Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 719/16.4T9PRT.P1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
Acordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
Nos autos de instrução supra referenciados que correm termos no Tribunal da Comarca do Porto – Instância Central – 1ª Secção Instrução Criminal – J3, por decisão instrutória proferida em 28/09/2016, foi o arguido, B… não pronunciado pela prática dos factos descritos na acusação pública que, contra o mesmo, havia sido deduzida.Inconformado com esta decisão, dela recorreu o Ministério Público, rematando a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):
«CONCLUSÕES:
1º O Ministério Público, realizadas as diligências de inquérito reputadas por necessárias à descoberta da verdade, e no pressuposto da existência de indícios suficientes, veio deduzir acusação contra o arguido B… pela prática de factos suscetíveis de integrarem um crime de natureza estritamente militar, de Abandono de Posto, p. e p. pelo art.º 66º, n.º 1, LI. e) do Código de Justiça Militar.2º Inconformado, veio o arguido requerer a abertura da instrução, invocando, a nulidade da acusação, por dela não constar o elemento subjetivo (dolo) e, entre outros motivos, por não ter atuado com intenção de praticar o crime de que vem acusado, já que, ao sair do seu posto, 10 minutos antes do términus do serviço, o fez por ter recebido uma chamada telefónica da sua filha, estudante e trabalhadora da C… em …, que dista de Coimbra 13Km, informando-o que tinha perdido o último autocarro, encontrando-se fortemente abalada e com medo, por estar sozinha num local isolado e frequentado, por vezes, por marginais.
3º Porque não foi requerida qualquer diligência de prova foi de imediato designado o debate instrutório e, posteriormente, proferida decisão instrutória, na qual a Mª JIC, considerando existir motivo legítimo para que o arguido se ausentasse do seu posto de trabalho, 10 minutos antes do termo do seu turno de serviço, em virtude de ter ido prestar auxílio à sua filha de 19 anos, que se encontrava sozinha, à noite, numa paragem de autocarro, onde não iriam chegar outros autocarros (por ter perdido o último), à mercê de quaisquer marginais que por ali deambulassem, decidiu não pronunciar o arguido.
4º É desta decisão que se recorre, por não se estar de acordo que o motivo invocado pelo arguido para abandonar o seu posto de trabalho, ainda que apenas 10 minutos antes de o seu turno terminar, seja uma causa justificativa (motivo legítimo), que possa excluir a ilicitude e/ou a culpa dos factos por ele praticados - de abandono do seu posto.
5º Com efeito, e pese embora se concorde com o referido pela M. mº JIC, na parte em que refere que as causas de justificação previstas nos artigos 31º a 39º do Código Penal são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar, por força do disposto nos artigos, 8º do Código Penal e 2º do Código de Justiça Militar, tal só acontece se não existir disposição legal em contrário ou se não for contrariado pelas normas especiais previstas do Código de Justiça Militar que, por serem especiais, derrogam as normas gerais contidas no Código Penal.
6º Ora, no que concerne ao Código de Justiça Militar, dispõe o artigo 13º que "o perigo iminente de um mal igual ou maior não exclui a responsabilidade do militar que pratica o facto ilícito, quando este consista na violação de dever militar cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente".
7º Ou seja, por força desta norma legal, que é especial em relação às do Código Penal, tem determinadas circunstâncias as causas de exclusão da ilicitude - direito de necessidade - e de exclusão da culpa - estado de necessidade desculpante - previstas, respetivamente, nos artigos 34º e 35º do Código Penal são afastadas no âmbito do direito penal militar.
8º Assim, de acordo com o disposto no artigo 34º do Código Penal “não é lícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro" quando, entre outros requisitos, houver "sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado".
9º E, por força do disposto no artigo 35º, n. 21 do Código Penal "age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo atual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do aqente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente".
10º Ora, a norma do Código de Justiça Militar a que vimos fazendo alusão, contida no artigo 13º, determina que, ainda que se verifique o perigo de um mal maior, o militar tem que suportar esse perigo, sob pena de, se o não fizer - sacrificando o interesse subjacente ao dever militar que lhe é imposto para salvaguardar um interesse seu ou de terceiro, ainda que juridicamente protegido, de valor superior ao interesse sacrificado - se considerar que pratica o facto ilícito e culposo, não podendo ver excluída a sua responsabilidade penal, ainda que se verifiquem todos os requisitos previstos no artigo 34º do Código Penal.
11º Por força da mesma norma, se a situação de perigo que o militar enfrenta ameaça interesses de igual valor àqueles que estão subjacentes ao dever militar que lhe é imposto (perigo de um mal igual) - e o militar cede perante esse perigo, sacrificando o interesse militar para salvaguardar um interesse seu ou de terceiro -, a sua ação será sempre ilícita à luz do disposto no artigo 34º do Código Penal, uma vez que a causa de exclusão da ilicitude só funciona, no direito penal militar, quando o interesse a sacrificar é superior.
12º Já no que se reportam ao "... perigo iminente de um mal igual", referido no citado artigo 13º do C.JM, pretendeu o legislador afastar a causa de exclusão da culpa prevista no artigo 35!l' do Código Penal que, na falta de disposição legal em contrário (ou seja, na falta desta disposição), teria aplicação direta no âmbito do direito penal militar.
13º Estas limitações à aplicação direta das normas do Código Penal que contêm as causas de justificação da ilicitude ou da culpa ao direito penal militar compreendem-se dentro de uma filosofia muito própria num ramo de direito muito específico, em relação ao qual o legislador entendeu que não se satisfaz no quadro do direito penal comum, quer por causa do tipo de bens cuja proteção está em causa (tutela bens jurídh:os militares), quer por causa das especiais exigências de celeridade deste ramo de direito (todos os processos são urgentes).
14º E foi por isso que o legislador incluiu, em alguns tipos de crime, expressões como "sem causa justificada" ou "sem motivo legítimo" (como acontece no crime de abandono de posto p. e p. pelo artigo 66º, n.º 1 do Código de Justiça Militar), que não constituem elementos (negativos) dos tipos de crime, mas que visam a aplicação direta das causas de justificação ou de exclusão de responsabilidade criminal previstas no direito penal comum, que de outro modo não o poderiam ser, em face do que dispõe o artigo 13º do Código de Justiça Militar.
15º De onde resulta que a norma prevista no artigo 13º do Código de Justiça Militar não é aplicável à violação de todos e quaisquer deveres militares para salvaguarda de interesse, igualou superior, juridicamente protegido, do agente ou de terceiro.
16º Existem deveres militares que, pela sua natureza, não exigem que o militar suporte o perigo de mal igual ou maior que lhe é inerente. A estes casos aplica-se, diretamente, o regime penal geral, de exclusão da ilicitude e da culpa, contido nos artigos 31º a 39º do Código Penal, como acontece no caso em apreço, em que está em causa a prática de um crime de abandono de posto.
17º Aqui chegados cumpre perguntar se nos autos se encontra comprovado o "motivo legítimo" invocado pelo arguido e, em caso positivo, se o mesmo se pode considerar desculpante da sua atuação típica e ilícita, de abandono de posto 10 minutos antes do termo do turno de serviço, isto à luz do disposto no artigo 359 do Código Penal, invocado pela M. mº JIC para a não pronúncia do arguido.
18º Ora, compulsados autos, verifica-se que, não só não se encontra comprovado nos autos que o abandono do posto por parte do arguido, ainda que 10 minutos antes do termo do turno de serviço, se verificou por um "motivo legítimo", como o motivo invocado pelo arguido não se pode enquadrar no "estado de necessidade desculpante" nos termos do que vem previsto no artigo 35º do Código Penal.
19º Com efeito, o motivo invocado pelo arguido para abandono do seu posto foi, como resulta do teor do seu interrogatório - fls. 63 e verso - "para ir buscar a sua filha que estava na paragem do autocarro", tendo ainda afirmado que "não solicitou autorização superior" para esse efeito, embora tivesse comunicado ao militar que estava de serviço ao atendimento no Posto de … e ao Cabo-Mor E…, que iria rendê-lo no serviço, o que este último não chegou a confirmar ter ocorrido antes das 24H00 do dia 18 de dezembro (hora a que terminava o turno de serviço) - cf. fls.79).
20º Nunca o arguido referiu, nem resultou apurado de quaisquer diligências que foram efetuadas em inquérito, que abandonou o posto para ir buscar a sua filha de 19 anos, que saíra às 22H00 do seu local de trabalho - o estabelecimento C…, sito em … - ,que lhe havia telefonado, informando-o que tinha perdido o último autocarro, que se encontrava sozinha na paragem, em Taveiro, a 13Km de distância de Coimbra, sendo tal local isolado e frequentado, por vezes, por marginais e, por isso, estava com medo.
21º O arguido apenas vem invocar este motivo, com as circunstâncias supra referidas, no seu RAI, mas não fez qualquer prova que abandonou o posto por aquele motivo e naquelas circunstâncias, já que não requereu qualquer tipo de prova, nem mesmo o seu novo interrogatório.
22º Como, também, não invocou o arguido no RAI a aludida causa de exclusão da culpa ou qualquer outra (ao contrário do que refere a M.mª JIC), nem alegou nem comprovou as circunstâncias exigidas pelo art.º 35º do Código Penal, nomeadamente, que abandonou o posto para afastar um perigo atual e não removível de outro modo, que ameaçava a vida, a integridade física a honra ou a liberdade da sua filha de 19 anos.
23º Aliás, e se bem entendemos o que o arguido escreveu no seu RAI, o que ele pretendia era alegar que não atuou com intenção (dolo) de praticar os factos de que vinha acusado- veja-se artigo 22º do RAI -, e não alegar qualquer motivo legítimo que sabia não existir, bem de mais, por ser um militar da GNR, para abandonar o seu posto, ainda que só 10 minutos antes de terminar o seu turno.
24º E foi por certamente por essa razão que não alegou nem comprovou, nem no inquérito, nem muito menos na instrução, os requisitos exigidos para a exclusão da ilicitude ou da culpa, nomeadamente, os requisitos previstos no artigo 35º do Código Penal.
25º Por isso, não compreende o Ministério Público como é que a M. ª JIC considera verificados todos os requisitos previstos no artigo 35º do Código Penal - de inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade desculpante -, nomeadamente, como considera comprovado nos autos que o arguido abandonou o posto para afastar um perigo atual e não removível de outro modo, que ameaçava a vida, a integridade física a honra ou a liberdade da sua filha de 19 anos, não lhe sendo, por isso, razoável exigir-lhe, naquelas circunstâncias, comportamento diferente.
26º Pois que, não vislumbramos como é que a M. mª JIC considera comprovado nos autos que a filha do arguido, na altura com 19 anos de idade, corria perigo, iminente, que ameaçava a sua vida, integridade física, honra ou liberdade, que não podia ser removível de outro modo, a não ser com a chegada do pai, que tinha de se deslocar de carro, de … até …, ou seja, tinha de percorrer 19 Km, quando o local onde aquela se encontrava (…) distava cerca de 10/13Km do local onde residia, Coimbra e ser-lhe-ia mais fácil, por certo, ir de táxi até casa ou chamar alguém que estivesse em casa para a ir buscar.
27º Todavia, o que temos por comprovado nos autos é que o arguido não só não demonstrou que o local onde a filha alegadamente se encontrava, à noite, era um local isolado, como também não alegou no RAI, nem comprovou de forma alguma (nem resulta da prova feita em inquérito), que era a única pessoa que a podia ir buscar porque não havia ninguém em casa - sita em Coimbra -, que a pudesse ir buscar, nem outra forma de ela regressar a casa - não demonstrou que não podia ir de autocarro porque já não havia mais nenhum naquele dia, como também que não o poderia fazer de táxi -, a não ser no carro do arguido.
28º De onde temos de concluir que a M. mª JIC fez uma errada interpretação do artigo 35º do Código Penal (aplicável à situação concreta, de crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, n.º 1 do Código de Justiça Militar por força do disposto nos art.º 2º, n.º 1 do mesmo código), ao considerar que os factos alegados no RAI do arguido, não comprovados nos autos nem sequer pelas suas declarações, são suscetíveis de configurar uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, por estado de necessidade desculpante e, por via disso, decidiu, erradamente, não pronunciar o arguido pela prática de tal crime, quando os autos fornecem indícios suficientes que deveriam ter levado a que fosse proferido despacho de pronúncia.
29º Assim, a M. mª JIC, ao proferir decisão instrutória de não pronúncia do arguido pelos factos e crime que lhe vêm imputados na acusação de fls. 105 a 108, violou o disposto nos artigos, 66º, n.9 1, al. e) do Código de Justiça Militar (aprovado pela Lei n.º 100/2003, de 15/11), 286º, n.º 1, 283º, n.º 1 e 2 e 308º, n.º 1, estes do CPP.
30º Deve, assim, ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o despacho de não pronúncia, que deverá ser substituído por outro, que pronuncie o arguido B… pela prática de factos suscetíveis de integrarem um crime, de natureza estritamente militar, de Abandono de Posto, p. e p. pelo art.º 66º, n.º 1, al. e) do Código de Justiça Militar.
Porém, e como é hábito, V. Ex.as julgarão com toda a JUSTIÇA»
Admitido o recurso por despacho de 9/11/2016, respondeu ao mesmo o Arguido, propugnando pela manutenção integral do decidido.
O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu douto parecer adiantando a existência de irregularidade da decisão, de conhecimento oficioso, porquanto da mesma não constam especificados os factos julgados como indiciados e não indiciados, nem tão pouco os considerados como integrando o “motivo legítimo”, o qual considera não se verificar. Ainda, para o caso de não se entender a existência do invocado vício e louvando-se na motivação do recurso interposto, pugna pela procedência do mesmo.
Foi dado cumprimento ao preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada vindo a ser acrescentado no processo.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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II - Fundamentação
A decisão recorrida tem o seguinte teor: (Transcrição parcial da parte que aqui importa)II - Fundamentação
« (…) Não existem nulidades, excepções, questões prévias ou incidentais de que se possa desde já conhecer.
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No seu requerimento instrutório, alega ainda o arguido em síntese, que se ausentou do Posto apenas 10 minutos antes de terminar o serviço, por ter recebido uma chamada telefónica da sua filha D…, estudante e trabalhadora em part-time na C…, sita em …, situada a 13 Km de distância de Coimbra, a informá-lo que tinha perdido o autocarro e o local onde se encontrava é isolado, frequentado por marginais e encontrava-se com medo por estar sozinha.Termina concluindo pela sua Não Pronúncia.
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Aberta que foi a instrução, realizou-se o debate instrutório.*
Apreciando e decidindo:Como acima se já referiu, comete o crime de abandono de posto p. e p. pelo art. 66° nº 1 e) do Cód de Justiça Militar, " 1 - O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correcto e cabal exercício das suas funções é punido:
e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz" - carregado nosso.
A acção típica consiste no abandono do posto por parte do militar que aí se encontre em serviço, no exercício das suas funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.
No caso dos autos e num primeiro momento, tendo o arguido saído do aquartelamento, de …, 10 minutos antes do términos do turno de serviço, abandonando o local no seu veículo automóvel, poderia dizer-se que incorreu na prática do crime de abandono do posto.
Sucede porém, que na descrição da conduta criminosa prevista no citado art. 66°, vem ainda inserida a expressão «sem motivo legítimo»,
O crime consiste numa acção humana, voluntária, típica (comportamento humano que corresponde à descrição legal de um crime), ilícita (contrária ao Direito), culposa (reprovação do autor pela formação da vontade que o conduziu a decidir praticar o facto típico; essa culpa pode manifestar-se através do dolo ou intenção - propósito de praticar o facto descrito na lei penal - ou da negligência: a falta de atenção ou do cuidado devidos que leva à prática do crime) e punível (aplicação ao seu autor de uma censura pela respectiva prática).
Mas se existir uma causa que justifique o facto, embora típico, ele deixa de ser crime, por não ser antljurídico. (Cfr. M. Simas Santos e Leal-Henriques, in Noções Elementares de Direito Penal, pág.44)
Anti-jurídica, é uma acção típica que não está justificada. (Cfr. M. Simas Santos e Leal-Henriques, in ob. cit. pág.47)
As causas de exclusão da culpabilidade são circunstâncias que impedem que determinado acto considerado ilícito pela lei seja atribuível de forma culposa ao seu autor.
Como se refere ainda no citado Ac. da R.P. de 17/10/2012 "... em todos os outros tipos legais de crime, a subsunção formal de uma conduta a determinado tipo pode sempre ser ilidida pela existência de certas circunstâncias que, numa valoração global da ordem jurídica criminal, a excluam. E, devido a este condicionalismo, em certos ramos do direito criminal muito específicos, passou a incluir-se no tipo legal de crime todos os elementos relevantes para a formulação do juízo global de antijuridicidade da conduta, ou seja, incluindo-se no tipo não só os elementos que descrevem o comportamento proibido, mas também os elementos negativos da falta de circunstâncias que excluem a ilicitude e/ou a culpa. Assim se conseguindo uma coincidência entre tipicidade e anti juridicidade".
As causas de justificação estão previstas nos arts. 31º a 39º do Cód. Penal.
O art. 8° do Cód. Penal prescreve que " As disposições deste diploma são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar e da marinha mercante e pela restantes legislação de carácter especial, salvo disposição em contrário" - carregado nosso.
Por sua vez o art. 2° do Cód. de Justiça Militar dispõe que " As disposições do Código Penal são aplicáveis aos crimes de natureza estritamente militar em tudo o que não for contrariado pela presente lei".
O tipo de crime imputado ao arguido é de natureza estritamente militar.
Uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral (Cfr. citado Ac. da R.P. de 17/10/2012).
E pode ainda ler-se no citado aresto: " Neste contexto, entendemos que a inclusão em inúmeros tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar da expressão «sem causa justificada» ou «sem motivo legítimo» ( como é o caso do crime de abandono de posto ), pretende apenas abrir a porta ao funcionamento de causa de justificação/exclusão de responsabilidade criminal".
Ora do texto do nº 1 do art, 66° do Cód. de Justiça Militar consta que a conduta que preenche o tipo aí descrito, só integra crime, se o militar que está no local de serviço no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares abandonar o posto «sem motivo legítimo»; por isso, no caso concreto do art. 66º é o próprio tipo que permite/insere a ocorrência de uma causa de justificação que exclua a ilicitude ou a culpa.
Voltemos agora ao caso dos autos.
No requerimento instrutório de fls. 113 a 121, o arguido alega que no dia 18/12/2015, pelas 23.50 horas, ou seja 10 minutos antes de acabar o seu turno, que terminaria às 24.00 horas desse dia, recebeu uma chamada telefónica da sua filha D…, que na altura contava 19 anos de idade, informando-o que se encontrava na paragem do autocarro e perdera-o, e essa paragem situa-se em …, a 13 km de distância de Coimbra, sendo tal local isolado, e aquela encontrava-se ali sozinha e com medo.
Tais factos, são susceptíveis de configurar uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, por estado de necessidade desculpante - cfr. art. 35° do Cód. Penal.
Do exame do inquérito, resulta que o arguido, na altura, não teve a possibilidade de obter autorização do seu superior hierárquico para se ausentar do Posto, porque o mesmo nem sequer ali se encontrava presente (cfr. fls. 22 verso); também não consta do inquérito que no referido Posto se encontrasse presente outro superior hierárquico a quem o arguido pudesse dirigir o pedido de autorização para se ausentar mais cedo do local de trabalho.
Com efeito e como se pode constatar do depoimento deste superior hierárquico de fls. 22 verso, o mesmo encontrava-se ausente do posto desde as 20.00 horas daquele dia 18/12/2015, e, quando ali regressava de novo ás 23.50 horas, teve necessidade de parar a sua viatura para permitir a saída da que o arguido conduzia, porque a entrada do aquartelamento não permite a passagem de duas viaturas em simultâneo; e foi nesse momento que viu que o condutor que dali saía, era o aqui arguido.
Por outro lado, no referido dia 18/12/2015, no turno das 16.00 horas às 24.00 horas, era o aqui arguido o Comandante da Patrulha às Ocorrências.
De qualquer forma, o arguido quando foi interrogado a fls. 45, prestou declarações, afirmando que contactou o Cabo-Mor E…, que iria entrar no serviço no horário das 00.00 horas às 08.00 horas, no posto de … e já se encontrava neste quartel disponível para assegurar alguma situação; por sua vez este Cabo-Mor, E…, inquirido que foi como testemunha a fls. 79 e verso, afirmou que "... não pode precisar mas que poderá ter sido ( contactado antes das 24.00 horas do dia 18/12/2015 pelo arguido ), uma vez que pontualmente acontece quando há necessidade de algum militar ser rendido mais cedo do serviço. ( ... ) ... caso tenha sido contactado, assumiu o serviço a partir do momento em que o Cabo B… lhe terá comunicado que abandonava o serviço e consequentemente, o Posto".
Do facto de este substituto E… afirmar que " ... não pode precisar, mas que poderá ter sido ", contactado pelo arguido, não se pode concluir que o arguido não o contactou, pois de acordo com o princípio do in dubio pro reo, haverá que considerar-se como não provado o facto desfavorável ao arguido, sendo no caso concreto, que não contactou com o seu substituto e abandonou, sem mais, o Posto, sem se preocupar e/ou curar de representar, como possível, o surgimento de qualquer ocorrência que obrigasse ao exercício das funções para as quais ali se encontrava em serviço de turno.
Nos casos contemplados pelo art. 35° nº 2 do Cód. Penal, a culpa é excluída porque o agente pratica um acto que padece de ilicitude, mas que é considerado indispensável (adequado) para afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro e não for razoável exigir-lhe, no caso concreto, outro comportamento. (Cfr. M. Simas-Santos e Leal-Henriques, in ob. cit. pág. 87. 12)
É o próprio art. 66° nº 1 do Cód. de Justiça Militar que se refere expressamente ao «motivo legítimo»,
Como se decidiu no Ac. da R.C. de 5/5/199 (Cfr. proc. n° 109/09, disponível in www.dgsi.pt) " I - Enquanto circunstância meramente exculpativa ou mitigadora da culpa, certo é que o estado de necessidade pretende abranger situações em que se encontra desvanecido ou enfraquecido, de forma significativa, o desvalor da vontade culpável, por via da supressão da liberdade, do conflito de valores e de estados emocionais colidentes com o processo deformação da vontade, de tal forma que o agente é conduzido a patamares de inexigibilidade ou de quase inexigibilidade. II - Perante o perigo que ameaça certos e determinados bens jurídicos (próprios ou alheios), perigo esse que só evitável mediante a prática de um facto ilícito, gera-se um natural conflito em quem pressente e vê o perigo e sabe que a única forma de o evitar passa por comportamento criminoso que terá de assumir, conflito que se reconhece alterar a vontade culpável, por via do estado emocional gerado (medo, ira, indignação, compaixão pela vítima, etc.), alteração que justifica a exculpação ou esbatimento acentuado da culpa, consoante a natureza do bem ou bens jurídicos ameaçados.
III Por isso, um dos requisitos ou elementos essenciais do instituto jurídico do estado de necessidade desculpante, é o de índole subjectiva, o qual se traduz na consciência por parte do agente do próprio estado de necessidade, na ponderação do valor do motivo determinante e respectiva opção de acção, sendo que a desculpação ou esbatimento da culpa em termos de atenuação especial, só deverá ter lugar quando não seja razoável exigir do agente comportamento diferente, para o que se deverão sopesar as circunstâncias de cada caso, com destaque para o estado emotivo do agente " - carregado nosso.
No caso concreto, o arguido deparou-se com a filha de 19 anos de idade, que saíra às 22.30 horas do seu local de trabalho - o estabelecimento comercial C…, sito em … - encontrando-se, sozinha, na paragem do autocarro às 23.50 horas e perdera o último autocarro; essa paragem situa-se num local isolado, a uma distância de 13 km de Coimbra, era de noite e encontrava-se com medo, pelas características do local.
Numa situação daquelas, a filha do arguido encontrava-se em risco, pois estava à mercê de qualquer marginal que por ali deambulasse e ser pelo menos vítima de roubo, violação, ou de outro crime contra a integridade física; não existiriam testemunhas oculares destes factos, nem haveria possibilidade de ela chamar por auxílio de terceiros.
Aqui chegados, consideramos integrar «motivo legítimo» a que se reporta o corpo do nº 1 do art. 66° do Cód. de Justiça Militar, a causa da saída do arguido do Posto Territorial da GNR de …, no dia 18/12/2015 pelas 23.50 horas, ou seja, 10 minutos antes do termo do seu turno de serviço, para ir prestar auxílio à sua filha, de 19 anos de idade, que se encontrava sozinha, à noite, numa paragem de autocarro situada num local isolado, e onde não iriam chegar outros autocarros (pois ela perdera o último) e, consequentemente, outras pessoas que necessitassem de serviço de transporte colectivo, encontrando-se aquela à mercê de quaisquer marginais que por ali deambulassem.
Pelo exposto, nos termos da segunda parte do nº 1 do art. 308º do C.P.P., este Tribunal decide, Não Pronunciar o arguido B… pelo crime que o MºPº lhe quer ver imputado, e consequentemente, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
(…)»
//
Constitui jurisprudência pacífica dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que seja possível conhecer.
Vistas as conclusões do recurso, a questão em apreciação prende-se com o apuramento da suficiência de indícios nos autos de ter o arguido praticado o crime de abandono de posto p. e p. pelo artigo 66º, nº 1 al e) do Código de Justiça Militar pelo qual foi acusado.
Porém, cumpre antes de mais, conhecer se o despacho em crise padece da irregularidade de conhecimento oficioso suscitado pelo Digno Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer, por virtude da decisão recorrida não conter a especificação dos factos julgados como indiciados e como não indiciados.
Sob a epígrafe “Finalidade e âmbito da instrução” estatui o artigo 286º do Código Processo Penal, no seu nº 1, que “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.
A instrução culmina com o debate instrutório e encerra, após a realização deste, com a prolação de um despacho de pronúncia ou de não pronúncia, consoante o juiz entenda que existem, ou não, nos autos, indícios de facto e elementos de direito suficientes, que justifiquem a submissão do arguido a julgamento – artigo 308º, nº 1 do Código Processo Penal.
A noção de indícios suficientes encontra-se plasmada no artigo 283° n° 2 do Código de Processo Penal "Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança".
Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, vol I, 1974, pág.132-133 define a formulação de indícios suficientes «(…)quando já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição».
No mesmo sentido se expressa a jurisprudência: «o juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é provável que o arguido tenha cometido o crime. Os indícios são os suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição» ( vide Acórdão STJ de 28/06/2006, in www.dgsi.pt).
Em suma, a “possibilidade razoável” de condenação em julgamento envolve um juízo retrospetivo de valoração dos meios de prova recolhidos no processo que fundamentam a acusação ou a pronúncia; e um juízo de prognose prospetivo sobre a prova a ser produzida e examinada na audiência de julgamento, sem se olvidar que, nessa fase, a produção de prova obedece a princípios diferentes da fase de investigação e instrução, onde assumem particular destaque os princípios da imediação e da concentração.
O despacho de pronúncia, como o de não pronúncia, porque proferido por um Juiz no exercício da função judicial, assume a natureza de ato decisório, nos termos do disposto no artigo 97.º, n.º 1, al. b), do Código Processo Penal, pelo que obedece ao dever de fundamentação.
O dever de fundamentação das decisões judiciais consagrado na nossa Lei Fundamental - artigo 205º da Constituição da República Portuguesa - é uma garantia incontestável do conceito de Estado de direito democrático, assumindo, no domínio do processo penal, uma função estruturante das garantias de defesa dos arguidos.
Com efeito, é através da fundamentação que se revelam as razões da decisão, permitindo aos respetivos destinatários e à comunidade a compreensão dos juízos de valor e da apreciação que o julgador levou a cabo. Para além disso, para efeitos de recurso, é ainda através da fundamentação que se alcança o controlo da atividade decisória.
Sendo o dever de fundamentação das decisões um imperativo constitucional, incumbe ao legislador ordinário consagrar o modo como a mesma se realizará.
Na lei processual penal o dever de fundamentação encontra-se genericamente expresso no nº 5 do artigo 97º, do Código Processo Penal, o qual estatui que: “os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
Concretamente, no que concerne ao despacho de pronúncia ou de não pronúncia, dispõe o nº 2 do artigo 308º do Código Processo Penal “É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 283.º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.”, sendo que a alínea b) daquele nº 3 comina com nulidade a acusação que não contenha a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
A questão que tem vindo a ser colocada e que se mostra controversa doutrinal e jurisprudencialmente é se, relativamente ao despacho de não pronúncia (que ora interessa), a ausência de enumeração, discriminada e autónoma, de cada um dos factos que se consideram indiciados e de cada um que não se consideram, acarreta a nulidade da decisão instrutória e se a mesma é oficiosamente cognoscível.
No sentido de que a falta de fundamentação do despacho de não pronúncia consubstancia uma nulidade que é sanável e, assim, dependente de arguição se pronunciam, entre outros, Acórdãos da Relação do Porto de 7/7/2010; da Relação de Coimbra, de 26/10/2011 e de 21/5/2015 e da Relação de Guimarães de 2/11/2015 (acessíveis www.dgsi.pt)
Posição diversa é defendida na interpretação que a omissão da descrição e especificação dos factos no despacho de não pronúncia não constitui nulidade, mas apenas uma mera irregularidade a dever ser atempadamente suscitada perante o juiz de instrução, sob pena de se considerar sanada (como se entendeu no Acórdão da Relação de Coimbra, de 18/05/2011 disponível www.dgsi.pt); porém, embora mantendo tratar-se de irregularidade, opinião divergente se perfila no sentido de a mesma ser de conhecimento oficioso nos termos do disposto no nº 2 do artigo 123º do Código Processo Penal (vide acórdão da Relação do Porto de 16/12/2009 disponível www.dgsi.pt)
Sustentando que a decisão instrutória deverá conter, ainda que resumidamente, os factos que possibilitem chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária, acarretando essa falta de descrição factual a nulidade da decisão instrutória - artigos 308.º, n.º 2, 283.º, n.º 3, al. b) - Acórdão da Relação do Porto, de 17/02/2010; Acórdãos da Relação de Lisboa de 11/7/2013 e 7/5/2013; Acórdão da Relação de Coimbra de 13/11/2013 e Acórdão da Relação de Évora de 20/12/2012, de 26/2/2013 e de 6/1/2015 (disponíveis www.dgsi.pt.)
A nossa adesão vai para este último entendimento, ou seja, de que a não descrição da base factual determina a nulidade da decisão instrutória, nulidade que é de conhecimento oficioso em sede de recurso.
Desde logo, e quanto à letra da lei, nenhuma distinção é feita quanto ao despacho de pronúncia e ao de não pronúncia. O nº 2 do artigo 308º do Código Processo Penal refere que “é correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior”, sendo certo que o despacho referido no número anterior é tanto o de pronúncia como o de não pronúncia. E, “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”.
Acresce que o despacho de não pronúncia é suscetível de recurso; e o Tribunal superior ao apreciar o recurso não se substitui ao Tribunal “a quo”, ou seja, não lhe incumbe a concatenação dos factos indiciados ou não indiciados suscetíveis de prolação de despacho de pronúncia ou de não pronúncia. Apenas pode, face dos elementos constantes da decisão instrutória, decidir se o Tribunal recorrido deve ou não modificar o seu despacho. Para tanto tem a decisão recorrida de fornecer ao Tribunal “ad quem” todos os elementos fácticos que lhe permita apreciar o recurso.
Ainda, a narração dos factos considerados como suficientemente indiciados, ou não, é de fundamental importância para a determinação dos efeitos do caso julgado da decisão final de não pronúncia, quando esta assenta na não verificação dos pressupostos materiais de punibilidade do arguido. «O despacho de não pronúncia por insuficiência de indícios deverá fixar expressamente quais os factos considerados não suficientemente indiciados. É que, sobre tais factos forma-se caso julgado, em termos de ser inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova, ao contrário do que acontece com o inquérito arquivado, que pode ser reaberto se forem descobertos factos novos (art. 279º, nº 1). Esses elementos novos só poderão ser considerados por meio de recurso de revisão (…)» Maia Costa in “Código Processo Penal Comentado”, 2014, António Henriques Gaspar, José António Henriques dos Santos Cabral, Eduardo Maia Costa, António Jorge de Oliveira Mendes, António Pereira Madeira e António Pires Henriques da Graça, pág. 1024.
Sendo certo não referir o artigo 283.º do Código Processo Penal conexionado com o artigo 308.º, n.º2, do mesmo diploma legal, se a nulidade aí cominada é sanável ou insanável, a lógica do sistema necessariamente nos impõe concluir tratar-se de nulidade insanável. Desde logo, se a falta de narração dos factos na acusação, determina a rejeição desta, não faria sentido que um Tribunal de recurso tivesse de apreciar um despacho de pronúncia ou de não pronúncia se o mesmo fosse omisso quanto à narração de factos indiciários. Ademais, tratando-se de matéria de tão fundamental importância, em que estão em causa direitos de defesa constitucionalmente consagrados, nenhuma razão existe para que tal vício não seja de conhecimento oficioso.
Daí que a imposição de fundamentação, de facto e de direito, ao despacho de pronúncia ou de não pronúncia, por aplicação conjugada dos mencionados normativos (artigos 283º nº 3 ex vi 308º nº 2, alínea b), ambos do Código Processo Penal) só deve considerar-se cabalmente satisfeita, com a articulação ou/e enumeração, expressa, discriminada e autónoma, de cada um dos factos que se consideram indiciados e não indiciados, pois só desse modo se permitirá, por um lado, uma efetiva possibilidade de exercício do direito de recurso por parte dos sujeitos processuais que se sintam afetados com a decisão e por outro, um verdadeiro controlo e uma real sindicância por parte do tribunal de segunda instância. A não narração, ainda que sintética, dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, acarreta a nulidade do despacho nulidade essa, aliás, de conhecimento oficioso por este tribunal.
Neste sentido se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, pág 770, anotação 3 «É também nulo o despacho instrutório que não contiver as menções do artigo 283º, nº 3 (artigo 308, nº 2, conjugado com os artigos 283, nº 3, e 287, nº 2) (…) Se se tratar de um despacho de não pronúncia, a respectiva nulidade pode ser arguida e conhecida no recurso interposto do despacho de não pronúncia (artigo 379º, nº 2, por identidade de razão..».
No caso em apreço, constata-se que a decisão de não pronúncia, após proceder ao saneamento do processo, não expressa de forma específica, clara e objetiva a factualidade que entende suficientemente ou não suficientemente indiciada.
Com efeito, e após discorrer sobre os elementos do crime de abandono de posto imputado ao recorrente, o tribunal a quo refere-se à alegação contida no requerimento de abertura de instrução para finalizar pela existência de “motivo legítimo” invocada e, assim, não pronunciar o arguido.
Porém, em parte alguma do despacho, a Exmª Juiz faz qualquer referência à factualidade que entende suficientemente indiciada, tal como àquela que entende que o não foi, quer quanto à acusação, quer por reporte ao requerimento instrutório.
No que se refere à acusação, embora se extraia de modo indireto, que se terá considerado indiciariamente apurado a saída prematura do arguido do seu posto, em 10 minutos, nada porém é referido quanto aos demais factos constantes na referida peça acusatória, designadamente, se é considerada, ou não, indiciariamente provada a matéria que se reporta ao elemento subjetivo (como a certo momento se nos afigura querer indicar-se no despacho de não pronúncia aquando a referência a elementos de prova do inquérito).
E no que tange aos factos contidos no requerimento de abertura da instrução, o despacho é absolutamente omisso quanto àqueles que considera terem sido apurados, limitando-se a tecer considerações gerais que extrai da invocação do recorrente como causa justificativa. Mas, como bem sublinha o Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, o tribunal a quo nada indica quanto aos factos que considera indiciados como integrando o “motivo legítimo”. Ora, a alegação efetuada pelo recorrente não é sinónimo de apuramento indiciário dessa mesma alegação. E isso é que o tribunal não indica. Nem quais os factos indiciados a esse propósito, nem tão pouco, a análise crítica das provas recolhidas para ancorar a invocada alegação do recorrente que determina a sua não pronúncia.
Contudo, só com a indicação, expressa de cada um dos factos contidos quer na acusação, quer no requerimento de abertura de instrução, que se consideram suficientemente indiciados, e de cada um dos que assim não se consideram, respigados dos elementos existentes nos autos e acompanhados da explicação adequada à perceção do iter cognitivo do julgador, o tribunal a quo cumprirá o dever de fundamentação exigido e possibilitará a este tribunal de recurso aferir do bem ou mal fundado da decisão proferida.
Com efeito, para que o Tribunal da Relação possa fazer uma valoração lógica da relevância, intensidade e concordância dos indícios, mister se torna que entenda, sem quaisquer dúvidas, quais os indícios tidos por assentes pela 1ª instância, para então, na sua análise, se poder pronunciar num ou noutro sentido, assim se garantindo, segura e responsavelmente, um efetivo direito ao recurso.
Ademais, em parte alguma do despacho recorrido se extrai donde tenha o tribunal recolhido a existência de indícios para sustentar a alegação do recorrente (a qual não se encontra comprovada, repete-se) sobre o “motivo legítimo”. Se porventura, o tivesse feito poderia extrair-se, embora indiretamente, quais os factos que, a esse propósito, o tribunal a quo considerou indiciariamente provados. Mas a verdade é que o não fez. Ora, é da apreciação crítica das provas recolhidas (neste caso apenas no inquérito, dada a inexistência de quaisquer atos de instrução para além do debate instrutório), que há-de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não, não bastando meros juízos de carácter subjetivo, antes se exigindo um juízo objetivo fundamentado nas provas recolhidas.
Do exposto se conclui que decisão em crise não deu cumprimento ao determinado no artigo 308.º, n.º 2, do Código Processo Penal, pelo que padece de nulidade cognoscível em sede de recurso da decisão instrutória, nos termos das disposições conjugadas do citado normativo e artigo 283º, nº 3, alínea b) do mesmo diploma legal, devendo a Exmª Juiz que presidiu ao debate instrutório lavrar a nova decisão, nos termos do artigo 307º nº 1 do Código Processo Penal.
Em face da nulidade verificada resulta prejudicada a análise da questão suscitada no recurso.
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III- Decisão:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação, em declarar nulo o despacho de não pronúncia, por falta de enumeração dos factos que se consideram suficientemente indiciados e não suficientemente indiciados e, em consequência, ordenar que a Exmª Juiz profira nova decisão instrutória, que, por referência aos factos constantes da acusação e do requerimento de abertura de instrução, enumere os indiciados e os não indiciados, procedendo à respetiva análise crítica dos meios de prova.III- Decisão:
Sem tributação.
Porto, 26 de abril de 2017
Maria Ermelinda
Raúl Esteves
Raúl Ferreira da Cunha (Major General)