Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 167/11.2TYVNG-A.P1 |  |
CONVOCATÓRIA
DELIBERAÇÕES SOCIAIS NULAS
DELIBERAÇÕES SOCIAIS ANULÁVEIS
II - A alegada desconformidade entre o que consta no aviso convocatório e o que foi deliberado na assembleia geral da sociedade recorrida apenas poderia tomar a deliberação anulável.
Proc. 167/11.2TYVNG-A.P1
Sumário
I – A discussão e aprovação pela assembleia geral de sócios de matéria não constante da convocatória, não é causa de nulidade da deliberação.
II - A alegada desconformidade entre o que consta no aviso convocatório e o que foi deliberado na assembleia geral da sociedade recorrida apenas poderia tornar a deliberação anulável.
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Acordam os Juízes na 5ª Secção do Tribunal da Relação do PortoI – Relatório
B… instaurou procedimento cautelar de suspensão de deliberação social contra C…, Lda pedindo que se suspenda a deliberação social que lhe retirou a remuneração.
Alegou, em síntese:
- é sócio e gerente da requerida;
- por carta de 7/1/2011 foi convocado para uma assembleia geral da requerida para o dia 22/1/2011 subordinada à seguinte ordem de trabalhos: «Ponto um: Análise, apreciação e deliberação sobre a situação remuneratória dos membros da gerência social»;
- na referida assembleia não foi discutida e deliberada a remuneração dos membros da gerência social mas tão só a remuneração de gerência do requerente;
- assim, a ordem de trabalhos constante da convocatória não corresponde ao discutido em assembleia geral, o que corresponde ao mesmo que a assembleia não tivesse sido convocada, pelo que a deliberação é nula nos termos do art. 56º nº 1 al a) do CSC;
- todos os gerentes da requerida são remunerados;
- o requerente tem a seu cargo, como gerente, a responsabilidade do departamento de facturação, estando a seu cargo a elaboração das facturas;
- muito embora os outros dois gerentes se queiram identificar como únicos gerentes, raramente recorrendo ao requerente para tomar decisões, o requerente assina cheques e ordens de pagamento aos bancos em conjunto com outro gerente;
- a remuneração mensal do requerente como sócio gerente é de 3.000 €, pelo que a execução da deliberação resultará num prejuízo mensal nesse montante;
- a deliberação foi tomada com o objectivo de o “enxotar” pelo que é nula por configurar abuso do direito (art. 334º do CC).
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A requerida deduziu oposição pugnando pela improcedência do peticionado.Invocou, em resumo:
- o requerente sempre foi, apenas, gerente formal;
- o art. 8º do pacto social prevê que os gerentes exercerão as suas funções com ou sem remuneração, conforme for deliberado em assembleia geral;
- nunca a assembleia geral atribuiu remuneração ao requerente, nomeadamente a título de gerência;
- a deliberação que o requerente pretende suspender foi imediatamente executada, pelo que esta providência é inviável;
- a deliberação em causa foi tomada no legítimo exercício de direitos sociais, não é inválida nem violou os princípios da confiança, boa fé e bons costumes, inexistindo abuso do direito.
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Dispensada a realização de audiência final, foi proferida decisão que julgou improcedente este procedimento cautelar.*
Inconformado, apelou o requerente e tendo alegado, formulou as seguintes conclusões:1.ª A douta Decisão de indeferimento partiu de pressuposto errado, pois na Assembleia Geral de 22 de Janeiro de 2011 foi deliberado retirar a remuneração que o ora recorrente auferia pelo exercício de gerência, e não, conforme o entendimento expresso na douta Decisão recorrida, não atribuir remuneração de gerência ao Sr. B….
2.ª Os fundamentos, identificados pelo Excelentíssimo Juiz a quo para indeferir a requerida providência cautelar de suspensão de deliberação social, radicam na falta de preenchimento dos requisitos cumulativos plasmados no art. 396º, n.º 1, do CPC.
3.ª Contudo, o ora recorrente, demonstrou e juntou prova da sua qualidade de sócio gerente da sociedade requerida.
4.ª O ora recorrente demonstrou e juntou documentos no sentido de provar que a deliberação que arroga suspender é contrária à lei.
