Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 91/04.5GBPRD.P1 |  |
DEPOIMENTO INDIRECTO
II – O critério operativo da distinção entre depoimento directo e indirecto é o da vivência da realidade que se relata: se o depoente viveu e assistiu a essa realidade o seu depoimento é directo, se não, é indirecto.
III - O artigo 129º nº1 do CPP interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente o depoimento indirecto de testemunha que relate conversa tida com um arguido que, podendo depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido nem o contraditório, que pode ser sempre realizado não só dialecticamente mas de facto, com a presentação de provas pelo seu defensor.
T J Paredes.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
O Tribunal Judicial da Comarca de Paredes, entre o mais que irreleva, decidiu:
A) Condenar o arguido B………., na pena de cinco anos pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido, pelo art. 210º, nº1 e 2 com referência ao art. 204º, nº 2, al. a) e f) todos do Código Penal
B) Condenar o arguido C………., na pena de cinco anos de prisão, pela prática do crime de roubo qualificado, previsto e punido, pelo art. 210º, nº1 e 2 com referência ao art. 204º, nº 2, al. a) e f) do Código Penal
C) Absolver o arguido D………. do crimes de roubo qualificado, previsto e punido, pelo art. 210º, nº1 e 2 com referência ao art. 204º, nº 2, al. a) e f) todos do Código Penal e de detenção de arma ilegal previsto e punido, pelo art. 6º, nº1 da Lei 22/97 de 27 de Junho.
D) Absolver os arguidos B………. e C………. do crime de detenção de arma ilegal, previsto e punido, pelo art. 6º, nº1 da Lei 22/97 de 27 de Junho.
Inconformado o arguido C………. interpôs o presente recurso questionando a matéria de facto apurada, na parte em que o considerou autor do crime de roubo. No seu entender o auto de reconhecimento não devia ter sido valorado pois foi realizado mais de um ano após os factos e o reconhecimento por parte do ofendido não foi peremptório. Por outro lado, o depoimento da testemunha E………. foi uma prova em segunda mão, pois não presenciou os factos e apenas produziu um depoimento do que ouviu. Alega ainda que há erro na fixação da matéria de facto e erro na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida. Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento, devendo mesmo ser rejeitado.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.
Factos provados:
1) Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 09 de Fevereiro de 2004, os arguidos B………. e C………. e dois outros indivíduos do sexo masculino cuja identidade não se logrou apurar, encetaram um plano no sentido de, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, se apoderarem do veículo PORSCHE, modelo ………., matrícula ..-..-HN e cor azul escura, pertencente ao ofendido F……….
2) Assim, na execução de tal plano prévia e conjuntamente delineado, no dia 09 de Fevereiro do ano de 2004, por volta das 17 horas e 45 minutos, os arguidos B………. e C………. com os restantes dois indivíduos, fazendo-se transportar noutro veiculo, seguiram o ofendido F………. que conduzia o seu PORSHE e circulava na ………., nesta comarca de Paredes.
3) Para tanto, o arguido C………. muniu-se de um objecto semelhante a uma caçadeira de canos cerrados que não foi possível apreender e examinar para apuramento das suas características.
4) E fizeram-se transportar num veículo automóvel da marca FIAT, modelo ………., de matrícula VH-..-.., de cor branca, "furtado" no dia anterior ao seu dono, G………., do parque de estacionamento do Centro Comercial "H……….", por indivíduos cuja identidade não foi possível apurar.
5) Desconhecendo-se também a forma e as circunstâncias de tempo e local, como o aludido FIAT entrou no domínio de facto dos arguidos B………. e C………. e se estes sabiam da sua proveniência ilícita.
6) A certa altura, aproveitando-se do facto de o ofendido ter parado a viatura, para satisfazer as suas necessidades fisiológicas e urinar, tendo deixado o motor em funcionamento, saído e se distanciado alguns metros do veículo, o arguido C………. e outro indivíduo cuja identidade não foi possível apurar saíram do FIAT ………. em que seguiam e dirigiram-se ao PORSCHE.
