Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 657/11.7GAVNF.P1 |  |
ANÁLISE DE SANGUE
II - O facto de se ter dado como provado que, na sequência do acidente de viação, o arguido ficou “ferido” não é sinónimo de que não estava em condições físicas de prestar o consentimento à realização do exame por análise de sangue.
III - Constitui a nulidade prevista no art. 120.º, al. d), do CPP, a circunstância de o tribunal não ter apurado se o arguido estava ou não fisicamente impossibilitado de consentir ou dar o seu assentimento tácito à realização da análise de sangue.
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Nos autos de processo abreviado supra identificado, tramitado no 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, mediante acusação do MP veio a ser julgado o arguido B….., nascido em 13/08/1976, filho de C….. e de D….., residente na …. n.º …, …., Vila Nova de Famalicão, pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos art.ºs 292.º e 69.º, n.º1, alínea a), do C. Penal.
A final, na procedência da acusação, foi condenado na pena de sete meses de prisão, substituída por prisão em dias livres, fixada em 42 (quarenta e dois) períodos de 40 (quarenta) horas cada um; e ainda na pena acessória de inibição de conduzir quaisquer veículos com motor pelo período de sete meses.
Não conformado, o arguido interpôs recurso da sentença condenatória e, da respetiva motivação, extraiu as seguintes conclusões:
1. A douta sentença recorrida padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410º, n.º 2, al. a) do C. P. P.), por não esclarecer se o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, se era possível ou impossível a realização de tal exame, se era possível ou impossível o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue e se ocorreu ou não um consentimento tácito na colheita da amostra de sangue.
2. Verifica-se, assim o vício previsto na alínea a), do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., pois, a factualidade dada como provada na sentença é insuficiente para fundamentar a solução de direito e, esse vício, verifica-se também quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
3. Vício esse que também se verifica na douta sentença recorrida quando na matéria de facto provada apenas consta [(alíneas e) e f)] que o arguido está ausente em parte incerta, no estrangeiro e que não declara auferir quaisquer rendimentos. Ora, o tribunal deixou de investigar as condições pessoais do arguido, o que se traduz também em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, integradora do mencionado vício da alínea a) do artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P.
4. Com efeito, prova essencial à boa decisão da causa, no caso de condenação e aplicação de pena, conforme resulta expressamente da própria lei (artigos 369º e ss. do C.P.P.), é a relativa aos antecedentes criminais do arguido, à sua personalidade e às suas condições pessoais. A lei prevê até a possibilidade de produção suplementar de prova, tendo em vista a determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, para o que, sendo necessário, poderá ser reaberta a audiência (artigo 371.º do C.P.P). E, se é certo que o julgamento decorreu sem que o arguido-recorrente estivesse presente, circunstância que pode ter dificultado o apuramento da factualidade atinente às suas condições pessoais e situação económica.
5. Resulta dos princípios da investigação e da verdade material que ao tribunal cumpre investigar, independentemente da acusação e da defesa, com os limites previstos na lei, os factos sujeitos a julgamento, de forma a criar as bases necessárias para a decisão. O tribunal tem o poder-dever de, oficiosamente, socorrer-se do disposto no artigo 340º do C.P.P., para investigar os factos sujeitos a julgamento, procedendo, autonomamente, às diligências que, numa perspectiva objectiva, possam ser razoavelmente consideradas necessárias, de modo a se habilitar a proferir uma decisão justa, não lhe sendo consentido remeter-se a uma atitude passiva e meramente dependente da iniciativa probatória dos sujeitos processuais.
6. Ora, o tribunal a quo não procedeu a qualquer diligência para suprir o seu défice de conhecimento, sendo certo que dependeu de sua decisão entender que não carecia da presença do arguido. E, apesar de não se tratar de exigir o impossível ou de impor que a sentença, sob pena de incorrer num vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, tenha de conter todos os elementos que, idealmente, deveriam ser considerados na sempre árdua tarefa de determinação da pena. No caso vertente, todavia, ficou-se aquém do mínimo razoavelmente exigível, carecendo a sentença recorrida de elementos que habilitassem o tribunal a quo a, conscienciosamente, levar a bom termo o procedimento de determinação individualizada da pena, dentro dos parâmetros legais, seja quanto à pena principal, seja quanto à pena acessória - pois para ambas, e não apenas para fixação da razão diária da multa, releva o conhecimento de quem é, afinal, o arguido: quais as suas condições pessoais (o que faz, situação familiar, etc.) e a sua situação económica.
7. Face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, às actuais circunstâncias sócio profissionais do arguido, descritas na motivação, entende-se que a pena aplicada deveria ter sido suspensa. Pois, a pena de 7 (sete) meses de prisão, substituída por prisão em dias livres, fixada em 42 (quarenta e dois) de 40 (quarenta) horas cada. Mesmo tratando-se de uma pena de substituição, é manifestamente exagerada.
8. O Tribunal a quo apreciou aquela possibilidade de suspender a execução da pena de prisão com base apenas nos antecedentes criminais do arguido que se reconduzem à prática de crimes sancionados com penas de multa e penas de prisão suspensas na sua execução.
9. Ora, numa análise lógica do funcionamento do sistema jurídico-penal e das finalidades das penas, não faz sentido que o Tribunal aplique pena curta de prisão, mesmo tratando-se como se trata de uma pena de prisão por dias livres. Seria negar, de todo, o princípio da finalidade das penas, na sua vertente de reintegração do agente, como dispõe o artigo 40º, n.º l, do Código Penal. É, pois, manifestamente exagerada a aplicação ao arguido de uma pena privativa da liberdade com a duração de sete meses, mesmo substituída por prisão em dias livres, fixada em 42 (quarenta e dois) de 40 (quarenta) horas cada um e na sanção acessória de inibição de conduzir quaisquer veículos com motor pelo período de sete meses, atento, desde logo, o actual enquadramento sócio profissional do arguido recorrente, sendo nítida a violação do disposto no artigo 71.º, n.º l, do C. P. pelo menos, em termos de culpa, extraída dos elementos de prova referidos na sentença recorrida.
10. Acresce, por um lado, que o afastamento absoluto do arguido do seu actual meio social, do seu agregado familiar e da sua actividade profissional, pode determinar a degradação das suas ligações com os outros elementos da comunidade onde se insere, bem como do estatuto económico do seu agregado, com evidentes prejuízos para o processo de reintegração. Por outro lado, a rotulagem com o estigma de criminoso é mais forte, inibidora e premente em face da reclusão mesmo por dias livres, factor que propicia a assunção de comportamentos marginais por interiorização desse papel ou, até, por influência de outros reclusos, e, no caso, encontrando-se o arguido emigrado em França, onde reside com a família, cujo sustento é garantido apenas com o produto do seu trabalho, dado que sua mulher é doméstica não tendo profissão como resulta da certidão de nascimento da filha de ambos, supra referida, a sua reclusão iria destruturar a sua família, já que, trabalhando em território Francês tal seria incompatível com a execução da pena de 7 (sete) meses de prisão, substituída por prisão em dias livres, fixada em 42 (quarenta e dois) de 40 (quarenta) horas cada.
11. Por tudo, entende-se que a matéria de facto provada permite concluir que as necessidades de prevenção especial consentem que a pena de sete meses de prisão seja substituída por uma forma de execução que possibilite ao arguido manter ligação à comunidade de origem, facilitando o processo de ressocialização e amortizando os efeitos negativos que podem advir da entrada no sistema penitenciário.
12. Assim, em nome da justiça e da equidade, impõe-se a aplicação de uma pena suspensa na sua execução, sujeita eventualmente a regime de prova, a qual realizaria as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente e exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade. Sendo que a pena aplicada não realiza nenhum dos seus fins, na medida em que, reafirma-se, a pena, para além de dever ser a retribuição justa do mal praticado, deve contribuir para a reinserção social do agente, por forma a não prejudicar a sua situação senão naquilo que é necessário e deve dar satisfação ao sentido de justiça e servir de elemento dissuasor relativamente aos elementos da comunidade.
Respondeu o MP. Apresentou as seguintes conclusões:
1. Nos termos conjugados dos artigos 153.º/8 e 156.º/3 do Código da Estrada e dos artigos 1.º/3 e 4.° da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, o exame ao sangue é uma via excepcional para a recolha de prova, que apenas deverá realizar-se nos casos e para os efeitos aí expressamente assinalados.
2. Todavia, o Tribunal a quo, no caso concreto, limitou-se a dar como provado que o recorrente foi interveniente em acidente de viação e que “a taxa de álcool aludida em A) foi determinada após colheita de exame ao sangue, na sequência do despiste, uma vez que o mesmo se encontrava ferido” (cfr. alínea n.º 2 da matéria de facto provada).
3. Salvo o devido respeito e conforme vária jurisprudência tem assinalado, o facto de o recorrente se encontrar ferido não é suficiente para daí se concluir que o mesmo não estava em condições físicas para realizar o exame através do ar expirado.
4. Pelo que deveria o Tribunal a quo, no âmbito dos poderes de investigação que lhe são conferidos pelo artigo 340.º/l do Código de Processo Penal, ter diligenciado pela produção de prova considerada necessária, designadamente pela inquirição de testemunhas (p. ex., inquirindo os técnicos de saúde que acompanharam o recorrente, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas nos autos).
5. Ora, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada encontra-se prevista como um dos fundamentos do recurso, nos termos do disposto no artigo 410.º/2 do Código de Processo Penal.
6. Por seu turno, o artigo 426º/l do Código de Processo Penal dispõe que “sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio”.
7. Ou seja, no caso concreto, deverá ser determinado o reenvio do processo, nos
termos do disposto no artigo 426º/l do mesmo diploma legal, com vista a apurar e fazer constar da sentença se o recorrente foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, qual era o estado de saúde do recorrente no momento em que se ponderou a sua submissão a tal exame e se, em consequência desse estado de saúde, era possível (ou impossível) a realização do exame de recolha de ar expirado.
8. Quanto às outras questões, atendendo ao entendimento que acima perfilhamos, a sua apreciação fica inevitavelmente prejudicada, sem prejuízo de, por mera cautela, desde já salientarmos que, quanto a estas questões, consideramos não assistir qualquer razão ao recorrente.
9. Em primeiro lugar, porque conforme tem salientado a jurisprudência dominante, não é necessário o consentimento do arguido para o exame de recolha de sangue.
10. Em segundo lugar, quanto às condições pessoais e económicas do recorrente, porque o Tribunal a quo, no caso concreto, fez todas as diligências úteis e necessárias (cfr. fls. 80), atendendo às condicionantes do caso concreto, isto é, a que o julgamento se realizou na ausência do recorrente, que demonstrou, conforme se nota na sentença, “um total desinteresse pelo andamento deste processo”.
11. Com efeito, o recorrente alheou-se completamente do processo e da realização da audiência de discussão e julgamento, tendo agora subitamente acordado para a existência do processo e vindo agora juntar informações sobre as suas condições pessoais e económicas, a que o mesmo sempre teve acesso privilegiado e que nunca quis prestar ao Tribunal a quo.
12. Em terceiro lugar, até atendendo aos antecedentes criminais do recorrente – que tem antecedentes pela prática do mesmo crime e já foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução -, consideramos que a pena determinada se afigura consentânea com as exigências de prevenção geral e especial que urge acautelar no caso concreto.
13. Pelo que, quanto a estas três últimas questões, é nosso entendimento que a decisão proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer reparo.
14. Pelo exposto, em face do acima assinalado, é nosso entendimento que da sentença proferida pelo Tribunal a quo resulta o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º/2, a) do Código de Processo Penal, devendo ser determinado o reenvio do processo, nos termos do artigo 426º/l do mesmo diploma legal, com vista a apurar e fazer constar da sentença se o recorrente foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, qual era o estado de saúde do recorrente no momento em que se ponderou a sua submissão a tal exame e se, em consequência desse estado de saúde, era possível (ou impossível) a realização do exame de recolha de ar expirado.
Nesta Relação, a Ex.ma PGA subscreve a resposta do MP em 1ª Instância.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
A) No dia 07/06/2011, por volta das 21H45M, o arguido conduzia o veículo com a matrícula ..-..-NO, na Avenida dos Outeiros, Arnoso, Santa Maria, em Vila Nova de Famalicão, com a taxa de álcool de 2,57g/l, tendo sido interveniente em despiste;
B) A taxa de álcool aludida em A) foi determinada após colheita de exame ao sangue, na sequência do despiste, uma vez o mesmo se encontrava ferido;
C) O arguido previu, quis e conseguiu, ingerir bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução, sabendo que estas lhe iam provocar a taxa de álcool que acusou e, ainda assim, deliberada e conscientemente, quis conduzir o veículo nas aludidas circunstâncias;
D) O arguido sabia que a conduta é proibida por lei penal e tinha capacidade de se determinar segundo esse conhecimento;
E) O arguido está ausente em parte incerta, no estrangeiro;
F) O arguido não declara auferir quaisquer rendimentos;
G) Por decisão proferida no processo n.º 255/95 que correu termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, transitada em julgado, pelo menos, no dia 21 de Março de 1996, o arguido foi condenado pela prática no dia 25/08/1994, como autor de um crime de furto qualificado na pena de três meses de prisão substituída por noventa dias de multa, à taxa diária de um euros e cinquenta cêntimos;
H) Por decisão proferida no processo n.º579/98.5GAVNF que correu termos no 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, transitada em julgado no dia 31/05/1999, o arguido foi condenado como autor de um crime de furto qualificado na pena de dois anos de prisão suspensa pelo período de três anos;
I) Por decisão proferida no processo n.º745/05.9PABCL que correu termos no 1.º Juízo Criminal de Barcelos, transitada em julgado no dia 03/10/2005, o arguido foi condenado, pela prática no dia 17/08/2005, como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de sessenta dias de multa, à taxa diária de três euros, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados durante o período de três meses;
J) Por decisão proferida no processo n.º1290/06.GAVNF que correu termos no 1.º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, transitada em julgado no dia 14/04/2008, o arguido foi condenado, pela prática no dia 14/10/2006, como autor de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada e dois crimes de injúria agravada, na pena única, de cento e cinquenta dias de multa, à taxa diária de cinco euros.
K) Por decisão proferida no processo n.º276/09.8GAVNF que correu termos no 1.º Juízo Criminal de Barcelos, transitada em julgado no dia 15/06/2009, o arguido foi condenado, pela prática no dia 05/04/2009, como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de dois meses de prisão suspensa pelo período de um ano com a condição de o arguido comparecer a consultas de alcoologia e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de seis meses.
E considerou não se haver provado que o despiste ocorreu em virtude da taxa de álcool de que o arguido era portador.
As conclusões da motivação balizam, em princípio, o objecto do recurso.
Delas se vê que o Recorrente submete à apreciação deste Tribunal as seguintes questões:
- A sentença padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Por um lado, porque não esclarece se o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, se era possível ou impossível a realização de tal exame, se era possível ou impossível obter o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue e se ocorreu ou não um consentimento tácito na colheita da amostra de sangue; por outro porque o tribunal deixou de investigar as condições pessoais e a situação económica do arguido.
- As penas, principal e acessória, devem ser reduzidas; e deve aquela ser declarada suspensa na sua execução.
DECIDINDO
Conforme prescreve o n.º 2 do art.º 410º do CPP, para além do conhecimento da matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Ponto é, neste caso, que os vícios resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Vale isto por dizer “que o vício tem de resultar do texto da decisão recorrida, não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo”[1].
Trata-se, como é sabido[2], de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime Maria João Antunes[3].
O Recorrente, apoiado pelo MP, alega o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta; quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, como um dos “vícios” em matéria de facto, “consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis, e que impede que sobre a matéria da causa seja proferida decisão segura; a «insuficiência» relevante não pode ser considerada apenas em relação a uma concreta decisão que esteja em causa, devendo atender-se, para aferir a carência factual para uma decisão segura, ao quadro das várias soluções plausíveis da questão de direito (cfr., v.g., Acórdãos do Supremo Tribunal de 24/05/06, Proc. 816/06 e de 24/4/06, Proc. 363/06)[4].
A suficiência dos factos tem de ser considerada dentro da vinculação temática da acusação, que definirá, por, por regra, os limites por onde se deve encontrar a tipicidade.
É sabido que o processo penal, que tem estrutura acusatória por imposição constitucional (n.º 5 do art.º 32º da CRP) a qual, não interessa para os autos densificar, é enformado pelo princípio da investigação ou verdade material.
Respeitando a Constituição da República, o legislador ordinário no art.º 2º, n.º 2, item 4), da Lei 43/86, de 26/09, autorizou o Governo a aprovar um novo CPP, estabelecendo a “máxima acusatoriedade do processo penal, temperada com o princípio da investigação judicial”.
Porque assim, o julgador tem de respeitar o objecto do processo encontrado de acordo com o princípio do acusatório.
No entanto, uma vez definido este, já o tribunal tem largos poderes de investigação[5] sobre o mesmo.
Para tanto, segundo se prescreve no n.º 1 do art.º 340º do CPP “O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.
O Tribunal Constitucional[6] afirmou a este propósito: “Há que partir da constatação (…) de que o artigo 340º, n.º 1 do Código de Processo Penal é o lugar de afirmação paradigmática do princípio da investigação ou da verdade material. Este princípio significa (…) que o tribunal de julgamento tem o poder-dever de investigar por si o facto, isto é, de fazer a sua própria «instrução» sobre o facto, em audiência, atendendo a todos os meios de prova não irrelevantes para a descoberta da verdade, sem estar em absoluto vinculado pelos requerimentos e declarações das partes, com o fim de determinar a verdade material”.
E acrescenta: “O Código de Processo não admite – com ressalva dos direitos de defesa do arguido e dos preceitos legais imperativos sobre a admissibilidade de certas provas - qualquer restrição ao poder-dever do juiz de ordenar ou autorizar a produção de prova que considere indispensável para a boa decisão de causa – isto é, para a instrução de facto ou para a descoberta da verdade material acerca dele – como se vê quando prevê expressamente o seu exercício já depois de passado o período normal de produção de prova em audiência, durante as alegações orais, que terão de ser suspensas para o efeito (artigo 360º, n.º 4). O Código de Processo Penal harmoniza assim o princípio da investigação ou da verdade material, o princípio do contraditório e as garantias de defesa, de tal forma que nem o primeiro princípio nem as garantias sofrem restrição durante a audiência, mas o segundo princípio não deixa de ser aplicado a qualquer prova que o juiz considere necessária para boa decisão de causa, apesar da posição de relativa desvantagem da acusação, que dessa prova tem posterior conhecimento”.
O Recorrente alega, como se referiu, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Porque entende que o Sr. Juiz a quo, podendo e devendo fazê-lo, não indagou se o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, se era possível ou impossível a realização de tal exame, se era possível ou impossível obter o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue e se ocorreu ou não um consentimento tácito na colheita da amostra de sangue; por outro porque o tribunal deixou de investigar as condições pessoais e a situação económica do arguido.