5.ª O ora recorrente demonstrou ainda a existência de nexo de causalidade entre a deliberação social e o dano apreciável que a sua execução, consubstanciada na retirada da sua remuneração de € 3000,00 mensais, como contrapartida do exercício da gerência, lhe causa.
6.ª À data da realização da deliberação da Assembleia-geral, pretendida suspender, o ora recorrente era gerente, de facto e de direito, sendo o responsável pelo departamento de facturação, tratava directamente com a contabilidade o respectivo processamento contabilístico da facturação, assinava cheques e dava ordens de pagamento aos bancos.
7.ª Sucede que, a sua afirmação, constante de fls. 25, deve ser contextualizada, uma vez que foi feita em tom de desabafo, descontentamento e atribuição de responsabilidades, isto porque, e conforme o expresso no artigo 10º do requerimento de providência cautelar, os outros dois gerentes querem-se identificar como os únicos gerentes, raramente recorrendo ao ora recorrente para tomar decisões e descurando a sua vontade.
8.ª A sentença posta em crise violou por erro de interpretação e análise o disposto no artigo 396.º, n.º 1, do CPC.
Termos em que, revogando-se, far-se-á justiça.
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A recorrida contra-alegou defendendo a confirmação do julgado.*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.II – Questões a decidir
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 684º nº 3, 685º-A nº 1 e 660º nº 2 do CPC), pelo que as questões a decidir são estas:
- se a deliberação social tomada na assembleia geral da recorrida em 22/01/2011 é nula por aplicação do disposto no art. 56º nº 1 al a) do CSC e no art. 334º do CC
- se a execução da deliberação causa dano apreciável ao recorrente
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III – FundamentaçãoA) Os factos
A) 1. Na sentença recorrida vem dado como provado:
1. O aqui requerente, Sr B…, é sócio da requerida C…, Lda, sendo igualmente gerente.
2. No passado dia 22 de Janeiro de 2011, realizou-se em Matosinhos, pelas 12.30 horas, uma A. Geral da requerida, com a ordem de trabalhos, discussão e conteúdo deliberativo que melhor avulta a fls. 22 e ss (que “breviatis causa”, dou por reproduzidas e integradas), acto social este no qual foi deliberado por maioria de 6,66% não atribuir remuneração de gerência o Sr B….
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A) 2. - Ao abrigo do disposto nos art. 713º nº 2 e 659º nº 3 do CPC também está indiciariamente provado:3. Por carta datada de 07/01/2011 o requerente foi convocado para uma assembleia geral da requerida para o dia 22/01/2011, pelas 12:30 horas subordinada à seguinte ordem de trabalhos:
«Ponto um – Análise, apreciação e deliberação sobre a situação remuneratória dos membros da gerência social)»
(por acordo das partes e documento 2 de fls. 18)
4. No ponto 1 do art. 5º do pacto social da requerida consta: «A administração da gerência de todos os negócios da sociedade e sua representação em juízo e fora dele, activa e passivamente ficam a cargo de todos os sócios, que desde já ficam nomeados gerentes, com dispensa de caução e com ou sem remuneração, conforme for deliberado em assembleia geral». (documento de fls. 103 a 113).
5. No ponto 2 do art. 5º do pacto social da requerida consta: «Para que a sociedade fique validamente obrigada, basta porém, que os respectivos actos, contratos ou documentos sejam em nome dela assinados, em conjunto por dois dos gerentes, embora os documentos de mero expediente possam ser assinados por um só gerente».
6. Desde data não concretamente apurada o requerente vinha recebendo uma remuneração mensal como gerente da requerida cujo valor ilíquido era de 3.000 € nos meses de Novembro e Dezembro de 2010 e Janeiro de 2011, sujeita a retenção na fonte para IRS e para a Segurança Social (acordo das partes e documentos de fls. 19 a 21).
7. O requerente apôs a sua assinatura nos documentos cujas cópias estão juntas como doc. nº 8 a 23 de fls. 26 a 42 e que se dão aqui por reproduzidos.