7) Ficando os outros dois elementos, o arguido B………. e o quarto elemento, cuja identidade não se logrou apurar, sentados ao volante do FIAT ………. e prontos a arrancar a fim de seguir o referido PORSCHE ………. .
8) Apercebendo-se do regresso do ofendido, o indivíduo cuja identidade não foi possível apurar introduziu-se, então, na referida viatura PORSCHE, manteve o motor em funcionamento e aguardou que o arguido C………. nele entrasse também.
9) Concomitantemente, o arguido C………. aproximou-se do ofendido F………. e apontou o objecto semelhante a uma caçadeira de canos cerrados que trazia à cara deste. Ao mesmo que lhe perguntava, num tom sério e ameaçador: "onde está a tua carteira e o teu telemóvel?", ordenando que os entregasse.
10) O ofendido, amedrontado e temendo que o arguido C………. disparasse contra si e, nessa exacta medida, atentasse contra a sua própria vida ou integridade física, de pronto lhe respondeu estarem tais objectos no interior, do veículo PORSCHE ………. .
11) Seguidamente, o mesmo arguido C………., sem qualquer motivo que o justificasse, desferiu uma bofetada no ofendido F………. e ordenou-lhe que não olhasse para ele e que fosse embora a pé.
12) De seguida, o arguido C………. introduziu-se na viatura da marca PORSCHE e juntamente com o referido indivíduo puseram-se de imediato em fuga.
13) Sendo seguidos de perto pelos demais elementos, arguido B………. e o quarto elemento, que os aguardavam dentro do FIAT ………. em que se faziam transportar.
14) Os arguidos B………. e C………., ao fugirem do local conduzindo o PORSCHE ………., apropriaram-se do mesmo e dos documentos e outros objectos que se encontravam no seu interior, a saber: - uma carteira em pele e de cor preta, contendo no seu interior: o Bilhete de Identidade, a Carta de Condução, o Cartão de Contribuinte, o Cartão da Segurança Social, a Cédula Militar, um Cartão Multibanco – Visa emitido pelo I……….. – Agência de ………./Paços de Ferreira, e outros documentos de menor importância, todos pertencentes ao ofendido F……….; - um telemóvel da marca Siemens, modelo …… pertencente ao ofendido;- três pares de óculos de sol pertencentes ao ofendido; - um conjunto de chaves pertencentes à viatura ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-TX; - uma chave suplente da viatura PORSCHE, tudo, no valor global declarado de € 33.000,00 (trinta e três mil euros), incluindo a viatura.
15) Em consequência da bofetada, resultou para o ofendido F………. alguns hematomas de pequena monta na zona da face, não apuradas nem examinadas, que apesar de não necessitarem de receber tratamento médico hospitalar, de forma directa, adequada e necessária, provocaram-lhe dores e mau estar físico e psicológico.
16) Os arguidos B………. e C………. estiveram dois dias na posse do referido veículo de matrícula ..-..-HN, PORSHE, conduzindo-os pelos mais diversos locais, uma vez que no dia 11 de Fevereiro de 2004, cerca das 16.00 horas, na Rua ………., frente ao Edifício ………., em Ermesinde, o veículo foi reconhecido e localizado por um agente da autoridade, o qual diligenciou pela sua imobilização e reboque, procedendo-se, posteriormente, à entrega do mesmo ao respectivo proprietário.
17) Aquando do reboque da viatura, encontrava-se no seu interior os seguintes objectos: - quatro beatas de cigarro que se encontravam no cinzeiro da viatura; - um gorro de lã, de cor preta, que se encontrava na moldura da porta; - um casaco de pele, de cor preta, que se encontrava no banco dianteiro direito; - seis cartuchos de calibre 12 mm, da marca ……….; - um talão de portagem da "Brisa", com a referência "…. ………."; e três papéis/murtalhas próprias para tabaco de enrolar, pertencentes aos arguidos ou a terceiros que não o ofendido.
