 710º, nº 2, do Código de Processo Civil.[7]
E compreende-se, atenta a inocuidade do provimento.
Então, e neste particular, a decisão do recurso há-de ser a coerente com os considerandos indicados; quer dizer, de não provimento, por inócuo.
2. O recurso de apelação.
2.1. A impugnação da decisão de facto.
2.1.1. É primordialmente de impugnação em matéria de facto o tema da apelação interposta; por conseguinte, reflectindo-se na avaliação livre dos instrumentos probatórios disponíveis e das respectivas inferências em concretos pontos de facto contidos na base instrutória (artigos 653º, nº 2, 655º, nº 1, 690º-A, nº 1, e 712º, nº 2, do Código de Processo Civil). E, nesse universo, o escrutínio do substrato relevante para a questão de direito controvertida.
Vejamos. A outro propósito já dissemos ser a constituição de servidão de vistas, por usucapião o tema jurídico central. Os apelantes (autores na acção) haviam invocado a feitura de quatro aberturas; e, a respeito de cada uma, pretenderem aquele efeito.
É a seguinte a redacção da norma concedente do artigo 1362º, nº 1:
« A existência de janelas, …, em contravenção do disposto na lei, pode importar, nos termos gerais, a constituição da servidão de vistas por usucapião. »
E é o seguinte o texto do artigo 1360º, nº 1, do Código Civil:[8]
«O proprietário que no seu prédio levantar edifício ou outra construção não pode abrir nela janelas … que deitem directamente sobre o prédio vizinho sem deixar entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio. »
Ao que agora importa, a conjugação destas disposições mostra que, se o proprietário satisfizer o interstício legal, o assunto está, por si, resolvido; e que apenas se o preterir é que se torna passível de operar a designada servidão.
2.1.2. O primeiro ponto de facto que os apelantes questionam é o contido no quesito 5º da base instrutória; obtido do (por eles) alegado no artigo 5º da petição; por referência à janela da cozinha, a que a resposta ao quesito 4º (esta não impugnada) se refere; e questionando sobre se essa janela deitava e deita para o prédio dos apelados (réus na acção). O juiz “a quo” respondeu-lhe “não provado” e os apelantes pretendem-no provado.
Mas o assunto está, aqui, perfeitamente prejudicado. Na resposta ao quesito 22º, que não foi impugnado, julgou-se provado que a janela, aqui em causa, dista da parede onde está até à estrema do prédio, 1,75m; facto assertivamente atestado em auto de inspecção (v fls. 623), em moldes impassíveis de hesitação alguma (artigos 390º cód civil e 615º cód processo). Se assim é, o que significa é que o interstício de metro e meio está superado; e que portanto estamos fora do quadro normativo do artigo 1362º, nº 1, concedente do direito. Nesta matéria, é indiferente acrescentar que a janela deitava e deita (com o que quer que isso signifique [9] ) para o prédio contíguo (dos apelados). E por conseguinte sem interesse algum a impugnação, neste ponto concreto.
2.1.3. Adiantamos já ad limine que semelhante juízo de indiferença se nos afiguram merecerem as impugnações dos pontos de facto contidos nos quesitos 13º a 16º, 21º e 27º; estes também impugnados pelos apelantes.
Verdadeiramente, se esses factos não estiverem vocacionados para interfir “de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque dos factos provados ou não provados”, não há senão que abster de conhecer da impugnação.[10]
Que é o ocorrente na hipótese particular destacada.
Vejamos. A descrição narrativa contida nos quesitos 13º a 16º, que transpõem o alegado nos artigos 13º a 16º da petição, visam evidenciar o exercício efectivo dos poderes materiais e de facto dos apelantes sobre as aberturas, a que chamam janelas; por conseguinte, fazer evidenciar um corpus de posse. Porém, a respeito do artigo 1362º, nº 1, que é a norma substantiva concedente na hipótese, o exercício de posse que releva não exige a realização daqueles aproveitamentos, com efectividade, bastando-se com a possibilidade (ou potencialidade) dessa realização. Isto é, a mera existência da janela, e a sua manutenção em condições de se poder ver e devassar o prédio vizinho, como é suposto pela norma precedente do artigo 1360º, constitui, no caso, evidência da posse;[11] geradora, a par das outras condições, da fluorescência da servidão, por usucapião.[12] Em consequência, apurar se há uma abertura de rasgão [13] classificável como janela, é o suficiente, não sendo exigido o efectivo desfrute, abertura ou debruçamento; tão-só o ensejo de, sempre que se queira, e caso se queira, assim poder proceder. Ora, acontece que as respostas aos quesitos 4º, 6º, 7º e 9º (os dois últimos em segmentos não impugnados) não permitem suspeitar dessa qualificação em relação a qualquer das (quatro) aberturas evocadas pelos apelantes;[14] qualificação de que também a sentença recorrida faz eco, e nesse particular sem crítica. Com o que se torna indiferente escrutinar acerca da efectiva utilização e desfrute.
O quesito 21º pergunta sobre se o muro, que os apelados se propõem edificar (alín c) mat assente), tapará, total ou parcialmente, as janelas dos apelantes; matéria obtida principalmente do artigo 27º da petição. E o impressivo é a percepção de ser perfeitamente indiferente que assim seja, ou não; quer dizer, se verificada se mostrar, na hipótese, a servidão, a consequência é a de os apelados não poderem edificar sem o interstício de metro e meio (artigo 1362º, nº 2); mas se assim não for, então, poderem eles fazê-lo; e ainda que vedem as aberturas (artigo 1356º). Ou seja, é inócua uma averiguação sobre se há, ou não, tapamento.
Por fim, o quesito 27º; este obtido do alegado pelos apelados no artigo 21º da contestação; e onde se questiona sobre se a abertura da garagem (resposta ao quesito 9º, em trecho não impugnado) se mostra desde a sua construção tapada com rede e tábuas. Releva, como dissemos, no quadro normativo da espécie, a existência de janela, da abertura com a potencialidade de desfrute e devassa do prédio vizinho, na medida da vontade do dono, sem necessidade de efectivação; e a significar que, desde que a obra persista em tais condições, mesmo que fechada, desde que o não seja com definitividade, realiza os requisitos da norma substantiva concedente. Ora dito isto. O tapamento com rede e tábuas não comporta virtualidade decisiva e definitiva; como, por exemplo, a situação enunciada em PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, antes anotada,[15] de fechamento com pedra e cal. A rede e as tábuas, que se perguntam, estão aliás retratadas em reproduções fotográficas (docs fls. 13 ou 102) que não deixam margem de dúvida acerca da sua potencialidade amovível e, por conseguinte, da subsistência da classificação da abertura como janela, à margem do tapamento concreto (artigo 368º do Código Civil). Em suma, aqui também se vendo por dispensável (já que inócuo) o conhecimento da impugnação.
2.1.4. Que fica, então, com verdadeiro realce, para avaliação?
Diríamos, em tema de reapreciação da decisão de facto, que dois pólos, com reflexo na decisão de mérito em controvérsia; um primeiro, de factos evidenciadores do tempo de perduração da posse, como elemento operativo da usucapião; um segundo, com reflexo na consistência da posse, como factor condicionante da configuração exigida para aquela perduração operacional. O 1º grupo integrado pelos quesitos 7º, 9º, 12º e 19º; o 2º pelos quesitos 17º, 18º e 20º.
Vejamos, então, neste particular.
2.1.4.1. O tempo de perduração da posse.
2.1.4.1.1. O quesito 7º da base instrutória.
A fonte do quesito 7º encontra-se nos artigos 7º e 8º, início, da petição; mostrando-se aquele assim redigido:
« 7º
Em 1975 os autores fizeram uma ampliação do imóvel com a edificação de uma casa de banho na qual abriram uma janela com a altura de 0,50cm e a largura de 0,40cm? »
O juiz “a quo” respondeu-lhe assim:
« Provado apenas que em 1975 os autores edificaram uma casa de banho, na qual, em data não apurada, efectuaram uma abertura com as dimensões de 50cm de altura por 40cm de largura, com o esclarecimento de que o respectivo parapeito situa-se a 1,30m de altura em relação ao pavimento da casa de banho. »
Há reproduções fotográficas do rasgão de parede questionado;[16] é o que se evidencia, em imagem, nos doc fls. 13 (superior), doc fls. 102 (inferior), doc fls. 627 (nº 8) e docs fls. 628 (nºs 9 e 10). Refere-se-lhe, ainda, o auto de inspecção (v fls. 622 a 623) em termos objectivos e impassíveis de dúvida alguma.
A hesitação é portanto estritamente a do tempo da sua construção; se em 1975 (como foi questionado), se em data não apurada
(como está julgado).
Sobre a matéria sobressaiu a prova por testemunhos; com a impressividade decorrente de duas facções familiares em controvérsia; cada uma assentando em versão diferencial da outra.
Ora, os depoimentos das testemunhas têm força probatória livre (artigo 396º cód civil); habitualmente eivados de falibilidade; avaliáveis, portanto, na base de uma consistência que se evidencie a partir da fonte do conhecimento dos factos verbalizados e, por outro lado, da fé que possam merecer, esta escrutinada muito em especial a partir da medida de comprometimento do depoente com o segmento de vida em discussão.[17] Ademais, acresce que o convencimento nunca significa certeza absoluta, mas apenas o patamar aceitável de uma probabilidade que se possa sustentar em vestígios objectivos e racionais, com adesão às necessidades práticas da vida.[18] Ao indício sinalizado pelo instrumento da prova não se há-de opor a incerteza capaz de dele fazer, relevantemente, duvidar (artigos 346º cód civil e 516º cód processo); e hão-de ser, neste escrutínio, evidências de solidez e de lógica as decisivas na ponderação que houver de ser feita.
No caso, o ónus carregava aos apelantes. E disseram testemunhas por si propostas; o seu próprio filho, F….. (fls. 226 e 560 a 561), que logo em 1975 a abertura foi feita; da mesma maneira o verbalizou a filha do casal, G….. (fls. 226 e 599); e ainda o irmão do apelante marido e da apelada esposa, H….. (fls. 226 e 614). Já distintamente depoimentos propostos pelos apelados; L….. (fls. 220 e 599) e M….. (fls. 220 e 600), uma e outra irmãs do apelante marido e da apelada esposa; e mesmo até N….. (fls. 220 e 600), marido da M…..; todos esses a posicionarem a construção (apenas) há cerca de 15 ou 16 anos atrás.
Foi o facciosismo condicionante da dúvida do juiz “a quo”.
Ocorre porém isto. Todos os depoimentos familiares, mesmo os propostos dos apelados, reconheceram que a atribuição do espaço decorreu de partilhas verbais tidas lugar em 1974 e que, logo depois, os apelantes encetaram a edificação de uma casa. E que tal ocorreu nos anos setenta, até instrumentos documentais camarários o corroboram (docs fls. 233 a 237). Há, depois, uma testemunha, proposta pelos apelantes, e que não é familiar, mas vizinho, com a sua própria casa bem perto das construções em litígio, I…. (fls. 226 e 560), que disse ter o anexo do quarto de banho e a abertura sido construídas pouco tempo depois, talvez um, dois ou três anos. E há ainda a testemunha J….. (fls. 226 e 600 a 601), casado com uma sobrinha do apelante marido,[19] que situou a data do seu próprio casamento em 27 de Março de 1982 e disse ter passado, na época, uma semana de lua-de-mel na casa, por ser lugar de preferência da sua esposa, existindo então o rasgão (que chamou de postigo com vidro fosco) na parede da casa de banho. Ademais ainda. O pai do apelante marido e da apelada esposa, primitivo dono dos espaços recebidos pelos filhos em sucessão, e pessoa a que a testemunha I…. se referiu, como no lugar em período já seguinte ao da edificação da abertura da casa de banho, faleceu no dia 8 de Março de 1984 (doc fls. 70 e 134). E por fim. Não resulta alegado pelos apelados, em sede de impugnação motivada, que tivesse havido um desfasamento temporal entre o momento de construção da casa de banho e o da feitura da abertura nela; mas apenas que a obra de ampliação tenha sido feita há cerca de 11 anos (artigos 18º e 19º da contestação). Ora bem. É mais provável de acordo com a razoabilidade das coisas e com a experiência da vida que a feitura da abertura seja contemporânea da edificação onde se situa do que tenha sido feita (apenas) esta, e só anos mais tarde aí inserido o rasgamento da parede (artigos 349º e 351º cód civil). O que tudo significa que a dúvida em que o juiz “a quo” se findou, neste particular, é passível na nossa óptica de ser superada; ali encontrando os pólos de apoio, de suficiente solidez, para assentar numa data, um pouco mais concreta, para a construção da abertura que aí se mostra haver.
Afigura-se-nos, então, mais fiel às provas, ponderadas as (parciais) linhas harmónicas dos depoimentos e com o apoio da alegação das partes, num segmento em que se não detecta contraprova bastante, julgar assim o quesito 7º da base instrutória:
« Provado que em 1975 os autores edificaram uma casa de banho, na qual, em 8 de Março de 1984, já existia construída uma abertura com as dimensões de 50cm de altura por 40cm de largura, e em que o respectivo parapeito se situa a 1,30m de altura em relação ao pavimento da casa de banho. »
2.1.4.1.2. O quesito 9º da base instrutória.
A fonte do quesito 9º encontra-se nos artigos 9º e 10º, início, da petição; mostrando-se aquele assim redigido:
« 9º
Em 1976 os autores procederam a nova ampliação com a edificação de uma garagem na qual abriram uma janela com a altura de 0,90cm por 1,05m de largura? »
O juiz “a quo” respondeu-lhe assim:
« Provado que em data não apurada mas situada em finais da década de setenta / inícios da década de oitenta, os autores procederam a ampliação do imóvel, com a edificação de uma garagem na qual, em data não apurada, procederam à abertura de uma janela, com a altura de 86cm por 1,03m de largura. »
Também aqui o rasgão de parede questionado está retratado em imagem; é o espelhado nos doc fls. 13 (inferior), doc fls. 102 (superior), docs fls. 455 e 456, docs fls. 629 e 630 e docs fls. 636, 654 e 655; igualmente se lhe referindo o auto de inspecção (v fls. 623).
Os depoimentos, a seu respeito, evidenciaram divergências assemelhadas às precedentemente notadas; frisando, em particular, as testemunhas G…. e H…… que o anexo de garagem comporta uma janela aí feita na altura da construção daquela, ocorrida em 1978 ou 1979; mas, já na inversa, a L…. que a janela da garagem aí foi aberta em 1994 ou 1995; e o N…. e esposa M….., um e outro, que o foi há 16 ou 17 anos. Ora; e aqui mais impressivamente, disse o I….., por um lado, que foi em 1979 ou 1980, quando ainda por ali viu o pai do apelante marido (e da apelada esposa), que a garagem foi feita e a janela lá colocada; e mais, também que, em 1983 ou 1984, chegou a ir dentro dessa garagem, que esteve lá a “acrescentar o vinho”, e que então já estava “aquilo” feito. Por fim, o J….., aquando da passagem na casa em lua-de-mel, em Março de 1982, verbalizando ter ali deixado o carro, na garagem com a janela do lado esquerdo. Pois bem; ainda neste particular é, como no precedente, mais credível a contemporaneidade da edificação da garagem com janela, do que a feitura da primeira e, só tempo depois, a abertura da segunda. E que se assim foi à contraparte (no caso, os apelados) é que importaria sugestioná-lo (artigo 396º cód civil). Acontece que se prova que a edificação da garagem ocorreu pelo menos em finais da década de setenta ou inícios da década de oitenta (trecho inicial da resposta ao quesito 9º). A alegação dos apelados, em sede de impugnação motivada, não permite inferir com concludência um desfasamento; enunciando eles (apenas) que a garagem foi executada há cerca de 12 anos (e, por isso, a janela necessariamente há esse tempo ou menos) e que desde a construção, por sua oposição, se mostra tapada por rede e tábuas (artigos 20º e 21º da contestação). Contudo, o que foi construído na década de noventa terá sido já um andar por cima da(quela) garagem, com duas divisões (resposta ao quesito 11º); e a esta época não é referenciada, com clareza e autonomia, uma simultânea (e marcante) intervenção que pudesse ter havido no espaço inferior, exactamente o da garagem que já ali existia. Nenhum depoimento sinaliza que se houvesse aproveitado a execução do acrescento superior para proceder também a um inovador rasgamento na garagem inferior; sendo os sinais exactamente outros como se pressente, em particular, dos (mais) assertivos depoimentos presta-dos pelas testemunhas I….. e J…...
Ademais; e a respeito ainda da aferição dos depoimentos das testemunhas. Nunca é fácil escrutinar os seus conteúdos quando, como no caso, se evidenciam discrepâncias que só o comprometimento de quem os verbaliza permite explicar e compreender. Como vimos a tentar expressar, há-de ser então em algum alicerce, num ou noutro sinal de maior desapego, envolvido de outra objectividade, onde se há-de encontrar o apoio que permita a aproximação à realidade. Na hipótese, o depoimento que se configurou mais desprendido e neutro foi o que prestou I….., nele se não intuindo envolvimento ou implicação na controvérsia familiar evidenciada. De certa maneira, algo desvalorizado pelo juiz “a quo”, o depoimento de J….. fora, afinal, sustentado numa credível referência objectiva – a data do seu próprio casamento –, sem merecer o tipo de indiciação bastante capaz de abalar a narrativa a que se reportou. Também sem impressionar, em tema do depoimento prestado por H….., o pormenor de se socorrer de apontamentos que trazia consigo, e que parece ter condicionado a sua avaliação (v fls. 667); do nosso ponto de vista, pode até ser sintomático de um maior detalhe e rigor na narrativa (artigos 638º, nº 7, e 561º, nº 2, do código).
Por fim, uma última nota; a respeito do testemunho dado por K….., ouvido a sugestão dos apelantes (fls. 226 e 558 a 560), mas desvalorizado muito por causa de incongruências em datas de factos que verbalizou; foi ele, como com geral harmonia se assentou, o executor da obra do acrescento superior ao espaço da garagem; porém, sem indiciação mínima de, ao mesmo tempo, se haver sido procedido ao rasgamento inovatório na parede (inferior) desta.
É então, na nossa óptica, razoável supor que o rasgão já existisse.
E aceite por verosímil a narrativa do depoimento, que mais imune à querela da família se manifestou, que já aí se mostrava quando teve lugar o óbito do autor da sucessão, pai dos litigantes mais directamente envolvidos.[20]
Em suma, afigura-se-nos mais fiel a uma realidade de que as provas permitem suspeitar, e ponderada uma ilação de razoabilidade não contrariada por um sinal bastante, julgar assim o quesito 9º da base instrutória:
« Provado que em finais da década de setenta ou inícios da década de oitenta, os autores procederam a ampliação do imóvel, com a edificação de uma garagem na qual, em 8 de Março de 1984, já existia construída uma abertura com a altura de 86cm por 1,03m de largura. »
2.1.4.1.3. Os quesitos 12º e 19º da base instrutória.
Os quesitos 12º e 19º, obtidos do alegado nos artigos 12º e 20º da petição, julgados ambos « não provados » pelo juiz “a quo”, comportam o relevo de corroborar o que já decorria dos precedentes 7º e 9º; questionando de alguma forma sobre se é, respectivamente, desde 1975 e de 1976, e ininterruptamente, que as aberturas, na casa de banho e na garagem, aí se mostram rasgadas.
É essa a sua utilidade para o quadro normativo que julgamos ajustado.
Pois bem; a reapreciação da matéria de facto contida naqueles precedentes 7º e 9º permitiu encontrar como data fixa, de referência, a de 8 de Março de 1984; permitindo a experiência corrente da vida inferir que é provável que as aberturas, uma vez construídas, não venham a ser outra vez obstruídas, e depois uma outra vez reabertas (artigos 349º e 351º cód civil); bem como, resultando inequívoco da inspecção judicial (v fls. 622 a 623; e docs fls. 627 a 630) que, uma e outra, ali subsistem, como o percepcionou o juiz “a quo” (artigos 390º e 391º cód civil). Ao que, tudo ponderado, numa adesão e fidelidade ao real, que se evidencia, se pode responder assim, e conjuntamente, aos quesitos 12º e 19º da base instrutória:
« Provado que as aberturas a que se referem as respostas aos quesitos 7º e 9º ali persistiram, e persistem. »
2.1.4.2. A consistência da posse.
Os quesitos 17º, 18º e 20º, obtidos do alegado nos artigos 18º, 19º e 23º da petição, todos julgados « não provados » pelo juiz “a quo”, convocam o tema da densidade possessória como componente capaz de condicionar o envolvimento normativo concedente da consequência jurídica visada. Isto é; ali se pergunta se a posse é exercida à vista, sem oposição e no convencimento de se não estar a atingir a esfera de outro; e essas questões convocam os assuntos da posse pública (ou oculta), pacífica (ou violenta) e de boa fé (ou de má fé).
Vejamos então. E iniciando pela constatação de que a hipótese do concedente artigo 1362º comporta especificidades muito próprias; a primeira, a que já aludimos, a de que a posse relevante da fatti specie é constituída pela existência da abertura que seja qualificável como janela;[21] a segunda, a de que a referência normativa à usucapião, como constitutiva de efeito jurídico, tem primordialmente em vista os prazos nela estabelecidos, decursos os quais exactamente operará a estatuição estabelecida.[22] Ora, dito isto. As respostas aos quesitos 7º e 9º não permitem pressentir a construção das aberturas, em questão, de outro modo que não pacífico, sem algum tipo de violência (artigo 1261º cód civil). Semelhantemente, a respeito da publicidade (ou ocultação); as respostas aos quesits 8º e 10º não permitem suspeitar da potencialidade do conhecimento da existência das aberturas pelos donos do prédio vizinho (artigo 1262º cód civil).
Por fim, a boa fé (ou má fé) na posse, a que se refere o artigo 1260º do Código Civil; aqui num pouco mais de detalhe. Escreve MENEZES CORDEIRO que “de acordo com as actuais coordenadas da ciência do direito, há má fé quando o sujeito conhecia, ou devia conhecer, certo facto, e há boa fé quando o sujeito, tendo cumprido os deveres de diligência e de cuidado aplicáveis, desconhecia esse mesmo facto.[23] Afigura-se-nos, no caso, titulada a posse, já que sustentada num modo idóneo de aquisição (artigo 1259º cód civil); mas aplicável a disposição do artigo 1296º do código, por não haver registo; e por conseguinte operando a usucapião ao fim de 15 anos, se a posse for de boa fé, ou ao fim de 20 anos, se for de má fé. A alínea d) mat assente e as resp ques 8º e 10º não permitem suspeitar que as aberturas foram construídas em parede que é estrema do terreno vizinho; o que conduz à inferência, pese a presunção da lei (artigo 1260º, nº 2, início, cód civil), e à luz da restrição que se contém no artigo 1360º, nº 1, do Código Civil, que os apelantes, tivessem cumprido os vínculos de cuidado e de diligência exigíveis, não poderiam deixar de saber estarem a preterir certo interesse dos seus vizinhos. Ou seja, que a sua posse é de má fé. E que convoca assim o dito prazo de vinte anos.
Que significa tudo? Significa isto: que tendo-se já apurado a feitura das aberturas, em Março de 1984 (ao menos), por conseguinte, a posse operativa; por outro lado, que já evidenciada, em factos incontroversos, a consistência dela; e, por fim, que já encontrado o prazo prescritivo de vinte anos; tudo isto visto, então, que o escrutínio dos mais factos (agora, os contidos nos quesitos 17º, 18º e 20º) se volve em indiferente para a solução plausível da questão de direito. A demais matéria basta; mostrando-se dispensável agora escrutinar outra.
2.2. A matéria de facto consolidada.
Reapreciada a decisão dada pelo juiz “a quo”, em sede de julgamento de facto, subsiste, então, como provada, e consolidada, a matéria que a seguir se enumera, organizada por uma ordem lógica e cronológica.
i. Encontra-se registada a favor do autor marido a aquisição, por partilha da herança de O..... e P....., do prédio urbano sito no lugar ....., freguesia de ...., concelho de São João da Pesqueira, inscrito na matriz predial sob o artigo 669º e descrito na conservatória do registo predial de São João da Pesqueira sob o nº 01146/991103, da freguesia de Vale de Figueira – alín a) matéria assente.
ii. Encontra-se registada a favor da ré mulher a aquisição, por partilha da herança de O.... e P....., do prédio rústico sito no Lugar ...., freguesia de ...., concelho de São João da Pesqueira, composto de terra de plantio com amendoeiras, com a área de pelo menos 111,10 m2, que confronta a norte com Q......, a sul com os autores, a poente com caminho de serventia e a nascente com caminho publico, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1004 e descrito na conservatória do registo predial de São João da Pesqueira sob o nº 01366/20020918 da freguesia de Vale de Figueira – alín b) matéria assente.
iii. O prédio referido na alín a) matéria assente vem sendo usado e fruído pelos autores desde 1974 – resposta ao quesito 1º da base instrutória.
iv. Em 1974 / 1975 os autores começaram a edificar o imóvel mencio-nado, com 4 divisões, correspondentes à cozinha e três quartos – resposta ao que-sito 2º da base instrutória.
v. Essas obras foram concluídas em 1975 – resposta ao quesito 3º da base instrutória.
vi. Na divisão correspondente à cozinha os autores abriram uma janela com a altura de 88cm por 75cm de largura – resposta ao quesito 4º da base instrutória.
vii. A janela referida na resp ques 4º dista da parede onde está até à estrema do prédio (parede da casa de banho) 1,75m – resposta ao quesito 22º da base instrutória.
viii. Num dos quartos, junto do qual, do lado exterior, construíram os autores um lagar / dorna, os autores abriram outra janela, com as dimensões de 1,10m de altura, por 1,00m de largura – resposta ao quesito 6º da base instrutória.
ix. E deita directamente para dentro do lagar dos autores – resposta ao quesito 24º da base instrutória.
x. A janela referida na resp ques 6º dista da parede onde está até à estrema do prédio (parede do lagar) 1,83m – resposta ao quesito 23º da base instrutória.
xi. Em 1975 os autores edificaram uma casa de banho, na qual, em 8 de Março de 1984, já existia construída uma abertura com as dimensões de 50cm de altura por 40cm de largura, e em que o respectivo parapeito se situa a 1,30m de altura em relação ao pavimento da casa de banho – resposta ao quesito 7º da base instrutória.
xii. Que deitava e deita para o prédio identificado na alín b) matéria assente – resposta ao quesito 8º da base instrutória.
xiii. A abertura referida na resp ques 7º tem vidro fosco – resposta ao quesito 25º da base instrutória.
xiv. Se a caixilharia que suporta o vidro mencionado na resp ques 25º estiver fechada não permite a visibilidade para o interior ou exterior da casa de banho – resposta ao quesito 26º da base instrutória.
xv. Em finais da década de setenta ou inícios da década de oitenta, os autores procederam a ampliação do imóvel, com a edificação de uma garagem na qual, em 8 de Março de 1984, já existia construída uma abertura com a altura de 86cm por 1,03m de largura – resposta ao quesito 9º da base instrutória.
xvi. Que deitava e deita para o prédio identificado na alín b) matéria assente – resposta ao quesito 10º da base instrutória.
xvii. Após a sua abertura, em data não apurada, a janela referida na resp ques 9º foi tapada com rede e tábuas, pelos autores, sendo que tal situação se manteve até ao momento indicado na alín e) matéria assente – resposta ao quesito 27º da base instrutória.
xviii. As aberturas a que se referem as respostas aos quesitos 7º e 9º ali persistiram, e persistem – resposta aos quesitos 12º e 19º da base instrutória.
xix. Na década de noventa os autores edificaram um andar por cima da garagem, com duas divisões – resposta ao quesito 11º da base instrutória.
xx. Por decisão proferida nos autos de acção sumária que correram termos no tribunal judicial de São João da Pesqueira sob o nº 114/05.0TBSJP, já transitada em julgado, foram os autores condenados a reconhecer o direito de propriedade dos réus sobre o prédio referido na alín b) matéria assente, o qual faz estrema com a parede da casa dos autores e a destruírem o muro que construíram em toda a sua extensão e a absterem-se da prática de todo e qualquer acto lesivo da propriedade dos réus – alín d) matéria assente.
xxi. Os réus remeteram aos autores carta, com data de 5 Jun 2007, onde além do mais lhes solicitam que “destruam a dorna e tapem todas as aberturas (portas e janelas / frestas) que deitam para a [sua] propriedade … as quais … são ilegais, já que não está constituída sob o prédio … qualquer servidão de vistas” e ainda que “vão proceder à vedação do seu terreno com um muro que será construído junto à parede da casa de V.Ex.ªs, por aí ser a extrema entre as duas propriedades” (doc fls. 103 e vº) – alín c) matéria assente.
xxii. A 9 de Janeiro de 2010, a autora mulher, o seu filho e um irmão, deslocaram-se ao prédio referido na alín a) matéria assente e procederam a alteração da janela da garagem: colocaram um vidro novo e retiraram a rede, as tábuas, o bloco e a placa de zinco – alín e) matéria assente.
xxiii. A 9 e 10 de Janeiro de 2010 verificou-se no concelho de São João da Pesqueira chuva, queda de neve, acumulação de gelo e temperaturas negativas – alín f) matéria assente.
2.3. O mérito jurídico do recurso.
2.3.1. Enquadramento inicial.
Visam os apelantes o proferimento de um acórdão que julgue a acção procedente. Ao longo do que precede, vimos já fazendo as referências ao regime jurídico convocado pela hipótese, primordialmente contido no artigo 1362º do Código Civil. Os apelantes haviam invocado a existência de quatro janelas, uma na cozinha, outra num quarto, uma terceira na casa de banho e outra, por fim, na garagem; e, assim sustentados, pedido a constituição de uma emergente servidão de vistas.
A sentença apelada julgou acção totalmente improcedente; e nela se escreveu, designadamente, o que segue.
« Em face da falada matéria de facto, desde logo é possível extrair que a abertura das janelas [da cozinha e do quarto] nunca poderiam dar lugar à constituição de uma servidão de vistas.
Isto porque se demonstrou que tais janelas se encontram a mais de um metro e meio da parede onde se situa a estrema do prédio dos autores com o prédio dos réus, obedecendo portanto ao disposto no artigo 1360º. Desta forma, inexistindo, quanto a tais janelas, inobservância do disposto no artigo 1360º do C.C., não se pode afirmar que elas se encontrem “em contravenção do disposto na lei” para efeitos de constituição de servidão de vistas por usucapião (cfr. artigo 1362º, nº 1, do C.C.) »
E logo a seguir.
« Ademais, também não se demonstrou que as janelas [da casa de banho e da garagem] se encontram a menos de um metro e meio do prédio dos réus.
E a circunstância de as referidas janelas [da casa de banho e da garagem] se encontrarem a menos de um metro e meio do prédio vizinho consubstancia um facto constitutivo do direito dos autores (cfr. artigos 342º, nº 1, 1360º, nº 1, e 1362º, nº 1, do C.C.).
Não tendo provado a inerente factualidade, como lhes competia, os autores deverão suportar as desvantajosas consequências da respectiva falta. »
Contudo, antes de prosseguir, importa clarificar.
São razões de defesa da privacidade das pessoas contra a intrusão ou devassa que pode estar associada a uma estreita proximidade espacial que explicam, nas relações de vizinhança, a proibição, designadamente, da abertura de janelas, viradas para o prédio vizinho, sem deixar entre estas e o limite daquele uma distância mínima de metro e meio (artigo 1360º, nº 1).[24] Mas o direito real gravado com esse dever pode ser dele liberto através da obtenção da chamada servidão de vistas. É o que acontece na hipótese da posse, isto é, da abertura da janela a menos do metro e meio, pelo período de tempo correspondente à usucapião, e sem uma reacção impeditiva do vizinho (artigo 1362º, nº 1).
Nesse caso, expande-se o conteúdo do direito real do prédio dominante e comprime-se o do direito real do prédio serviente. Isto é, o primeiro, para lá de se ver liberto do conteúdo negativo que o onerava, e de poder ver nele subsistir a janela no espaço do interstício, ainda passa a poder exigir do segundo a abstenção de construir a distância inferior a metro e meio (artigo 1362º, nº 2); o segundo, além de ver extinta a faculdade que lhe assistia, de impedir e de reagir contra a janela aberta no dominante, ainda passa a ficar onerado com um novo dever, de conteúdo negativo, precisamente o de não poder edificar no interstício.
Diz a lei que este novo vínculo non aedificandi atinge o espaço mínimo do metro e meio, correspondente à extensão das obras no prédio dominante; com isso se querendo significar a afectação apenas da extensão da janela;[25] que não no mais, onde esta não chegue e nem a nova construção a permita prejudicar.
Escrevia CUNHA GONÇALVES, em quadro legal de pretérito:[26]
“A inacção do proprietário vizinho, porém, dá lugar unicamente à servidão de ar e luz; e o proprietário do prédio serviente não fica inibido de levantar neste, a todo o tempo, qualquer edifício ou construção, ficando sujeito, contudo, a deixar o interstício de 1m50, mas somente defronte da janela, porta, varanda ou outra obra, contra a qual se não opôs …; e no restante espaço os dois prédios podem até ser encostados um ao outro.”
2.3.2. As janelas da cozinha e do quarto.
À abertura que se acha construída na cozinha do prédio dos apelantes se referem as respostas aos quesitos 4º e 22º; à construída no quarto do prédio se referem as respostas aos quesitos 6º, 23º e 24º. A 1ª dista da estrema do prédio 1,75m (resp ques 22º); a 2ª dista da mesma estrema 1,83m (resp ques 23º).
E é o bastante para poder concluir que a sentença apelada, neste particular, não merece crítica; estando ajustada e em obediência à lei aplicável.
A contravenção ao disposto no artigo 1360º, nº 1, como vimos esclarecendo, constitui factor de integração da previsão legal para a constituição da servidão, do artigo 1362º, nº 1; a significar que são factos constitutivos do direito aqueles que evidenciem a obra feita, deitando directamente sobre o prédio vizinho,[27] a menos de metro e meio. O que não acontece nas duas janelas.
E com a consequência de, quanto a estas, nenhuma servidão haver.
2.3.3. As janelas da casa de banho e da garagem.
2.3.3.1. À abertura feita na casa de banho se referem as respostas aos quesitos 7º, 8º, 12º, 19º, 25º e 26º. A sentença apelada classificou-a como janela em sentido jurídico, sem merecimento de crítica das partes; e se afigura aceitável em particular se se tiver em conta a delimitação que, para as chamadas aberturas de mera tolerância, se mostra feita no artigo 1363º, nº 2, do Código Civil (resp ques 7º).[28] Mas ponderou a mesma sentença não estar verificada a contravenção ao interstício da lei; sendo essa uma das razões da não constituição da servidão.
Vejamos. A janela deita para o prédio vizinho (resp ques 8º); com o significado comum de, através dela, se poder atingir com o olhar para dentro deste prédio, porventura debruçar-se para ele; por outro lado, não é passível de dúvidas que o prédio dos apelados faz estrema com a parede da casa dos apelantes (alín d) mat assente), circunstância que, aliás, transparece sem equívocos dos registos que se fizeram constar no auto de inspecção judicial a que se procedeu (v fls. 623; e docs fls. 627, inferior, e 628). Quer isto significar que só uma boa dose de artificialismo permite inferir a indemonstração de a janela se colocar a menos de metro e meio do prédio vizinho; pois que, na realidade, se intui, e com clareza, que ela se encontra construída em parede de extrema desse prédio.
Ademais; a circunstância de a janela estar preenchida com vidro fosco (resp ques 25º) e, bem assim, a de a caixilharia que o suporta, se fechada, não permitir visibilidade (resp ques 26º), não são impedimento ao efeito jurídico visado; pois a este o que mais importa é a potencialidade da indiscrição e da devas-sa; e essa, na hipótese, existe. Por fim, se apura que a janela já ali existia em 8 de Março de 1984; que aí persistiu e persiste (resp ques 7º, 12º e 19º).
A situação de facto, por mais de vinte anos, enquadra a constituição da servidão de vistas (artigos 1287º, 1296º e 1362º cód civil); e esta, para além de consolidar a aposição da janela, como está, gera para o prédio vizinho o dever negativo de impedir que possa construir a menos de metro e meio de distância defronte da abertura em causa.
Em suma; afigurando-se proceder a apelação, neste particular.
2.3.3.2. À abertura feita na garagem se referem as respostas aos quesitos 9º, 10º, 12º, 19º e 27º; ainda se lhe refere a alín e) mat assente. É também janela, em sentido normativo; e, como a da casa de banho, construída por sobre uma parede de estrema com o prédio dos apelados (v fls. 623; e docs fls. 629 a 630). Mesmo tapada com rede e tábuas (docs fls. 13, inferior, e 102, superior), situação mantida até recentemente (docs fls. 455 a 456), jamais tal, em algum momento, lhe retirou potencialidade de devassa e intrusão ao vizinho, por não ter esse tapamento um carisma decisivo, de definitividade.
O transcurso do tempo, por mais de vinte, sem uma consistente e eficaz reacção dos vizinhos (de que os factos provados não dão notícia), permite firmar consolidada a situação de facto; agora com cobertura jurídica; facultando a subsistência da janela (da garagem), sem possibilidade de oposição; e impedindo a construção diante da sua superfície a menos de metro e meio.
Em suma; também, aqui, se afigurando proceder a apelação.
2.3.4. Parcial procedência da apelação – a acção e a reconvenção.
O caminho percorrido permite, agora, chegar a um resultado que é este. De um lado, o de julgar não constituída servidão alguma no relativo às duas janelas, de cozinha e de quarto (prevalecendo a sentença). Do outro, o de julgar constituída servidão de vistas no relativo às duas janelas, de casa de banho e de garagem (alterando a sentença).
Pois bem.
Exactamente para a hipótese de reconhecimento do direito dos apelantes (autores na acção) é que os apelados (réus na acção) haviam formulado a pretensão reconvencional principalmente [29] consistente no reconhecimento do seu direito de “vedarem com muro o seu prédio, a construir junto à extrema e em toda a extensão desta, até ou imediatamente abaixo do parapeito das janelas”.
A sentença, que teve a acção como improcedente, julgou prejudicada a apreciação da reconvenção. Contudo; agora se afigura que, reconvertido o julgamento, se impõe algum escrutínio, e em termos substitutivos do tribunal recorrido (artigo 715º, nº 2, do código de processo).[30]
Vejamos então. Claro que a questão se põe só na estrita medida da procedência da acção; no mais, e enquanto persista a sentença apelada, no segmento em que a julgou improcedente, subsistindo a decorrente prejudicialidade.
Por conseguinte, apenas quanto às (duas) janelas construídas, uma na casa de banho, outra na garagem, do edifício dos apelantes, importando equacionar as faculdades (concretas) constitutivas do direito (real) dos apelados.
Ora, a servidão de vistas constituída em função da existência dessas (duas) janelas, para lá de fazer expandir o direito (real) dos apelantes, incidente sobre o prédio dominante, tem o efeito de comprimir o conteúdo do direito (real) dos apelados, incidente sobre o prédio serviente. É, aqui, a estatuição do artigo 1362º, nº 2, do Código Civil, a que antes nos referimos.
O direito de tapagem dos apelados (artigo 1356º do Código Civil) não se suprime, continua a existir e a poder ser exercitado; mas agora com algumas mais limitações.[31] As (duas) janelas têm, agora, de ser salvaguardadas e respeitadas. A sua superfície não pode ser tapada; e defronte de cada uma delas qualquer construção ou edificação tem de respeitar o interstício legal de metro e meio. Significa isto que, em princípio, não se impede construção no espaço inferior ao de cada janela, desde logo, enquanto a propriedade serviente se continua a estender até à extrema do dominante; mas sem prejudicar a normal função de cada um daquelas,[32] essa exactamente tutelada pela constituição da servidão de vistas.[33]
Esta configuração do conteúdo do direito (real) vai ao encontro da pretensão dos apelados, de vedarem com um muro o seu prédio, a construir junto à estrema com o prédio dos apelantes, e em toda a extensão desta; construção a que podem proceder, desde que o não façam defronte ou de molde a prejudicar a servidão de que usufruem as janelas; por conseguinte, construção até ou imediatamente abaixo dos respectivos parapeitos, como propugnam.
Sendo este o exacto contorno da procedência da reconvenção.
3. Responsabilidade tributária.
O encargo das custas tem, como critério de distribuição, primordialmente, o da sucumbência; seja no caso da acção, da reconvenção ou dos recursos (artigo 446º, nºs 1 e 2, do código de processo).
Na hipótese, há um agravo e uma apelação; aquele retido e cuja subida foi motivada por esta. Ambos os recursos são tributáveis. Por outro lado, houve instância reconvencional, não conhecida em 1ª instância, por aí se considerar prejudicada pela solução dada ao litígio; mas que o tribunal de recurso, por re-configurar esta solução se viu na necessidade de, agora, conhecer.
Ponderados os decaimentos, cremos ser adequado e equitativo distribuir assim, entre as partes, o encargo das custas. No recurso de agravo, não provido, pagálas-ão os agravantes. Na instância da acção, que o tribunal superior reconfigurou em parcialmente procedente, pagá-las-ão ambas as partes na proporção de 50% para cada uma. A instância da reconvenção comporta um segmento de conhecimento que subsiste prejudicado, e que se quantifica, aproximadamente em 50%, sendo a tributação deste segmento encargo dos reconvintes enquanto impulsionadores; nos demais 50%, relativos à fracção da reconvenção inovatoriamente escrutinada no tribunal de recurso, as custas serão à conta dos reconvindos, que nesse extracto são sucumbentes. Por fim, no recurso de apelação, provido só em parte, também se afigura ajustado fixar a sucumbência em metade, respectivamente por apelantes e apelados.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
1.º - não provido o recurso de agravo, interposto do despacho que aditou, à selecção dos assentes, factos alegados em articulado superveniente;
2.º - parcialmente provido o recurso de apelação, interposto da sentença e, nessa consonância:
(1) alterar a decisão da matéria de facto, no que respeita à contida nos quesitos 7º, 9º, 12º e 19º da base instrutória;
(2) revogar a sentença, no segmento em que, a respeito das duas janelas construídas pelos apelantes no seu edifício, na casa de banho e na garagem, em parede estrema com o terreno dos apelados, julgou a acção improcedente;
(3) substituir esse segmento decisório por outro, a julgar constituída por usucapião a servidão de vistas em função da existência de cada uma dessas duas janelas, abertas uma na casa de banho e outra na garagem, e que deitam para o terreno contíguo, que pertence aos apelados;
(4) em substituição ao tribunal recorrido, julgar a reconvenção procedente no segmento em que os apelados pedem que se lhes reconheça a faculdade de, na estrema do seu terreno com o edifício dos apelantes, poderem erigir um muro de vedação, a construir nesse terreno, junto da estrema e em toda a extensão dela, até ou imediatamente abaixo do parapeito de cada uma das duas janelas referidas em (2) e (3) (sempre sem atingir a superfície defronte de qualquer das duas janelas), faculdade que se lhes reconhece, e que os apelantes estão adstritos a, nessas condições, terem de respeitar;
(5) em todo o remanescente, manter a sentença.
---
As custas do agravo são encargo, na íntegra, dos agravantes.
As custas da acção e as da reconvenção são encargo de autores (e reconvindos) e de réus (e reconvintes), na proporção de ½ para os primeiros e de ½ para os segundos.
As custas da apelação são encargo de apelantes e de apelados, também na proporção de ½ para cada.
Porto, 15 de Abril de 2013
Luís Filipe Brites Lameiras
Carlos Manuel Marques Querido
José da Fonte Ramos
___________________
[1] A acção foi interposta no dia 30 de Agosto de 2007 (fls. 2).
[2] O articulado superveniente deu entrada no dia 1 de Fevereiro de 2010 (fls. 457).
[3] Superou-se o cumprimento do disposto no artigo 744º, nº 5, do código, por se entender no caso sem pressentível vantagem ou utilidade.
[4] A sentença acha-se produzida a com data de 30 de Maio de 2012 (fls. 671 a 676).
[5] É o seguimento da ordenação que o artigo 710º, nº 1, início, do código de processo, estabelece.
[6] Era já esse o entendimento de Alberto dos Reis (“Código de Processo Civil anotado”, volume II, 3ª edi-ção, reimpressão, 1981, página 280).
[7] A respeito desta norma, José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, “Código de Processo Civil anotado”, volume 3º, 2003, página 92.
[8] Sobre a ratio desta disposição, que é a de evitar que o prédio vizinho seja facilmente objecto da indiscrição de estranhos e devassado com o arremesso de objectos, vejam-se José Alberto González, “Limitações de Vizinhança (de direito privado)”, 1997, páginas 142 a 143; A. Santos Justo, “Direitos Reais”, 4ª edição, página 248; e Luís Menezes Leitão, “Direitos Reais”, 2009, página 199.
[9] Adiante voltaremos ao tema; para já, diremos apenas que, de todo o modo, e ao inverso das aberturas da casa de banho e da garagem, que o auto de inspecção regista a deitar directamente para o prédio dos apelados, no caso da abertura da cozinha o mesmo, auto regista-a a concreta distância (1,75m) da estrema daquele prédio
[10] António Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil (novo regime)”, 3ª edição, página 337.
[11] A posse necessária revela-se pela simples existência da obra (Luís Menezes Leitão, obra citada, página 200). Na jurisprudência, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 2008, proc.º nº 08B1368, em www.dgsi.pt.
[12] Escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, “pode a janela … estar fechada, desde que o não seja, definitivamente, com pedra e cal, que a servidão não deixa de ser exercidas” (“Código Civil anotado”volu-me III, 2ª edição, página 219). Também assim, António Carvalho Martins, “Construções e Edificações”, 1990, página 82.
[13] Para usar a terminologia de Rui Pinto Duarte, “Curso de Direitos Reais”, 2002, página 82.
[14] Adiante aprofundaremos um pouco melhor este assunto.
[15] Obra e volume citados, página 219.
[16] Acerca das reproduções fotográficas como instrumento probatório documental, veja-se o artigo 368º do Código Civil, já antecedentemente mencionado.
[17] Acerca destas condicionantes da força probatória dos depoimentos das testemunhas, veja-se o que dispõem os artigo 635º, nº 1, 638º, nº 1, final, e 640º, do Código de Processo Civil.
[18] Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1993 (reimpressão), páginas 191 a 192.
[19] Esta testemunha foi, como se nota, igualmente proposta pelos apelantes.
[20] Não importa assim fazer referência à (pretensa) confissão dos apelados no precedente litígio judicial em que, com os apelantes, se envolveram (alín d) mat assente). Ao inverso do que estes últimos agora propugnam, não se nos afigura, sequer, haver qualquer confissão aceitável e passível de transposição (artigos 355º, nº 3, e 358º, nº 2, do Código Civil); e, de todo o modo, no assunto nuclear que buscamos (o do tempo certo da abertura do rasgamento da garagem) não se vislumbrando, ali, esclarecimento algum.
[21] “Janela é a abertura feita na parede, acima do nível do solo, a fim de se dar luz e ar às divisões interiores do edifício e, ao mesmo tempo, permitir que os respectivos moradores espreitem e até se debrucem para o exterior e, em caso de absoluta necessidade, por aquela abertura saiam ou entrem, embora com o auxílio de escada ou corda”. Era este o conceito que, em 1937, dava Cunha Gonçalves, no seu “Tratado de Direito Civil (em comentário ao Código Civil Português)”, volume XII, página 73. Na jurisprudência sobre o assunto, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Junho de 2008, proc.º nº 08B1716, e da Relação de Guimarães de 7 de Dezembro de 2006, proc.º nº 2282/06-2, ambos em www.dgsi.pt.
[22] José Alberto Vieira, “Direitos Reais”, 2008, página 350.
[23] “A Posse: perspectivas dogmáticas actuais”, 3ª edição, página 94.
[24] José Alberto Vieira, obra citada, página 349.
[25] Pires de Lima e Antunes Varela, obra e volume citados, página 221.
[26] Obra e volume citados, página 87.
[27] Sobre o que significa deitar directamente sobre o prédio vizinho, Cunha Gonçalves, obra e volume citados, página 71.
[28] Vejam-se, a este respeito, Pires de Lima e Antunes Varela, obra e volume citados, página 223. Na jurisprudência, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Abril de 2008, proc.º nº 07A3114, em www.dgsi.pt.
[29] Era o pedido principal acompanhado, a seguir, por outros deduzidos subsidiariamente (artigo 469º, nº 1, do Código de Processo Civil).
[30] A respeito, Abrantes Geraldes, obra citada, página 360.
[31] O que não significa preterição do precedente julgado, produzido no anterior litígio que opôs apelantes e apelados, e condenou aqueles a reconhecerem e a absterem-se de actos limitativos e lesivos da propriedade destes (alínea d) mat assente). Acontece é que o direito dos apelados, que é reconhecido e deve ser respeitado, tem o conteúdo e a dimensão que são os circunscritos, também, pela decisão que agora se profere. É o direito (real), que assim se configura, que tem de ser acatado.
[32] A respeito desta normal função ou destinação objectiva tem-se primordialmente em vista que as janelas devem assegurar a entrada de ar e de luz, bem como permitir o desfrutar de vistas; sendo, por isso, esse também primacialmente o conteúdo da servidão a respeitar. Veja-se o Acórdão da Relação do Porto de 3 de Abril de 2003 na Colectânea de Jurisprudência, ano XXVIII, tomo II, páginas 186 a 190.
[33] Vejam-se Pires de Lima e Antunes Varela, obra e volume citados, páginas 221 a 222.