8. O requerente recebe do Centro Nacional de Pensões uma pensão de velhice desde Abril de 2010 no valor ilíquido mensal à data de 10/08/2011 sendo retido na fonte o valor mensal de 522,24 € para IRS (documento de fls. 170 enviado pelo Instituto da Segurança Social – Centro Nacional de Pensões e que deu entrada no tribunal da 1ª instância em 29/09/2011)
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A) 3. - Na acta nº 45 cuja cópia consta de fls 22 a 25 lê-se, além do mais:«(…) pelo que se encontram reunidos todos os sócios da referida sociedade, representando cem por cento do respectivo capital social.
Iniciados os trabalhos tomou a presidência a Senhora D. D…, (…). Deu imediatamente os trabalhos por abertos e, tomando a palavra declarou: Como é sabido, conforme consta do pacto social, seu artigo 5º e é de lei, a gerência social será remunerada ou não, conforme decisão da assembleia geral. De facto, a única deliberação que foi tomada quanto à remuneração da gerência social é de vinte de Outubro de mil novecentos e oitenta e dois. Nessa Assembleia Geral, foi atribuída uma remuneração apenas aos então gerentes Senhor E…, Senhor F… e eu própria, D…, porque eram os únicos que exerciam as funções de gerentes, não sendo atribuída qualquer remuneração ao gerente formal, Senhor B…. A razão de ser de tal deliberação é simples, resulta do facto de na altura, o sócio, Senhor B…, ter actividade externa à sociedade e não exercer quaisquer funções de gerência. As remunerações na altura estabelecidas para aqueles gerentes foram sendo actualizadas ao longo do tempo. Alguns anos mais tarde, a deferência dos restantes sócios, e não obstante não existir qualquer deliberação da assembleia geral da sociedade de suporte, e o referido sócio, Senhor B…, não exercer funções na sociedade, esta, no entanto, passou a atribuir-lhe uma regalia financeira. Esta situação foi “justificada” também pelo facto de, posteriormente, o Senhor B…, ter ficado sem emprego e pretender descontar para efeitos de uma reforma. Sucede que, ao que agora é do conhecimento da sociedade e dos sócios, o Senhor B… reformou-se em Março de dois mil e dez. O referido sócio, no entanto, continua a não exercer qualquer função de gerente na sociedade. Por outro lado, a situação económica do país reflecte-se também na actividade da sociedade, sendo que a situação de crise está a provocar significativa diminuição dos seus rendimento. Não se justifica, pois, e os rendimentos da sociedade não comportam, sendo manifestamente ilegal e contra os estatutos, que a sociedade continue a pagar ao sócio Senhor B… qualquer retribuição por funções que ele não exerce e que nunca lhe foi, de resto, nos termos dos estatutos, atribuída. Justifica-se apenas manter as actuais remunerações dos gerentes, Senhor F… e de mim própria, D…, confirmando-se os valores que estarão a receber a tal título. Propõe, assim, que seja deliberado:
1) a manutenção das remunerações relativas ao cargo de gerentes exercida pelos sócios Senhor F… e D. D…, confirmando-se os valores de três mil euros/mês para cada um;
2) confirmam que a gerência meramente formal do sócio Senhor B… não justifica a atribuição a este de qualquer regalia financeira, pelo que a sociedade não deve pagar o quer que seja a título de remuneração ao Senhor B…;
3) mais deve ser deliberado pela sociedade que o sócio, Senhor B…, deve restituir à sociedade os valores recebidos desta desde Março de dois mil e dez exclusive (data da sua reforma) até ao presente, lançando-se a débito na sua conta de sócio os valores indevidamente pagos.
De seguida tomou a palavra o sócio B… que declarou votar peremptoriamente contra as referidas propostas e que pretendia apresentar uma declaração de voto escrita que fica arquivada na sociedade e que se transcreve: “ O meu voto é totalmente contra a minha redução salarial. Como tal, pretendo fazer uma declaração de voto: voto neste sentido, porque entendo ser absolutamente injusto ter que partilhar uma penalização da qual não tenho responsabilidade alguma, uma vez que considero nociva a gestão desta casa que tem sido efectuada há alguns anos exclusivamente pelos outros dois sócios, mercê de uma torpe aliança que por arteirice, visou esvaziar a minha esfera de acção. Por outro lado, entendo que não são com medidas avulsas como esta, mas sim medidas estruturais, que se consegue combater a crise. Matosinhos, 22 de Janeiro de 2011. (B…).”.