18) E no interior do outro veículo, marca FIAT modelo ………., com a matricula VH-..-.., entre outros : - Uma chave automóvel do veículo em causa, o PORSCHE ……….; e, - Um par de óculos de sol, marca "……….", com armação de plástico e lentes, de cor cinzentas, pertencentes ao ofendido F………., guardados e levados juntamente com o PORSCHE em causa.
19) Os arguidos B………. e C………. repartiram entre si e usaram em proveito próprio os bens de que se haviam apoderado.
20) Os arguidos B………. e C………. ainda não restituíram ao ofendido a carteira, os documentos, pelo que continua o queixoso desapossado desses bens que lhe pertencem.
21) Os arguidos B………. e C………. agiram consciente, livre e deliberadamente, em execução de um plano previamente delineado e em conjugação de esforços querendo fazer seus os bens pertencentes ao ofendido, como efectivamente, fizeram, bem sabendo, ainda, que, assim, actuavam contra a vontade e em prejuízo do proprietário de tais bens, pois só o conseguiram por o terem posto em situação de não reacção, por temer pela sua integridade física, dada a utilização de um objecto semelhante a uma arma de fogo.
22) Os arguidos B………. e C………. sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
23) O arguido B………. tem processos crimes pendentes.
24) O arguido C………. tem antecedentes criminais pela prática de um crime de roubo praticado em 1999, detenção de armas ilegais, furto, falsificação praticados em 2004, tendo sido condenado na pena de prisão de seis anos e seis meses.
25) O arguido B………. tem antecedentes criminais pela prática de um crime de detenção de armas proibidas, praticado em 2004, furto qualificado praticado em 2004, condução sem carta, roubo, furtos, falsificação de documentos.
26) O arguido C………. encontra-se preso à ordem do processo …./04.0JAPRT do .º Juízo Criminal de Matosinhos em cumprimento da pena de seis anos e seis meses de prisão.
27) O arguido B………. encontra-se preso à ordem do processo …/04.0GAVCD do .º Juízo Criminal de Vila do Conde em cumprimento da pena de dezasseis anos e seis meses de prisão.
Não se provou que:
A) O arguido D………. tivesse praticado os factos descritos na acusação em conjugação de esforços com os restantes arguidos.
B) O objecto semelhante a uma caçadeira de canos serrados fosse efectivamente uma arma modificada.
Motivação:
Os arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento não prestaram declarações, sendo um direito que lhes assiste.
E da prova produzida em audiência temos as declarações do ofendido que de uma forma isenta descreveu a ocorrência dos factos, o número de intervenientes no roubo, a intervenção de cada um desses elementos, os actos por eles praticados, quais os objectos roubados e o valor dos mesmos e a recuperação veículo.
Para se apurar o autor dos factos foi relevante o auto de reconhecimento junto aos autos, o qual foi efectuado em conformidade com os preceitos do Código de Processo Penal, sendo que o ofendido reconheceu o arguido C………. como sendo um dos intervenientes no roubo e sendo aquele que detinha o objecto semelhante a uma arma caçadeira de canos serrados e que o agrediu.
Relativamente à intervenção do arguido B………., efectivamente, o ofendido não o reconheceu, o que é natural já que dois indivíduos ficaram no interior do Fiat ………. .
Mas do depoimento da testemunha E………., o qual tinha conhecimento directo dos factos, resultou que o autor dos factos, além do C………. foi o arguido B………., desconhecendo os outros intervenientes, tendo inclusive visto ambos os arguidos no veículo roubado, conjugando tais declarações com o exame pericial junto aos autos, do qual resulta que no interior do Porche existiam vestígios de que no seu interior estiveram os arguidos B………. e C………. .
Relativamente à intervenção do arguido D………. o reconhecimento efectuado não é válido, o ofendido não pode esclarecer o tribunal se o mesmo interveio na participação dos factos, motivo pelo qual o tribunal fazendo apelo ao princípio in dubio pro reo deu como não provada a intervenção do arguido D………. nos factos.
Os factos relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernente à conduta dos arguidos foi considerado assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas supra, apreciadas à luz das regras a que alude o artigo 127º do Código de Processo Penal, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum.