Ou seja, não se socorreu dos poderes/deveres que a lei lhe confere (citado art.º 340º) para apurar se o exame ao sangue para efeitos de detecção da TAS era ou não meio de prova proibido ou se podia ser valorado nos autos.
Começaremos por dizer que, a verificar-se tal omissão, em nossa opinião, não estamos perante o invocado vício de sentença, mas antes perante sentença nula por omissão de diligências essenciais ao apuramento da verdade.
Este Tribunal[7] teve oportunidade de fazer a distinção entre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o vício da nulidade referida, nos seguintes termos:
“A insuficiência da matéria de facto para a decisão [art.º 410°, n.° 2, al. a), do CPP], implica a falta de factos provados que autorizam a ilação jurídica tirada; é uma lacuna de factos que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão (...).
O art. 340° do CPP impõe ao Juiz «oficiosamente ou a requerimento» o dever de ordenar «a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa».. Se o não fizer, incorre na nulidade processual a que alude o art. 120°, 2, al. d), parte final, do CPP.
Crê-se ser esta a correcta posição, que desde sempre temos seguido, e que também é subscrita por outros Tribunais Superiores[8].
Pois bem.
Tratando-se, como se trata, de nulidade sanável – alínea d) do n.º 2 do art.º 120º do CPP -, a mesma deveria ter sido arguida em acto seguido à leitura da sentença – alínea a) do n.º 3 do art.º 120º do CPP.
Todavia, o arguido não esteve presente na audiência e foi julgado de acordo com todo o prescrito no art.º 333º do CPP.
Por isso, foi notificado da sentença e o prazo para o recurso conta-se a partir dessa notificação.
Neste circunstancialismo, crê-se que é tempestiva a arguição da nulidade.
Poderá objectar-se que o arguido não arguiu a nulidade pois que arguiu o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão.
O nomem júris usado é indiferente ao Tribunal. Interessa a alegação factual pois que ao juiz incumbe fazer o correcto enquadramento jurídico.
Porque assim, importa averiguar se o Sr. Juiz a quo devia ter investigado:
- Se o arguido foi ou não submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado;
- Se era possível ou impossível a realização de tal exame;
- Se era possível ou impossível obter o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue;
-Se ocorreu ou não um consentimento tácito na colheita da amostra de sangue;
- Quais as condições pessoais e a situação económica do arguido.
Começando por estas.
Como parece óbvio, o Tribunal só pode averiguar o que é possível de averiguar.
O princípio do processo justo e equitativo, consagrado no artigo 6.º, § 1.º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e também no artigo 14.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, não impõe ónus apenas ao Tribunal.
Antes, exige aos sujeitos processuais que cumpram os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa.
Entre esses deveres estão os de carrear aos autos os elementos de prova que entendam por pertinentes e os de colaborar com o tribunal.
Dever esse que o Recorrente deliberadamente omitiu.
E agora pretende transferi-los para o Tribunal.
O que o aludido princípio lhe proíbe.
Consequentemente, atendendo a que as suas condições económicas e pessoais só não foram averiguadas por circunstâncias imputáveis ao Recorrente, nenhuma nulidade foi cometida.
Mas já tem razão o Recorrente na alegada nulidade por não se ter apurado se o arguido foi ou não submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado; se era possível ou impossível a realização de tal exame; se era possível ou impossível obter o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue; se ocorreu ou não um consentimento tácito na colheita da amostra de sangue.
É que, como bem refere a Relação de Coimbra[9], “O exame de sangue é a via excepcional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, nomeadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível”.
Demonstremos.
Dispõe o art.º 153º do C. Estrada:
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 - Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 - O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
7 - Quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode a autoridade ou o agente de autoridade mandar submeter o suspeito a exame médico.
8 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
Estatui o art.º 156º do mesmo Diploma Legal, sob a epígrafe “Exames em caso de acidente”:
1 - Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153.º
2 - Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
3 - Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
4 - Os condutores e peões mortos devem também ser submetidos ao exame previsto no n.º 2.
Por seu turno, o n.º 1 do art.º 4º do Regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, aprovado pela Lei 18/2007, de 17/05), reza: “quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue”.
Descodificando os preceitos legais citados, temos que:
- A regra é a de que a pesquisa de álcool no sangue será feita por meio de analisador qualitativo do ar expirado;
- A determinação da taxa de alcoolemia no sangue é feita por meio de analisador quantitativo de ar expirado.
- A contraprova, se nisso consentir o visado, ou se o requerer, poderá fazer-se por análise de sangue.
- Em circunstâncias excepcionais de impossibilidade de submissão a exame pelo método de ar aspirado por motivo de saúde ou acidente, poderá fazer-se o exame por análise de sangue.
O exame de colheita de sangue, e apenas este está em causa nos autos, contende com direitos fundamentais - liberdade de movimentos, integridade física e moral, identidade pessoal e reserva da intimidade da vida privada -, tutelados pelos art.ºs 27º, 25º e 26º da CRP e pelos art.ºs 158º, 143º e 192º e 193º do C. Penal, respectivamente.
Daí que a lei coloque na disponibilidade dos examinandos (a sua vontade livre e esclarecida é condição sine qua non da efectivação) a submissão ou não ao aludido exame.
Não curamos aqui e agora das questões atinentes à contraprova.
Apenas e tão só, repetimos, das que se levantam na realização de exames para determinação da taxa de alcoolemia na sequência de acidente, quando condutores e peões sejam conduzidos ao hospital.
Das disposições conjugadas dos art.ºs 156º e 153º do C. Estrada, cremos que se pode extrair as seguintes conclusões:
- Em primeiro lugar, a pesquisa de álcool no sangue será feita por meio de analisador qualitativo do ar expirado;
- Se esta não puder ser feita, configuram-se duas possibilidades:
● Se o condutor ou o peão estão em condições físicas de prestar o consentimento, pode aceitar fazer o exame de sangue, e tudo se passa em conformidade com o legalmente previsto; ou pode recusar efectuá-lo. Caso recuse, fica sujeito a duas consequências, cumulativas: (a) a ser submetido a julgamento pela prática de um crime de desobediência; (b) a inversão do ónus da prova em caso de acidente, no que diz respeito ao direito de regresso da seguradora, hipóteses que não importa aqui aprofundar.
● Se o condutor ou o peão não estarem em condições físicas de prestar o consentimento, com Pedro Soares Albergaria e Pedro Mendes Lima[10] afirmamos: “Nos casos em que o examinando ficou inconsciente, traumatizado, ou em qualquer caso, impossibilitado de escolher, e por isso de requerer ou recusar o exame sanguíneo, não estamos perante nem um consentimento activo e nem perante um dissentimento também activo. Cremos que, nestas circunstâncias, se está perante situação análoga à prevista no art.º 249º do CPP, a merecer o mesmo tratamento: incumbe ao médico proceder à colheita e exame a fim de assegurar os meios de prova, após o que elaborará o relatório a que alude o art.º 253º do CPP. Será a ele que compete fazer a ponderação dos valores ou interesses conflituantes, tendo em especial atenção o comando legal do art.º 156º do C. Estrada, designadamente dos seus n.ºs 2 e 3 (…)
A CRP, nestas condições, não impede tal recolha e exame. Com efeito, como bem referem Gomes Canotilho e Vital Moreira[11], “problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v.g., vacinação, colheita de sangue para testes alcoolémicos, etc.). A resposta é seguramente negativa desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada”[12].
Porque assim é, em nossa opinião, para que se possa considerar meio de prova permitido e, por isso, válido, o exame de sangue, tem de:
1. Resultar provado que, pelas razões que se indicarão, não foi possível realizar o exame de pesquisa de álcool no sangue por meio de analisador qualitativo do ar expirado; e
2. O Arguido consentiu na realização do exame por análise de sangue ou, pelo menos, deu o seu assentimento tácito; ou
3. Se não consentiu e nem deu o seu assentimento tácito, tem de resultar provado que estava fisicamente impossibilitado de o fazer pelas razões que serão apontadas.
