| 288/07.6PAMAI.P1 |  |
INTERESSE EM AGIR
II- Sem o conhecimento desta, não pode haver qualquer pretensão de se calcular com precisão o erro máximo admissível.
III- É na fundamentação jurídica que cabem as razões por que o julgador corrige e em que medida corrige a TAS registada pelo alcoolímetro.
IV- O aumento da ilicitude determinado pela correcção do erro verificado na sentença recorrida não justifica por si só a alteração de uma pena para a determinação da medida da qual já foi considerada uma ilicitude elevada e menos a justificará quando o pedido se resume a mais três dias de multa.
Ricardo Silva
Adjunto:
Abílio Ramalho
Recurso nº 288/07.6PAMAI.P1
I.
1. Por sentença, proferida, em 2009/01/05, no processo comum nº288/07.6PAMAI, do …º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia, foi decidido, além do mais sem interesse para a presente decisão:
– Condenar o arguido B…………., com os demais sinais dos autos, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artº292º, nº 1, do Código Penal (CP), na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída por pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), num total de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros).
– Condenar o mesmo arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de 5 (cinco) meses, nos termos do disposto no artº 69º, nº 1, alínea a), do CP.
2. Inconformado com esta decisão dela recorreu o Ministério Público (MP).
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
I) – Consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P, acusou uma taxa de 3,38 g/l.
II) – A M ª Juiz “ a quo” efectuou desconto naquela taxa com base em “margem de erro admissível nos alcoolímetros”, para 2,87 g/l, aplicando com base na mesma e entre outros factores, uma pena de quatro meses de prisão, substituída, nos termos do artº 143 do C. Penal, por cento e vinte dias de multa, à taxa diária de cinco (5) Euros, no cômputo global de € 480.00.
III) - In casu, não se pode fazer correcção na TAS por aplicação das margens de erro.
IV) - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
V) - Em face do constante quer do regime do Decreto Regulamentar nº 24/98 de 30 de Outubro, da Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, da Lei nº 18/2007, de 17 de Maio e da Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro, a solução para o caso concreto, na nossa modesta opinião é a mesma, ou seja, não podia no caso concreto ser efectuado tal desconto.
VI) - De facto, os erros a que se alude no artigo 6 da Portaria nº 748/94 e no artº 8 da Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro, são considerados nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos em apreço, efectuados pelo Instituto Português da Qualidade, sendo de ter em conta o referido no artº 10 desta última Portaria quanto à validade dos aparelhos que tenham sido autorizados ao abrigo de legislação anterior à entrada em vigor da mesma.
VII) - Ao valor que consta dos talões emitidos por aquele alcoolímetro, não têm de se fazer desconto, uma vez que os níveis máximos de erro já foram tidos em consideração, na aprovação, verificações e ensaios a que aquele é sujeito.
VIII) - Ao fazê-lo a Douta Decisão padece do vício de erro notório na apreciação da prova, cfr. Artº 410, nº 2, al c) do C.P.P..
IX) – Assim atento o resultante do auto de notícia e elementos de prova, que foram vertidos na acusação e em função da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, dentre a qual o documento de fls. 3 a), a não pretensão do arguido na realização de contra-prova, o Tribunal não podia deixar de decidir de acordo com aquela, e dever considerar a taxa de 3, 38 g/l, ou seja, o facto dado como provado está em desconformidade com o que realmente se provou.
X) - Não se reportando, em termos de facto provado ao valor que resulta do exame, decidiu contra Direito.
XI) – Da Sentença recorrida não se verificam os pressupostos de aplicação do principio in dubio por reo, dado que da prova produzida não resultou qualquer elemento que pudesse causar a dúvida razoável sobre a taxa detectada e colocasse em causa o valor registado no talão de fls. 3 a). Da fundamentação de facto não consta que algum elemento de prova tenha infirmando ou suscitado alguma dúvida em relação ao valor registado.
XII) – Deve a al. d) dos factos provados ter a seguinte redacção d) - Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de 3,38 g/l.”.
XIII) - Em face a TAS de 3, 38 g/l, consideramos ser como justa nos termos conjugados do artº 40 e 71 do C. Penal uma pena de prisão não inferior a quatro (4) meses e vinte (20) dias, e a pena de multa substitutiva não pode ser inferior a cento e vinte e três (123) dias, atento os elementos a ter em conta para tal determinação, mantendo-se quanto a nós adequada a proibição de conduzir quaisquer veículos com motor por 5 meses.
XIV) – Ao não considerar para efeito de pena a aplicar a TAS de 3, 38 g/l e considerar, ao invés, a TAS 2,87 g/l, a M Juiz “a quo” violou o artº 40, nº 1 e nº 2, artº 71, nº 1 e 2, artº 77, nº 1 e 2, artº 292, nº 1, do C. Penal, artº 410, nº 2, al c) do C.P.P., artº 153, nº 1 e 158, nº 1, al) b) e 170 nº 3 e 4 do Código da Estrada e Decreto Regulamentar nº 24/98 de 30 de Outubro, o Decreto Regulamentar nº 24/98 de 30 de Outubro, a Portaria nº 1006/98 de 30 de Novembro, e, presentemente, a Lei nº 18/2007, de 17 de Maio e a Portaria nº 902-B/2007, de 13 de Agosto e Portaria nº 1556/07 de 10 de Dezembro e o princípio do in dubio por reo.”.
Terminou pelo pedido de revogação parcial da sentença recorrida – dando-se como provado que o arguido era portador de uma taxa de álcool no sangue de 3,38 g/l. – e de condenação do arguido numa pena de prisão não inferior a 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias e em pena de multa substitutiva não inferior a 123 (cento e vinte e três) dias, mantendo-se a proibição de conduzir quaisquer veículos com motor por 5 (cinco) meses.
3. Notificado do recurso, o arguido não apresentou resposta ao mesmo.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-geral-adjunto apresentou parecer em que se pronunciou por que o recurso merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido não respondeu.
6. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência para julgamento. Dos trabalhos da conferência procede o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no artº412º, nº1, do CPP, definem o seu objecto, as questões postas no recurso são as seguintes:
– Se, na sentença recorrida, se incorreu em erro notório na apreciação da prova, por ter considerado a margem de erro máximo de leitura admissível do aparelho de mediação da alcoolemia – Drager 7110 – na determinação da taxa de alcoolemia de que o arguido era portador.
- E se, em consequência da correcção do referido erro, a pena deve ser agravada, nos termos do pedido formulado.
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:
2.1. – Motivação de facto
2.1.1. – Factos Provados
Discutida a causa, provou-se que:
a) No dia 31 de Março de 2007, pelas 00h 45m o arguido conduziu o automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-SH pelo entroncamento entre as Ruas da Santa Casa da Misericórdia e do Viso, tendo sido interveniente num acidente de viação
b) Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,87 g/l.
c) Actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que conduzia veículo por via de circulação terrestre, afecta ao trânsito público, tendo ingerido bebidas alcoólicas, e querendo fazê-lo.
d) O arguido já foi condenado anteriormente por crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 05.11.2006
2.1.2 - Factos não provados:
Com pertinência ao objecto de processo não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que o arguido fosse portador de uma taxa de 3.38 g/l de álcool no sangue
2.1.3 – A convicção do Tribunal
O tribunal fundou a sua convicção nos depoimentos dos agentes da PSP C……….. e da Polícia Municipal, D…………, que depuseram de forma séria e isenta, relatando o segundo que viu um veículo a circular na via pública, levando de rastos um pára-choques, provavelmente resultado de um embate. Seguiu o veículo, interceptou-o e quando se apercebeu que o condutor estaria alcoolizado chamou a PSP. O agente da PSP confirmou ter submetido o condutor interceptado ao exame de pesquisa de álcool no sangue, tendo o resultado sido o que consta do talão de fls. 3. Identificou o condutor pelos respectivos documentos, que não lhe ofereceram dúvidas.
No que diz respeito à concreta taxa de álcool no sangue de que o arguido seria portador, o tribunal considera que a medição efectuada no Drager 7110 MKIII P está sujeita a uma margem de erro, conforme a menção constante a fls. 18 do “manual de operações” do Drager 7110, divulgado pela sociedade “Tecniquitel”que introduziu tal aparelho em Portugal.
O uso do dito aparelho no território nacional, com a característica descrita, foi validado através de “despacho de aprovação de modelo”, publicado a 25.09.1996 e em 05.03.1998 (referente a alterações) e emitido pelo Instituto Português da Qualidade, entidade com competência para o efeito, nos termos do estatuído pelo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 748/94, publicada no DR de 13.08.1994, na qual se definiam os requisitos a que tinham que obedecer os aparelhos destinados a efectuar as medições de álcool (sendo certo que tal Portaria se manteve em vigor até 11.12.2007, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98, de 30.10 e aludia a actual Lei 18/2007, de 17.05, no seu artº 14 nº 2).
Em tal Portaria aludia-se, de forma clara, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que eram os definidos pela norma NF X-20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal.
A Portaria 748/94 foi expressamente revogada pela Portaria 1556/2007, de 10.12.2007, que aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e na qual se continua a referir o Instituto Português da Qualidade como entidade competente para efectuar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Nesta nova Portaria continua a aludir-se, de forma expressa no seu artº 8º, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que são os definidos no anexo da própria Portaria.
Assim sendo, não resta senão concluir que o aparelho usado para medir o nível de álcool no sangue ao arguido nestes autos fornece um valor não totalmente rigoroso, porque sujeito a erro, que todavia se encontra compreendido dentro dos valores máximos legalmente admissíveis (motivo pelo qual o dito aparelho foi aprovado em Portugal e o seu uso continua a ser legal – cfr. artº 10 da Portaria 1556/2007).
A aplicação das apontadas margens de erro ao valor encontrado produz um intervalo de valores dentro do qual se há-de encontrar o valor de álcool no sangue de que o arguido era realmente portador (neste sentido, entre outros, Ac. TRP de 19.12.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Pinto Monteiro, Ac. TRP de 02.04.2008, relatado pelo Sr. Desembargador José Carreto, e Ac. Tribunal da Relação do Porto de 07.05.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Luís Teixeira, todos em www.dgsi.pt) .
A DGV divulgou mesmo uma tabela (que foi remetida aos tribunais através da Circular 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura) na qual se faz aplicação prática do acima referido, encontrando-se previsto para cada valor de álcool no sangue, obtido através do aparelho Drager 7110, o valor mínimo a que tal há-de corresponder, ou seja, o valor de álcool no sangue de que, pelo menos, o sujeito ao teste há-de ser portador, deduzida a margem de erro máximo aplicável.
De acordo com tal tabela, que se tem como boa, a uma taxa de álcool no sangue de 3,38 g/l corresponde, pelo menos o valor de 2,87 g/l, que é o valor que se considera nestes autos, atento até o princípio in dubio por reo, sendo certo que em audiência não se vislumbrou a possibilidade de produzir qualquer meio de prova adicional com vista a sanar esta questão.
No que se reporta aos antecedentes criminais do arguido, o tribunal valorou as declarações do arguido e o teor do CRC junto aos autos
Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras de experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.
3. A questão do teor de alcoolemia no sangue ([1]).
Disse-se no ARP de 2009/03/25:
A relatora, em acórdãos que já relatou, tendo por objecto a questão da dedução à TAS registada do erro máximo admissível, tem vindo a sustentar que, certos casos[2], o princípio in dubio pro reo reclama que o valor registado pelo alcoolímetro seja corrigido, para menos, em função do erro máximo admissível. Ou seja, ao valor registado pelo instrumento deve ser deduzido o erro máximo admissível correspondente à verificação do controlo metrológico do instrumento[3].
Com os fundamentos que passa, no que, agora, interessa, a reproduzir.
A – «Medir é o procedimento experimental pelo qual o valor momentâneo de uma grandeza física é determinado como um múltiplo e/ou uma fracção de uma unidade, estabelecida por um padrão, e reconhecida internacionalmente. O conceito de medição evoca, por isso, uma ideia de comparação entre uma dada grandeza com outra da mesma espécie, tomada como unidade (idealmente, esta medição deveria revelar o valor «verdadeiro» da grandeza a determinar, embora se opere normalmente com o conceito de valor verdadeiro convencional, por aquele não ser possível de alcançar). Uma medição perfeita, isto é, isenta de erros, no entanto, só poderia existir se existisse também um instrumento de medição perfeito e a grandeza sob medição tivesse um valor único, perfeitamente definido e estável.
«O problema, porém, é que não existem instrumentos de medição perfeitos, e por isso mesmo, nenhuma medição está isenta de erro, caracterizado como a diferença entre o valor da indicação do instrumento de medição utilizado e o valor verdadeiro (no sentido indicado) do que se pretende medir. Ignorando os grosseiros (de todo imponderáveis e que só a definição de protocolos de medição adequados, e a sua estrita aplicação na prática, poderá, em princípio, evitar), há erros que, sendo sistemáticos, podem ser conhecidos e, consequentemente, cujos efeitos podem ser controlados, e há erros que, sendo aleatórios, não podem ser (ou não podem ser totalmente) compensados.
«Para além disso, ainda que todos os componentes de erro conhecidos ou suspeitos tenham sido avaliados, e com base nos seus valores tenham sido realizadas todas as correcções adequadas e possíveis, permanecerá sempre uma dose de incerteza sobre a correcção do resultado, isto é, uma certa insegurança acerca de quão correctamente o resultado da medição representa o valor da grandeza objecto de medição.
«Do ponto de vista metrológico é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; (...).
«(...)
«Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante.
«O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivalente à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado. A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam.
B – «Há um quadro regulamentar destinado a garantir que os instrumentos utilizados para determinar o teor de álcool no sangue através do ar expirado funcionam adequadamente e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos.
«O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº748/94, de 13 de Agosto, anexo à mesma e dela fazendo parte integrante, previa que os alcoolímetros - instrumentos destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado (definição do nº 2 do Regulamento) – obedeçam às qualidades e características metrológicas e satisfaçam os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701 e sejam submetidos a um conjunto de operações: antes da sua colocação no mercado são submetidos a uma “Aprovação de Modelo”, pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), depois, a uma “Primeira Verificação”, antes de serem colocados em serviço, e, durante toda a sua vida útil, a “Verificação Periódica”, esta anual, verificações essas da competência do IPQ, podendo ser delegadas (cfr. nºs 4, 5, 7 e 8, 9, 10 e 11 do Regulamento).
«O mesmo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros definia determinados erros máximos admissíveis (EMA), quer para a “Aprovação de Modelo” e “Primeira Verificação”, quer para a “Verificação Periódica”. Os erros máximos admissíveis, em cada indicação, eram definidos pelos valores indicados nas alíneas do nº 6 desse Regulamento:
«a) Aprovação de modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação do modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
«b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
«c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo.»
«Actualmente, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é o que foi aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro – anexo à mesma e dela fazendo parte integrante –, a qual procedeu à revogação da Portaria nº 748/94, de 3 de Outubro.
«No que especialmente interessa, o Regulamento actual define os requisitos dos alcoolímetros (artigo 5º), as operações de controlo metrológico a que devem ser submetidos (artigos 5º e 7º) e define os valores dos EMA (artigo 8º e quadro anexo ao diploma, dele fazendo parte integrante).
«Os EMA estão, portanto, agora expressamente definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
«Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo, dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra[4].
«”A definição, através da Portaria nº 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a “Aprovação de Modelo” e “Primeira Verificação”, quer para a “Verificação Periódica”, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.”[5]
«O mesmo é válido para a definição dos EMA agora constante do quadro anexo à Portaria nº 1556/2007.
C – «Estando definidas as margens de erro máximo admissível para os alcoolímetros, correspondentes a cada verificação, se a medição registada pelo alcoolímetro é prova bastante da TAS[6], isso não significa que, para o juízo de certeza sobre a TAS, sejam irrelevantes ou não devam ser consideradas as barreiras limite dentro das quais esse valor é correcto.
«Em certos casos[7], o princípio in dubio pro reo reclama que o valor registado pelo alcoolímetro seja corrigido, para menos, em função do erro máximo admissível. Ou seja, ao valor registado pelo instrumento deve ser deduzido o erro máximo admissível correspondente à verificação do controlo metrológico do instrumento.
«Aceita-se, por isso, que o juiz de julgamento corrija, nesses casos, o valor registado pelo alcoolímetro deduzindo-lhe o erro máximo admissível.
«E, ao assim proceder, acata, afinal, o valor probatório do auto de notícia e da medição efectuada porque é, em função dela, que, justamente, obtém as margens de erro máximo admissíveis.
«O que o tribunal deve averiguar é o erro máximo admissível para o aparelho com que a medição foi efectuada. Uma vez que o erro máximo admissível para a aprovação de modelo e para a primeira verificação e o erro máximo admissível na verificação periódica e na verificação extraordinária são diferentes, terá de averiguar a qual dessas verificações corresponde a mais recente verificação a que foi submetido o alcoolímetro, antes da medição em causa.
«Ou seja, a realização da operação de dedução do erro máximo admissível reclama que, previamente, ele seja definido.
«O que pressupõe que se estabeleça, como facto assente, a qual das verificações previstas na lei foi submetido o aparelho com que foi efectuada a medição.
«O procedimento que temos por correcto é o seguinte:
«Na fundamentação de facto da sentença devem constar a TAS determinada pelo alcoolímetro – no caso, a da contraprova –, sem qualquer correcção, e a explicitação da mais recente verificação a que foi submetido o alcoolímetro, com que foi efectuada a medição, sendo este o facto que permite determinar o EMA, no caso.
«A partir desses dados de facto, na fundamentação jurídica, aí sim, é que cabem as razões por que o julgador corrige, e em que medida corrige, a TAS registada pelo alcoolímetro.»
3.1. Cumpre acrescentar que, nos termos da legislação ora em vigor – Portaria nº 1556/2007 –, os alcoolímetros devem cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos pela Recomendação OIMLR126 – artº 4º da Portaria – e que no que se refere ao controlo da qualidade e à verificação de controlo metrológico dos alcoolímetros, não há diferenças assinaláveis relativamente à legislação anterior – artº 5º da Portaria.
Ora, como já foi transcrito supra, no que se refere à TAS cuja verificação efectiva – por correspondência com a que foi medida –, se deu como provada na sentença recorrida, limitou-se, nesta, a consignar-se que: « [o arguido] era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,87 g/l».
Atenta a doutrina expressa no ARP que citamos, e a que aderimos, o que teria de ter sido dado como provado era a taxa medida pelo instrumento adequado – 3,38g/l – e seguidamente, caso fosse necessário, determinar o intervalo, entre o desvio, para mais e para menos, em que tal taxa poderia não corresponder ao teor real de álcool no sangue da pessoa sujeita à medição, para, em obediência ao princípio in dubio pro reo, se declarar qual a exacta medida, a partir do limite inferior desde intervalo de erro admissível, em que a TAS medida tinha necessariamente de ser efectiva. Para isso era forçoso que se estabelecesse qual a aferição em vigor do instrumento de medição.
3.2. Assim tomando como exemplo a medida realizada pelo alcoolímetro, de 3,38g/l, e considerando:
a) Que a Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, prevê que «a indicação dos alcoolímetros deve ser expressa em miligrama por litro – mg/l, de teor de álcool, no ar expirado – TAE» (artigo 3º, nº 1), embora os alcoolímetros possam «apresentar uma indicação suplementar em grama por litro – g/l, de teor de álcool no sangue – TAS, desde que evidenciem o respectivo factor de conversão» (artigo 3º, nº 2);
b) O disposto no artº 81º, nº 3 do Código da Estrada, que estabelece que «a conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue».
c) E o disposto no artº 8º da Portaria nº 1557/2007, de 16 de Dezembro e o teor do anexo desta, que é o seguinte:
« ANEXO
Os erros máximos admissíveis — EMA, são definidos pelos seguintes valores:
E sendo que a uma taxa de 3.38 g/l, corresponde uma TAE de 1,469 mg/l ([8]), no caso presente, teríamos, como desvios possíveis:
Mais 8%: 1,469+8%=1,58652;
1,58652X2,3=3,648996 g/l de TAS;
E, segundo idênticas operações:
Mais 5% = 3,547635 g/l;
Menos 5% = 3,209765 g/l.
Menos 8% = 3,108404 g/l
Temos, em resumo, que para uma TAS, na leitura do alcoolímetro, de 3.38 g/l, o erro máximo admissível se situa entre 3,54 g/l e 3,20 g/l ou entre 3,64 g/l e 3,10 g/l, conforme última verificação a que o aparelho tenha sido sujeito.
Daqui se retiram, desde já, algumas conclusões:
– A primeira delas é que, sem se saber a que tipo de verificação foi o aparelho sujeito pela última vez antes da leitura em causa, não pode haver qualquer pretensão de se calcular com precisão o erro máximo admissível. Assim, quando se decide aplicar uma percentagem de erro prescindindo desse facto, está-se a agir discricionariamente.
Afirmou-se, no Acórdão da Relação do Porto de 2009/04/01, proferido no processo nº 355/08.9GNPRT, sendo Relatora Isabel Pais Martins, que «(…) se a fundamentação de facto da sentença não contiver todos os factos necessários à determinação da TAS, em função do erro máximo admissível para o alcoolímetro, com que foi efectuada a medição que consta do auto de notícia e do talão que o acompanha, ocorre uma verdadeira insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício da alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a determinar o reenvio do processo para novo julgamento[9].» ([10])
Relativamente a esta solução de reenvio, entendemos que a mesma só fará sentido, quando for caso de, por intervenção do princípio in dubio pro reo – o que, em nossa opinião, só se justificará nos casos em que possa estar em causa a qualificação jurídica dos factos – se dever levar em conta a taxa de erro máximo admissível aplicável à leitura do alcoolímetro então concretamente em questão ([11]).
– A segunda é que as percentagens de 20% e de 30% de erro máximo admissível só são ponderáveis a partir de leituras de TAS da ordem dos 4,6 g/l. de álcool no sangue, situação que, felizmente, é muito rara, por que não é natural que as pessoas consigam, sequer, conduzir, com uma taxa de alcoolemia dessa ordem de grandeza.
Assim, pode dizer-se que os alcoolímetros em uso, mantém uma taxa de erro máximo admissível, que garante a sua fiabilidade, por a margem de erro padrão ser, efectivamente, admissível. É que taxas de erro da ordem dos 30% colocariam, já, a verificarem-se, problemas sensíveis de aplicação da lei.
Em todo o caso pensamos que tais taxas de 20% e 30% só podem ser levadas em conta na medida em que da sua aplicação não se obtenham resultados que correspondam a TAE inferiores a 2mg/l, porquanto sabemos que abaixo dessa taxa a percentagem para determinação do EMA, muda drasticamente.
E é de salientar que, independentemente, da TAS concretamente determinada, quando este problema de relativa diminuição da fiabilidade da leitura se coloca, nos estaremos necessariamente a mover em zonas de elevadíssimo grau da ilicitude, donde o problema da exacta determinação da TAS, também aí, perde alguma importância
Em suma, até TAS da ordem de 4,6 g/l – zona em que, repetimos, se situará a quase totalidade das medições, o EMA será calculado com base em percentagens de 5% e de 8% da TAE, dependendo do tipo da última verificação a que o aparelho de medida tiver sido sujeito.
– Finalmente há que concluir que o EMA, na grande maioria dos casos – se não na sua totalidade – tem uma projecção na variação da TAS que não justifica uma ponderação, autonomizada, em função dele, do grau de ilicitude e da culpa.
No nosso caso, as variações, para mais e para menos, da TAS medida, não justificariam que o julgador ponderasse uma pena substancialmente diferente daquela que aplicaria com base numa TAS de 3,38/g/l.
Resumindo, em nosso entender têm razão os que defendem que é a taxa de alcoolemia resultante da leitura do aparelho de medição que deve ser considerada na sentença.
É, em todo o caso, a única que pode ser levada aos factos provados, como sendo o resultado apresentado pelo aparelho legalmente homologado para se proceder à medição. Não há outra medida objectivamente determinada em que se possa fundamentar a aplicação do direito.
Como já deixamos sugerido supra, uma única situação justifica um procedimento distinto, que é o de da aplicação do EMA poder resultar uma desqualificação da conduta, em termos de descriminalização.
Afigura-se-nos que há, efectivamente, fundamento jurídico para tal.
Dispõe o nº 1 do artº 292º do CP que «quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal».
Da leitura do tipo legal resulta que é elemento objectivo do mesmo a verificação de, pelo menos, uma taxa de álcool no sangue de 1,2 g/l.
Esta taxa tem de ser verificada. Não refere o tipo legal de crime qualquer modo de determinação na taxa em causa, matéria que, como já vimos, está regulada em legislação avulsa.
Mas não há na lei, como não poderia deixar de ser, qualquer abertura para poder o elemento do tipo objectivo, consistente na taxa de álcool no sangue, ser preenchido mediante uma medição que apenas garanta uma aproximação ao que ela estabelece, podendo pecar por defeito. Ou há, objectivamente verificada, uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,2 g/l ou não há crime.
Ora, também como vimos, a própria legislação aplicável admite a possibilidade da existência de uma margem de erro nos aparelhos de medida, margem de erro essa que ela mesma define.
E, assim sendo, não há dúvidas de que, pelo conhecimento que lhe advém da própria lei, da possibilidade da existência desse erro, em certas situações limite, o juiz não poderá ultrapassar a dúvida sobre se a taxa de álcool no sangue de certos arguidos concretos, atingia ou não os 1,2 g/l. Ou seja, se foi ou não cometido o crime. E aqui temos como uma diferença que pode ser tida como não quantitativamente significativa, em termos de determinação de uma pena concreta, pode em situações de border line, ser crucial para se poder afirmar que foi cometido um crime.
Nestes casos, não temos qualquer dúvida de que o princípio in dubio pro reo tem de intervir em favor do arguido, levando à sua absolvição.
Tudo considerado, temos que, efectivamente, a sentença recorrida labora em erro de facto, quando deu como provado – em b) dos factos provados – que «Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,87 g/l».
E – para lá do erro de cálculo propriamente dito – errou na aplicação do direito, ao considerar que a incursão na prática do crime se verificou com uma TAS definida com dedução do EMA e ao basear nesta a determinação da medida da pena concretamente aplicável.
Entendemos que a situação pode ser ultrapassada, nesta instância, por este tribunal dispor de todos os elementos, de facto e de direito, necessários à correcta decisão da causa, tal como resulta do disposto no artº 426º, nº 1, do CPP, a contrario.
Porém há um outro aspecto, ainda, a considerar.
O interesse em agir, que é pressuposto processual do recurso, determina-se pelo pedido.
Afigura-se como de muito duvidoso interesse em agir um recurso cujo pedido acaba por se saldar numa alteração de três dias – de 120 para 123 – na pena de multa em que, em substituição de pena de prisão, o arguido veio a ser condenado ([12]).
Efectivamente, dadas as elevadas ilicitude e culpa que comporta a condução sob a influência do álcool, com uma taxa de álcool no sangue de 2,7 g/l, o acréscimo consequente a verificar-se que, afinal, a taxa era de 3,38 g/l não pode determinar uma agravação da pena substancial, já que a relação entre a taxa de alcoolemia e a pena não é aritmética e há a considerar todos os demais factores atendíveis.
No caso em pareço o MP obteve ganho de causa, correspondente a uma condenação por certo crime, numa pena de determinada natureza e, também, com certa medida. Concordou com a qualificação jurídica dos factos e com a natureza da pena aplicada. Concordou, mesmo, com a medida da pena acessória aplicada. E não se conforma com a medida da pena principal.
Porém, o aumento da ilicitude determinado pela correcção do erro verificado na sentença recorrida não justifica, por si só, a alteração de uma pena para a determinação da medida da qual já foi considerada uma ilicitude elevada e muito menos a justificará, quando, em termos práticos o pedido se resume a mais três dias de multa.
Como referem Simas Santos/ Leal-Henriques ([13]):
Cientificamente, não se pode falar em reacções padrão provocadas por uma certa quantidade de álcool ingerido, pelas razoes que já apontamos. Todavia, e fácil para os investigadores determinarem quais as zonas do cérebro atingidas em função do grau de alcoolemia do indivíduo. Assim, a partir de 1,0 gramas por litro de sangue, as funções motoras comeram a ser prejudicadas pelo álcool. Nesta altura, apesar de não ser evidente a embriaguez de um condutor, ela pode notar-se por uma certa dificuldade em acertar com a chave na fechadura da porta do carro ou na ignição. A este estado corresponde uma depressão nas camadas profundas do cérebro, mas ela so ocorre depois das camadas superiores terem sido atingidas. Estas ultimas são as responsáveis pela capacidade de controlo próprio, de julgamento, etc. A sua depressão inicia-se quando a percentagem de alcoolemia atinge os 0,04 ou 0,05 por cento (0,4 g/litro e 0,5 g/litro). O mais perigoso neste momento é a tendência que o indivíduo tem para mais facilmente realizar os seus impulsos.
Finalmente, quando se atinge os 4,0 ou 5,0 gramas de álcool por litro de sangue, entra-se no chamado estado de coma etílico, em que o indivíduo perde praticamente toda a noção do mundo que o rodeia. Antes disto, porem, e enquanto aumenta a quantidade de álcool ingerido, os reflexos e, de uma maneira geral, os sentidos vão perdendo faculdades, o que se traduz numa fraca capacidade de resposta às situações.
Curiosamente, o risco de provocar acidentes por parte de um automobilista embriagado aumenta significativamente até cerca de 2,0 gramas de álcool por litro de sangue, iniciando-se nessa altura uma descida brutal. Esta e a conclusão a que chegou o Comité Nacional de Defesa contra o Álcool da Bélgica, depois de aturados estudos...»
Com efeito, «a partir dos 2,0 g/litro, um ser humano normal aceita que esta embriagado e toma consciência de que o seu estado o impede de conduzir. Na maioria dos casos, e ele próprio que se recusa a guiar.
Dal que a zona mais perigosa se situe exactamente entre os 0,6 g/litro e os 2,4 g/litro.
Entendemos nós que a pena aplicada está proporcionadamente encontrada, tendo em atenção aos factores legais de determinação da pena concreta, de entre os quais avultam a culpa e as exigências de prevenção e, ainda, o grau da ilicitude, bem como as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, militem a favor do arguido ou contra ele.
Termos em que o recurso deve proceder, apenas, na medida em que este tribunal conheça da existência de um erro notório na apreciação da prova e o declare e corrija, improcedendo no mais, que se refere ao pedido de agravação da pena aplicada.
III.
Atento todo o exposto,
Acordamos em:
Dar parcial provimento ao recurso, alterando o facto dado como provado sob b) da matéria de facto provada para:
– «Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de 3,38 g/l».
E, no mais, negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida.
Não é devida tributação.
Porto, 2009/10/28
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Abílio Fialho Ramalho
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[1] Seguiremos, relativamente ao estado da questão da medição da taxa de alcoolemia no sangue, a fundamentação do Acórdão da Relação do Porto, de 25 de Março de 2009, proferido no processo nº 1292/08.2PAPVZ, relatora Isabel Pais Martins, que, de entre outros com a mesma Ex.ma relatora, actualiza tal questão e delimita a mesma em termos muito claros.
[2] Aqueles casos em que a dedução do erro máximo admissível conduza a uma TAS inferior a 1,2 g/l, ou seja, à não verificação do tipo objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
[3] Cfr., v. g., acórdãos de 05/03/2008, no recurso nº 68/08, e de 15/10/2008, no recurso nº 3665/08.
[4] Cfr., M. Céu Ferreira e António Cruz, «Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português de Qualidade», comunicação apresentada no 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, em 17/11/2006, online no endereço www.spmet.pt/2encontro_SPMT_1024.htm
[5] Ibidem.
[6] Refere Germano Marques da Silva (Crimes Rodoviários, Universidade Católica Editora, p. 81) que a utilização dos instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares é um meio de prova admissível da influência de álcool no sangue, embora os seus resultados fiquem sujeitos à livre apreciação do julgador.
[7] Temos em mente aqueles casos em que a dedução do erro máximo admissível conduza a uma TAS inferior a 1,2 g/l, ou seja, à não verificação do tipo objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
[8] Se 2,3/g/l (TAS) correspondem a 1mg/l (TAE), 3,38 g/l correspondem a 3,38/2,3=1,469 mg/l
[9] Solução que sustentámos, v. g. nos recursos n.os 68/08 e 3665/08, já referidos.
[10] Note-se que, em consequência do subsequente desenvolvimento da fundamentação do acórdão em referência, a decisão proferida foi de não provimento do recurso, uma vez que «a determinação exacta do EMA para o aparelho com que foi efectuada a contraprova seria, no caso, um acto absolutamente inútil».
[11] E, mesmo nesse caso, apenas quando a desqualificação penal dos factos depender do apuramento da diferença que vai de 5% a 8% – para dizê-lo de forma resumida –, porque quando não depender dessa diferença o facto da última verificação do aparelho será despiciendo.
[12] Não há dúvida de que, bastando o pedido de uma qualquer alteração da media da pena para justificar, no plano formal, a existência de interesse em agir, resta averiguar se esse “expediente formal”, comporta a substância necessária a uma séria ponderação da procedência do recurso.
[13] M. SIMAS SANTOS/ M. LEAL-HENRIQUES, Código de Processo Penal, Anotado, II Volume, 2.ª Edição, Rei dos Livros 2000, pág. 917.