No que concerne aos antecedentes criminais foram valorados os certificados dos Registos Criminais.
Relativamente aos factos não provados referentes à arma deve-se ao facto da mesma não ter sido apreendida e desconhecer o tribunal se a mesma era verdadeira ou falsa, pelo que fazendo apelo ao princípio in dubio pro reo o tribunal deu como não provados tais factos.
O Direito:
Questões a decidir:
a) Validade e valoração do auto de reconhecimento.
b) Se o depoimento da testemunha E………. é um depoimento indirecto, que não pode servir como meio de prova.
c) Se há erro na fixação da matéria de facto, erro na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo.
A – Validade e valoração do auto de reconhecimento.
A decisão recorrida, conforme resulta da motivação, ponderou e valorou o reconhecimento levado a cabo em inquérito por OPC, sendo uma das provas onde ancorou o seu convencimento de que o recorrente foi autor do crime de roubo. Agora, contrariamente ao que pretende fazer crer o recorrente, essa não foi a única prova: foi mais uma, numa conjugação de várias outras provas. Para além dessa prova foi produzida outra prova, suficiente para, em livre convicção, o tribunal dar como provada a conduta delituosa, como iremos ver. E tanto basta para o insucesso da pretensão do recorrente. Mais vejamos mais aprofundadamente a sem razão do recorrente.
A crítica do recorrente de que o ofendido em julgamento «não foi capaz de reconhecer peremptoriamente o arguido C……….», dando de barato que assim foi, esbarra com um grande «senão». Conforme resulta das actas, fls. 422 e segts, 484, 534, não foi efectuado em julgamento qualquer reconhecimento, e se fosse realizado, obrigatoriamente tinha que constar da acta, art.º 362º n.º 1 al. d) do Código de Processo Penal, e dela não consta qualquer reconhecimento. Assim, não é correcto afirmar, como o faz o recorrente, que o ofendido em julgamento «não foi capaz de reconhecer peremptoriamente o arguido C………. . Depois, importa esclarecer, a mera pergunta «conhece esse senhor?», ou outra equivalente, não se reconduz, nem constitui, como hoje resulta claro do art.º 147º do Código de Processo Penal, reconhecimento, positivo ou negativo consoante a resposta seja afirmativa ou negativa. De reconhecimento de pessoas, positivo ou negativo, só se pode falar com propriedade quando o procedimento se desenrola segundo o rito legalmente estabelecido no art.º147º do Código de Processo Penal.
O reconhecimento de pessoas é um meio de prova que pode ser levado a cabo em qualquer fase do processo. Válido ou inválido, conforme obedeça ou não ao disposto no art.º 147º do Código de Processo Penal, o reconhecimento de pessoas é um dos meios de prova previstos na nossa lei. O cuidado que o legislador pôs na regulação do acto de reconhecimento evidencia a importância e falibilidade deste meio de prova, quando não forem tomadas as devidas precauções. A prova por reconhecimento é uma prova muito delicada e porque, em princípio, irrepetível[1], deve ser rodeada de cuidados especiais para assegurar a sua fiabilidade. O reconhecimento só tem valia probatória desde que, substancial e formalmente, se respeitem as regras de procedimento estabelecidas por lei[2].
Vejamos o que aconteceu nos autos:
No reconhecimento pessoal de fls. 160 e 161, dado o que consta nos autos e ante o regime legal então aplicável, foram escrupulosamente respeitadas as formalidades relativas ao reconhecimento.
Questão diversa e merecedora de cuidada ponderação é a de saber se esse reconhecimento, levado a cabo por OPC, pode ser valorado e considerado para fundar a convicção do tribunal e em que termos.
A regra do art.º 355º n.º1 do Código de Processo Penal é a de que «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência». Ressalva o n.º 2, as provas contidas em actos processuais cuja leitura ou visualização (…) sejam permitidas nos termos dos artigos seguintes. A ressalva do n.º 2 do art.º 355º do Código de Processo Penal, visa, nomeadamente, os autos de reconhecimento, provas contidas em actos processuais e cuja leitura – do auto de reconhecimento – e visualização – v.g. das fotografias das pessoas intervenientes no auto obtidas ao abrigo do disposto no art.º 147º n.º4 do Código de Processo Penal – são permitidas pelo art.º 356ºn.º1 al. b) do Código de Processo Penal.
Auto de reconhecimento não é o mesmo que auto de declarações. É materialmente diverso o depoimento de uma pessoa e o acto de reconhecimento propriamente dito. Convém não escamotear que o reconhecimento tem duas «fases». A primeira fase não deixa de ser uma «declaração» onde a testemunha descreve aquilo de que se recorda – solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação art.º 147º n.º 1 do Código Processo Penal –. Já a segunda fase é algo de estruturalmente diverso. Segundo o procedimento prescrito no n.º 2 do art.º 147º do Código Processo Penal: afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
A segunda fase do reconhecimento, o reconhecimento propriamente dito, não tem por base uma declaração, antes se estrutura na convocação de outros sentidos: ocorre a invocação de uma imagem [reconhecimento de pessoas e objectos], ou de um som ou cheiro, retido na memória e a sua comparação com um quadro de diversidade que se apresenta ao reconhecedor.
As operações intelectuais levadas a cabo no primeiro e no segundo momento são diversas e não podem nem devem ser amalgamadas. Se a primeira fase de reconhecimento se reconduz a uma declaração, então não se descortina motivo que impeça a aplicação do regime da leitura permitida das declarações, art.º 356º n.º2 do Código de Processo Penal. Substancialmente, a primeira fase do reconhecimento e o depoimento da testemunha têm um núcleo em comum que é uma «declaração». Já a segunda fase do reconhecimento, o reconhecimento propriamente dito, pode ser lido nos termos do art.º 356º n.º1 al. b) do Código de Processo Penal.
A lei não dispõe sobre o reconhecimento para uma fase diversamente das restantes. Sucede é que o reconhecimento feito nas fases preliminares constitui prova válida, porque irrepetível, nas fases posteriores[3]. Apesar do princípio geral que toda a aprova deve ser produzida ou examinada em audiência há provas que terão de ser recolhidas noutras fases processuais[4]. É o que ocorre, em regra, com o reconhecimento: é de todo o interesse realizar o reconhecimento enquanto a percepção sensorial está «fresca». Quanto mais tarde for feito maior a probabilidade de a pessoa que vai fazer o reconhecimento ter menos presente a imagem da pessoa a reconhecer; como maior também é a probabilidade de entretanto ter algum contacto com a pessoa suspeita. Em conclusão o reconhecimento é uma verdadeira prova antecipada, sem prejuízo de em audiência poder ser questionado pelos sujeitos processuais – saber como ocorreu o reconhecimento, quem estava presente, quem compunha o painel, o papel que tiveram os intervenientes, a facilidade com que procedeu ao reconhecimento etc. – realizando-se o contraditório, não meramente dialéctico mas também por meio de outras provas do mesmo ou parecido teor.
Ora conforme resulta da acta de audiência, fls. 485, os reconhecimentos foram objecto de análise crítica; o tribunal analisou os autos de reconhecimento chegando até a conclusão de que o reconhecimento do arguido D………., que foi absolvido, não é válido.
Acresce conforme resulta da acusação, fls. 258 2 259, que o auto de reconhecimento foi indicado como meio de prova, pelo Ministério Público, num estrito respeito pelo princípio do acusatório.
Impõe-se, assim, concluir que do confronto dos artsº 147º n.º7 e 355º do Código de Processo Penal, resulta a regra de que o reconhecimento de pessoas realizado em inquérito que obedeça ao formalismo legalmente prescrito, indicado na acusação como meio de prova, tem valor como meio de prova e pode ser considerado na fundamentação da matéria de facto.
A crítica do recorrente é que esse reconhecimento não foi peremptório. E singularmente considerada é pertinente, pois, conforme também consta do auto o ofendido reconhece o arguido «com algumas reservas em virtude do tempo entretanto decorrido». E tinham de corrido sobre os factos dezassete meses.
Esquece o recorrente dois «pormenores»: o depoimento da testemunha E………. que referiu em audiência que o B………. lhe contou que tinham – o B………. e o C1………., nome por que é também conhecido o arguido C………. e o J………. – roubado o Porche, lá para cima para Paredes, que viu o B………. com o Porche, que ele lhe telefonou para ir ver o Porche e o exame de ADN, fls. 167, que concluiu «que há identidade de polimorfismos (…) dos vestígios biológicos existentes nas pontas de cigarro» recolhidas no veículo roubado ao ofendido «e a zaragatoa bucal recolhida a C……….».
Quanto à validade do depoimento do E………. é a questão que iremos abordar de seguida.
B – Se o depoimento da testemunha E………. é um depoimento indirecto, que não pode servir como meio de prova.
O tribunal valorou também o depoimento da testemunha E………., mas o recorrente entende que esse depoimento que reproduziu o que lhe foi dito pelo arguido B………. é um depoimento em segunda mão que não pode ser valorado.
Será correcto o entendimento do recorrente?
O artigo 128º, nº 1, do Código de Processo Penal, dispõe que "a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova". E, no artigo 129º, nº 1, do mesmo Código, acrescenta-se: "Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas".
A questão a decidir prende-se com saber se o dito depoimento constitui, ou não, depoimento indirecto ou de ouvir dizer.
Podem resultar equívocos de uma abordagem literal do vertido nos referidos preceitos legais. A melhor interpretação da formulação legal conduz a que só se considere depoimento indirecto, v.g. se a pessoa que faz o relato, não assistiu ou presenciou a ocorrência. Assim se entre A e B se desenvolve uma conversa, a que C pessoalmente assiste, mas na qual não intervém, apesar de o seu depoimento «resultar do que ouviu dizer a pessoas determinadas» temos como indiscutível que não estamos perante depoimento indirecto, ele esteve presente, viveu a realidade, ouviu as conversas de A e B. De outro modo chegávamos ao absurdo de não haver «depoimentos directos puros», só o que o depoente disse era depoimento directo, já o que ouviu, mesmo em resposta à sua conversa, porque «ouviu dizer a pessoa determinada» seria depoimento indirecto. Não pode ser. O critério operativo da distinção entre depoimento directo e indirecto é o da vivência da realidade que se relata: se o depoente viveu e assistiu a essa realidade o seu depoimento é directo, se não, é indirecto.
O que o legislador quis afastar foi o «depoimento em segunda mão»: o C vem a tribunal dizer que o A lhe disse que o B «fez ou aconteceu». São estes, mas não apenas estes, os depoimentos indirectos que o legislador quis proibir como meio de prova, salvo se chamar o «intermediário» a depor. Assim se estiver em causa saber se o arguido teve ou não a conversa com a testemunha, não é caso de depoimento indirecto.
Acontece que não é essa realidade da vida que nos interessa no caso dos autos; o que nos interessa é o apuramento do facto a provar relevante, constante da acusação, a ocorrência, ou não do roubo. Do que se trata, não é provar se o arguido fez, ou não aquela declaração confessória – caso em que, como vimos, quanto à declaração em si, não haveria depoimento indirecto, pois foi directamente ouvida pela testemunha – mas antes apurar a verdade dos factos constantes da acusação e que segundo a testemunha o arguido confessou. A prova dos factos constituintes do roubo, realizada apenas pela declaração da testemunha que ouviu a sua confissão ao arguido, e apenas com base nela, é indiscutivelmente face ao nosso actual regime normativo uma prova indirecta, uma «prova em segunda mão».
Mas dos artºs 128º, 129º e 130º do Código de Processo Penal resulta que, embora o testemunho directo seja a regra, o depoimento indirecto não é, em absoluto, proibido. Não existe, de facto, entre nós, uma proibição absoluta do testemunho de ouvir dizer (hearsay evidence rule). O princípio hearsay is no evidence (ouvir dizer não constitui prova) sofre, assim, limitações. E, com isso, o processo penal continua a assegurar todas as garantias de defesa. Continua a ser a due process of law[5]. A disciplina contida no referido artigo 129º, nº 1 do Código de Processo Penal, não viola o princípio da estrutura acusatória do processo, nem o da imediação, nem a regra do contraditório se o tribunal ao mesmo tempo que admite o testemunho de ouvir dizer, impõe que as pessoas referenciadas nesse depoimento sejam, elas próprias, chamadas a depor. Garantida a imediação e possibilita a cross-examination, fica plenamente garantido o contraditório, o que possibilita uma melhor apreciação da prova.
Só é admissível que as pessoas referidas não sejam chamadas a depor, se a sua inquirição não for possível, "por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas". Nessa hipótese, tornando-se impossível interrogar as pessoas que as testemunhas de outiva indicaram como fonte, tem de se considerar razoável e proporcionada a limitação introduzida à proibição do depoimento indirecto.
Esta impossibilidade, constituindo uma limitação do contraditório, aumenta a possibilidade de manipulação da prova esperando-se do tribunal um especial cuidado na apreciação da prova, que decorre segundo as regras da experiência e o princípio da livre convicção, artigo 127º do Código de Processo Penal.
No caso não foi possível ouvir a pessoa «fonte» do depoimento porque a mesma sendo co-arguido se prevaleceu do seu legítimo direito ao silêncio e não quis prestar declarações. Agora o que não pode o recorrente pretender é que o exercício desse direito ao silêncio inviabilize o depoimento de ouvir dizer. O balanceamento dos concretos interesses do caso já foi feito pelo legislador, resultando que aceita o depoimento indirecto desde que se verifique o condicionalismo previsto no art.º 129º do Código de Processo Penal.
Sendo esse o quadro em que se verifique a impossibilidade de ouvir a pessoa indicada como fonte pela testemunha de acusação, que, de resto, pode ser contraditada pelo arguido, através do seu mandatário, é razoável e proporcionado que esse depoimento possa ser valorado como meio de prova, sendo este depoimento apreciado pelo tribunal com a prudência que a «impossibilidade» de ouvir a fonte impõe e de acordo com as regras da lógica e da experiência.
Esta é a solução a que se chega após um prudente balanceamento dos interesses conflituantes que se prosseguem no processo penal. Operando a concordância prática dos interesses em jogo conclui-se que o artigo 129º, nº 1 do Código de Processo Penal, (conjugado com o artigo 128º, nº 1), interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente o depoimento indirecto de testemunha, que relate conversa tida com um arguido que, podendo depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido nem o contraditório, que pode ser sempre realizado não só dialecticamente mas de facto, com apresentação de provas pelo seu defensor.
Conclui-se assim que não existe qualquer impedimento legal que obste à ponderação do depoimento da testemunha C………. .
C – Se há erro na fixação da matéria de facto, erro na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo.
Do exposto resulta que não se descortina erro na apreciação e fixação da matéria de facto. O resultado a que chegou o tribunal assenta numa apreciação racional e lógica da prova produzida, permitindo que se perceba o iter percorrido, pela decisão recorrida: se o ofendido, ainda que de um modo não categórico, identificou o recorrente como a pessoa que lhe apontou a arma e o roubou, se a testemunha E………. diz em julgamento que um co-arguido do recorrente lhe contou que os autores do roubo foram os arguidos B………., C………. e um tal brasileiro, se dentro do veículo da vítima foram encontrados restos de cigarros fumados pelo recorrente, sem que se encontre nos autos qualquer «explicação» para esse achado, já que o arguido se remeteu ao silêncio, a conclusão a que chegou o tribunal, mais do que lógica é obvia. A conclusão do tribunal não resultou apenas do reconhecimento[6], nem se bastou tão só com o depoimento testemunhal, assenta num «tripé» de provas convergentes devidamente conjugadas entre si: o reconhecimento, o depoimento testemunhal e a prova de ADN. Neste contexto de evidência, esgrimir a violação do princípio in dubio pro reo é desconhecer em absoluto o que é tal princípio.
O tribunal, quanto aos factos dados como provados, conforme resulta da decisão recorrida, não se colocou qualquer dúvida e os elementos disponíveis nos autos não permitem censurar essa opção. Já quanto aos factos não provados, fez o tribunal correcto uso do princípio, absolvendo o recorrente do crime de detenção de arma, o que não foi sindicado, e o co-arguido D………. do crime de roubo, o que foi sindicado pelo recorrente, mas não releva pela simples razão de que essa absolvição, não foi uma «decisão contra o arguido recorrente», art.º 401º n.º1 al. b) do Código de Processo Penal, assistindo apenas ao Ministério Público legitimidade para recorrer, o que não fez, pois conformou-se com a absolvição. Não sendo esse o caso, a errada absolvição de um arguido não dá ao arguido condenado o direito de ser absolvido, desde que correctamente condenado.
O recorrente tem do princípio in dubio pro reo uma visão desfocada: o princípio in dubio não é uma regra para a apreciação da prova, mas apenas se aplica depois de finalizada a valoração e apreciação crítica da prova, como ensina Roxin[7]. O princípio in dubio pro reo ([8]), é apenas uma regra de decisão da prova. Daí que, o princípio in dubio pro reo, deve ser perspectivado e entendido, como remate da prova irredutivelmente dúbia, destinado a salvaguardar a legitimidade da intervenção criminal do poder público. O Estado não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente. Consequentemente, só releva e restringe o seu âmbito de aplicação à questão de facto, é mais do que o equivalente processual do princípio da culpa, desligando-se, quanto ao fundamento, da presunção de inocência e abarcando, quer as dúvidas sobre o facto crime, quer a incerteza quanto à perseguibilidade do agente. E finalmente o controle da sua efectiva boa ou má aplicação está dependente de os tribunais cumprirem a obrigação de fundamentarem a sua convicção.
Assim, conclui-se, não assiste razão ao recorrente. Contrariamente ao que sustenta, foi produzida prova suficiente para se concluir que foi co-autor da acção delituosa. Sendo a prova por reconhecimento e a prova testemunhal produzida pela testemunha E………. válida e eficaz, essa prova juntamente com a prova pericial de ADN é suficiente para sustentar a condenação do arguido, pelo que o tribunal a quo não errou ao considerar bastante a prova. E sendo a prova bastante não se verifica qualquer incerteza quanto a autoria dos factos. Não foi assim violado o princípio in dubio pro reo[9], nem a presunção de inocência, nem foram violados os artºs 127º do Código de Processo Penal e 32º nºs 1 e 2 e 205º da Constituição.
Decisão:
Na total improcedência do recurso confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo arguido fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Porto 4 de Novembro de 2009.
António Gama Ferreira Ramos
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
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[1] O Acórdão 199-04 de 7.12.2004 do Tribunal Constitucional, DR II Série, p. 18 334 admitiu a validade de um novo e autónomo acto de reconhecimento. Já Paolo Tonini, apud, Albuquerque, Comentário…, p. 413, socorrendo-se dos ensinamentos da psicologia forense refere que o reconhecimento não é passível de repetição, em regra a pessoa a quem é pedida a repetição do reconhecimento tende a identificar quem já identificou da primeira vez.
[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. pág. 195.
[3] Germano, Curso de Processo Penal, II, 2008, p. 212 (3).
[4] Germano, Curso de Processo Penal, II, 2008, p. 113.
[5] Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 213/94 e 440/99, que iremos seguir de perto.
[6] Dando corpo ao ensinamento de Cobo Del Rosal, Tratado de derecho procesal penal español, 2008, 399, de que o reconhecimento policial apenas pode servir de complemento da declaração da testemunha em julgamento.
[7] Claus Roxin, Derecho Processal Penal, 200, p. 111.
[8] Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de inimputáveis e in dubio pro reo, pág. 165 e segts.
[9] F Dias, Direito Processual Penal, 1974, pág. 213.