De seguida foram postas à votação as propostas da sócia D. D…, atrás descritas, e foram elas aprovadas com os votos favoráveis desta sócia e do seu representado F…, correspondentes a 66,666% do capital social e os votos contra do sócio B… correspondente a 33,333% do capital social. (…)».
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B) O DireitoO nº 1 do art. 396º do Código de Processo Civil prevê: «Se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável».
O requerente alegou na petição inicial que a deliberação é nula invocando estes dois motivos:
«1º - Por a ordem de trabalhos não corresponder à matéria discutida, o que corresponde ao mesmo que a Assembleia Geral não tivesse sido convocada – art. 56º nº 1 alínea a) do C.S.C.
2º - Por ter sido tomada numa situação que configura manifesto abuso de direito – art. 334º do CC».
Na sua alegação recursória sustenta ter demonstrado que, ao contrário do que resulta da convocatória e da acta nº 45, não foi objecto de discussão e deliberação da assembleia geral a “Análise, apreciação e deliberação sobre a situação remuneratória dos membros da gerência social”, tendo a Assembleia como único objectivo, em concreto, retirar ao ora recorrente a remuneração da gerência que vinha auferindo».
De harmonia com o disposto nos art. 248º nº 1 e 3 e 377º nº 5 al. e) e 8 do Código das Sociedades Comerciais a convocatória para as assembleias gerais nas sociedades por quotas deve conter a ordem do dia, devendo mencionar claramente o assunto sobre o qual a deliberação será tomada.
Nos termos do art. 56º nº 1 al a) do CSC são nulas as deliberações dos sócios tomadas em assembleia geral não convocada, salvo se todos os sócios estiverem presentes ou representados.
E o nº 2 desse artigo diz-nos: «Não se consideram convocadas as assembleias cujo aviso convocatório seja assinado por quem não tenha essa competência, aquelas de cujo aviso convocatório não constem o dia, hora e local da reunião e as que reúnam em dia, hora ou local diversos dos constantes do aviso».
Portanto, a discussão e aprovação pela assembleia geral de sócios de matéria não constante da convocatória, não é causa de nulidade da deliberação.
Além disso, no caso concreto, resulta da acta nº 45 que reuniram todos os sócios – dois presentes e um representado – pelo que, ainda que a assembleia não tivesse sido convocada, a falta de convocação não seria causa de nulidade da deliberação.
Por sua vez, o art. 58º dispõe:
«1 – São anuláveis as deliberações que:
a) Violem disposições quer da lei, quando ao caso não caiba a nulidade, nos termos do artigo 56º, quer do contrato de sociedade;
(…)
c) Não tenham sido precedidas do fornecimento ao sócio de elementos mínimos de informação.
(…)
4 – Consideram-se, para efeitos deste artigo, elementos mínimos de informação:
a) As menções exigidas pelo artigo 377º nº 8;
(…)».
Significa que a alegada desconformidade entre o que consta no aviso convocatório e o que foi deliberado na assembleia geral apenas poderia tornar a deliberação anulável.
Porém, da leitura da acta nº 45 resulta que foi efectuada análise, apreciação e deliberação sobre a situação remuneratória dos membros da gerência social, não tendo sido apreciada apenas a situação remuneratória do recorrente, pelo que a assembleia deliberou sobre o assunto para a qual foi convocada.
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Apreciemos agora se a deliberação configura abuso do direito.O nº 1 do art. 255º do Código das Sociedades Comerciais estabelece: «Salvo disposição do contrato de sociedade em contrário, o gerente tem direito a uma remuneração, a fixar pelos sócios.».
No ponto 1 do art. 5º do pacto social da requerida consta: «A administração da gerência de todos os negócios da sociedade e sua representação em juízo e fora dele, activa e passivamente ficam a cargo de todos os sócios, que desde já ficam nomeados gerentes, com dispensa de caução e com ou sem remuneração, conforme for deliberado em assembleia geral».