Estes factos são absolutamente essenciais à boa decisão da causa, como é por demais evidente.
Se assim não for entendido, o arguido poder vir a ser condenado com base em meio de prova proibido o que, de todo em todo, há que evitar sob pena de ficarmos perante uma decisão iníquo com todas as subsequentes consequências negativas.
Compulsada a sentença recorrida, apenas resultou provado:
A) No dia 07/06/2011, por volta das 21H45M, o arguido conduzia o veículo com a matrícula ..-..-NO, na Avenida dos Outeiros, Arnoso, Santa Maria, em Vila Nova de Famalicão, com a taxa de álcool de 2,57g/l, tendo sido interveniente em despiste;
B) A taxa de álcool aludida em A) foi determinada após colheita de exame ao sangue, na sequência do despiste, uma vez o mesmo se encontrava ferido;
C) O arguido previu, quis e conseguiu, ingerir bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução, sabendo que estas lhe iam provocar a taxa de álcool que acusou e, ainda assim, deliberada e conscientemente, quis conduzir o veículo nas aludidas circunstâncias;
D) O arguido sabia que a conduta é proibida por lei penal e tinha capacidade de se determinar segundo esse conhecimento.
Fácil é concluir que aquela factualidade, considerada essencial à boa decisão da causa, não resulta da factualidade provada.
É verdade que se refere que o arguido, na sequência do acidente de viação, se encontrava “ferido”. O que não é sinónimo de não estar em condições físicas de prestar o consentimento.
Recorde-se, por exemplo, o caso das pessoas que ficam com simples escoriações ou hematomas. Estão feridos mas estão em condições de prestar consentimento para a realização do exame de sangue.
O Tribunal podia e devia ter apurado tal factualidade.
Ao não fazê-lo cometeu a nulidade prevista na alínea d) do art.º 120º do CPP, o que implica a anulação da sentença, com a consequente reabertura da audiência para se apurarem tais factos.
Prejudicada fica a análise das questões do recurso, as atinentes às medidas das penas e substituição da pena de prisão.
DECISÃO
Termos em que, na procedência do recurso, se anula a douta sentença recorrida, com a consequente reabertura da audiência para se apurarem os factos referidos na fundamentação deste acórdão.
Sem tributação.
Porto, 29.05.2013
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
________________
[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, III vol. Pg. 367.
[2] Assim o STJ - Ac de 7/05/2009, CJ, Acs do STJ, XVII, II, 210
[3] Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro – Março de 1994, p. 121.
[4] Ac do STJ de 23/04/2008, CJ, AcsSTJ, Ano XVI, tomo II, p. 204
[5] Por investigação judicial entende-se “o poder-dever que ao tribunal pertence de esclarecer e instruir autonomamente – i. é, independentemente das contribuições da acusação e da defesa – o «facto» sujeito a julgamento, criando ele próprio as bases necessárias à sua decisão” - FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, p. 72.
[6] Ac do TC 137/2002
[7] Ac da RP de 20/06/2012, processo 25/11.0TAVNH.P1, in www.dgsi.pt, relatado pela Ex.ma Adjunta destes autos
[8] Por todos o Ac da RE de 27/3/2012, processo 19/09.6GDCUB.E1, in www.dgsi.pt
[9] Ac da RC de 20/12/2011, processo 408/09.6GAMMV.C1, in www.dgsi.pt
[10] Condução em Estado de Embriaguez, Aspectos Processuais e Substantivos, www.verbojurídico.net
[11] Constituição …, p. 456
[12] Veja-se a este propósito o Ac. STJ de 97.05.20, CJ, Acs do STJ, tomo II, pág. 91