Não alegou o requerente nem está provado que alguma vez tenha sido deliberado em assembleia geral atribuir-lhe remuneração. Por outro lado, na acta nº 45 cujo teor acima ficou parcialmente reproduzido é referido que «Alguns anos mais tarde, a deferência dos restantes sócios, e não obstante não existir qualquer deliberação da assembleia geral da sociedade de suporte, e o referido sócio, Senhor B…, não exercer funções na sociedade, esta, no entanto, passou a atribuir-lhe uma regalia financeira.».
Portanto, mesmo a inexistir deliberação da assembleia geral a atribuir-lhe remuneração, a verdade é que o recorrente vinha recebendo remuneração mensal desde data não concretamente apurada, na qualidade de gerente, e que por deliberação maioritária de 22/01/2010 lhe foi retirada.
Sustenta o recorrente na sua alegação recursória que esta deliberação configura abuso do direito pois exerce de facto as funções de gerente, sendo responsável pelo departamento de facturação, tratava directamente com a contabilidade o respectivo processamento contabilístico da facturação, assinava cheques e dava ordens de pagamento, considerando que tal factualidade está comprovada pelos documentos 7 a 23.
Do pacto social não resulta que o efectivo («de facto») exercício das funções de gerente implique o pagamento de remuneração.
Além disso, dos documentos 7 a 23 apenas se extrai que o recorrente assinou, juntamente com outra pessoa, cheques e ordens de pagamento, não resultando dos mesmos que fosse responsável pelo departamento de facturação nem que tratasse directamente com a contabilidade o processamento contabilístico da facturação.
Acresce que o recorrente declarou na assembleia geral de 22/01/2010: «entendo ser absolutamente injusto ter que partilhar uma penalização da qual não tenho responsabilidade alguma, uma vez que considero nociva a gestão desta casa que tem sido efectuada há alguns anos exclusivamente pelos outros dois sócios, mercê de uma torpe aliança que por arteirice, visou esvaziar a minha esfera de acção.».
Assim, embora esteja indiciariamente provado que o recorrente assinava documentos da recorrida, não está indiciariamente provado que teve alguma vez uma efectiva participação na gestão desta, ou seja, que alguma vez teve intervenção na tomada de decisões sobre a actividade da recorrida, pois ele próprio assumiu naquela assembleia geral que a gestão tem vindo a ser efectuada exclusivamente pelos outros sócios.
A figura do abuso do direito vem prevista no art. 334º do Código Civil nestes termos:
«É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
Ora, não estando indiciariamente provado que o recorrente alguma vez exerceu efectivamente, de facto, a gerência da recorrida, não podemos concluir que a deliberação que lhe retirou a remuneração e a manteve para os outros dois gerentes tem natureza discriminatória e injusta. Por outro lado, não está indiciariamente provado – tão pouco foi alegado - que a recorrida criou no recorrente a confiança de que continuaria a receber remuneração como gerente, fosse ou não «gerente de facto», e que isso o levou a estruturar os seus planos de vida confiando nesse suporte económico e ficando dele dependente.
Concluímos, assim, que o recorrente não logrou demonstrar que a deliberação configura abuso do direito.
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Por quanto se disse, não se mostra indiciariamente demonstrado que a deliberação tomada pela assembleia geral da recorrida viola o pacto social e/ou o art. 255º nº 1 do CSC nem que configura abuso do direito nos termos do art. 334º do CC, não estando preenchidos os requisitos para o deferimento da providência previstos na primeira parte do nº 1 do art. 396º do CPC.Acresce que não resulta dos factos indiciariamente provados que a execução da deliberação pode causar dano apreciável ao recorrente.
Na verdade, se bem que se reconheça que a remuneração mensal ilíquida de 3.000 € é um valor considerável, sobretudo se a compararmos com o valor do salário mínimo nacional, não podemos ignorar que o recorrente recebe uma pensão mensal do Centro Nacional de Pensões no valor ilíquido de 2.486,86 €, do qual é retido na fonte o valor de 522,24 € para IRS. Ora, não se mostrando – nem tendo sido alegado – que essa pensão mensal é insuficiente para o recorrente fazer face às suas despesas, não se pode concluir que a execução da deliberação lhe causa ou pode causar dano apreciável. Por esta razão, a providência também não poderia ser concedida.
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IV – DecisãoPelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 23 de Fevereiro de 2012
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos