Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I – Relatório:
I – 1.) No ..º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia, foi o arguido B………., com os demais sinais dos autos, submetido a julgamento, em processo comum com a intervenção de tribunal colectivo, acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01.
Efectuado o mesmo, veio aquele a ser condenado pela referida infracção na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
I – 2.) Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público, de forma confinada à questão da não aplicação ao arguido do regime penal especial para jovens previsto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, para o efeito concluindo da forma que se transcreve:
1.ª - O Regime Penal Especial para Jovens estabelecido no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, constitui o regime regra sempre que em causa estejam crimes cometidos por arguidos com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos à data da prática do crime, como sucede neste caso, em que o arguido tinha apenas 20 anos;
2.ª - Verificado tal pressuposto de aplicação desse regime especial, recai sobre o tribunal um verdadeiro poder-dever de ponderação e de aplicação ao caso concreto, caso haja condenação em pena de prisão, da atenuação especial da pena de prisão aplicada, nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, ex vi do 4.º daquele Decreto-Lei n.º 401/82;
3.ª - Atenuação especial que deverá ter lugar sempre que o juiz tenha razões sérias para crer que dela resultem vantagens para a ressocialização do jovem condenado;
4.ª - A existência ou não dessas razões sérias há-de resultar do conjunto dos factos provados, de modo a permitir traçar uma imagem global da personalidade do jovem condenado, das circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores à prática do crime que permitam ou não sustentar um juízo de prognose favorável sobre as acrescidas vantagens resultantes da atenuação especial para a sua reinserção social;
5.ª - Em qualquer das hipóteses, todavia, a decisão prevalecente terá de ser substancialmente fundada e fundamentada, sob pena de nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do Código de Processo Penal;
6.ª - No caso em apreço, o Tribunal “a quo” entendeu inaplicável o referido regime e, consequentemente, não atenuou especialmente a pena de prisão decretada, para tanto afirmando apenas «Ademais, dos factos provados também não resulta qualquer situação passível de levar à aplicação do regime sufragado no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, pois que aqueles factos não permitem sustentar que uma eventual atenuação da pena tivesse vantagens a nível da reinserção social do Jovem condenado».
7.ª - Ora, salvo o devido respeito por diferente e melhor opinião, tal afirmação, só por si, além de equívoca, é insuficiente para cumprir aqueles deveres de pronúncia e de fundamentação exigidos pela Constituição e pela lei penal como requisitos de validade das decisões judiciais, ou, dito de outro modo, cuja omissão implica a respectiva nulidade;
8.ª - Com efeito, aquele excerto da decisão, único em que se aborda e decide a questão da não aplicação “in casu” da atenuação especial prevista no referido Regime Penal Especial, para além da sua equivocidade sobre a consideração ou não pelo colectivo de estar verificado o pressuposto da idade do jovem condenado, traduz-se num cumprimento meramente formal do poder – dever que recai sobre o tribunal de equacionar e ponderar tal aplicação, o que equivale a uma verdadeira falta de pronúncia sobre questão que o tribunal devia conhecer;
9.ª - Além de se mostrar infundado e infundamentado, ou pelo menos insuficientemente fundamentado, uma vez que se limita a uma remissão genérica para o conjunto dos factos provados, que não discrimina, nem analisa criticamente, privando os destinatários do iter racional que conduziu àquela conclusão e à convicção do julgador e furtando-se a qualquer hipótese de sindicabilidade externa;
10.ª - Pelo que, incorre a decisão sob recurso, nessa parte, nas nulidades de falta de fundamentação e de pronúncia previstas nos citados artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do Código de Processo Penal, que aqui se argúem para todos os efeitos legais;
11.ª - Independentemente dessas nulidades, porém, a verdade é que, também pela positiva os autos reclamam a aplicação ao arguido do regime penal especial em questão, face à imagem global que do mesmo é possível extrair da matéria de facto provada, designadamente, quanto ao modo de actuação, à confissão, ao arrependimento, à inexistência de antecedentes criminais, à infância vivida, às aptidões profissionais e todas as demais circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores à prática do crime.
12.ª - De onde objectivamente emergem sérias razões para crer que da atenuação especial resultarão para o jovem condenado vantagens para a respectiva reinserção social, condição necessária, mas também suficiente, para que ela deva ocorrer, nos termos das normas sobreditas, com a consequente diminuição da pena de prisão aplicada;
13.ª - Violou, pois, o acórdão recorrido, por omissão e erro de interpretação e aplicação, os referidos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do Código de Processo Penal, 1.º a 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, e 40.º e 71.º a 73.º do Código Penal;
14.ª - Devendo, por isso, ser modificado na parte impugnada, no sentido da aplicação ao arguido do questionado Regime Penal Especial para Jovens, com os inerentes reflexos na pena a fixar, cuja medida se deverá situar na orla dos três anos e seis meses de prisão efectiva, uma vez que a suspensão da respectiva execução se mostra afastada em função das fortes exigências de prevenção e de reprovação social que no domínio do tráfico de estupefacientes se fazem sentir.
I – 3.) Não coube resposta ao recurso apresentado.
II – 1.) Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Ajunto teve vista do processo.
*
Tendo o recurso sido interposto já depois da vigência da alteração legislativa conferida ao Código Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não foi requerida a realização de audiência, nos termos do art. 411.º, n.º 5.*
Nessa conformidade seguiram-se os vistos dos Exm.ºs Sr.s Desembargadores Adjuntos.*
Realizando-se então a conferência.III – 1.) De harmonia com as conclusões apresentadas, são duas as questões suscitadas pelo recurso interposto pelo Ministério Público em torno da aplicação que terá (ou não) sido feita do regime penal para jovens previsto no DL n.º 401/82, de 23/09, pelo Colectivo da Maia:
- Nulidade, nessa parte, do acórdão, por falta de fundamentação;
- Aplicação efectiva de tal regime com redução para os 3 anos e 6 meses da pena aplicada.
II – 1.) Vamos conferir primeiro, a matéria de facto que se mostra definida:
Factos provados:
1. No dia 25 de Junho de 2007, pelas 11 horas, o Arguido desembarcou no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, sito em ………., Maia, provindo do Voo TP 192, com origem em ………., tendo, nessa altura, sido sujeito a controlo levado a cabo pela Delegação Aduaneira desse mesmo Aeroporto.
2. No decurso desse controlo apurou-se que aquele transportava no interior da sua mala de porão com a etiqueta TA591158, dissimulado no interior de dois sacos de café e de dois pacotes de caldo de galinha, uma substância branca que se veio a constatar ser cocaína com o peso líquido de cerca de 3006,48 gramas, cujas características conhecia.
3. A cocaína supra referida foi entregue ao Arguido em ………., no Peru, por um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar e com a finalidade de ser entregue a um outro cuja identidade se desconhece, em ………., Suíça, que o contactaria para o efeito.
4. O Arguido aceitou transportar a cocaína em causa nas circunstâncias descritas por quantia pecuniária não apurada.
5. O Arguido não tem qualquer ligação familiar, laboral e de amizade com as pessoas residentes em Portugal e não tem qualquer interesse na sua estadia neste país.
6. A única razão para a sua deslocação a Portugal foi a de deter e transportar a cocaína de ………. para ………. .
7. O Arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo quais as características e natureza do produto estupefaciente que detinha e transportava e que a sua detenção e transporte não lhe era permitido, o que quis.
8. Ao assim proceder bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
9. O Arguido admitiu os factos acima descritos e demonstrou arrependimento.
10. O Arguido e a sua Mãe suportam dois empréstimos bancários para aquisição de móveis.
11. Na data da prática dos factos era operário fabril e tinha em vista auferir 7000 Coroas Estónias.
12. O Arguido e a sua Mãe habitavam num apartamento próprio.
13. O Arguido esteve internado 9 anos num colégio.
14. Não consta que tenha antecedentes criminais.
III – 3.1.) De harmonia com o preceituado no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, diploma que entre nós introduziu o regime penal especial para Jovens Adultos, se ao caso for aplicável pena de prisão – como sucede na situação em presença, por força do disposto no art. 21.º, n.º1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e das considerações tecidas a propósito do preenchimento da respectiva estatuição - deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º (inicialmente art.ºs 72.º e 73.º) do Código Penal, se “tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
No que concerne à natureza deste “dever”, está hoje perfeitamente adquirida na Jurisprudência a ideia de que “o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever. Ou seja, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se verificam aquelas sérias razões, e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena. Não o fazendo, deixa de decidir questão de que devia conhecer e consequentemente de cometer a nulidade de omissão de pronúncia do art. 379.º, n.º1, al. c), primeira parte, do CPP” – (por todos, Ac. do STJ de 22/11/2007, no processo 07P1600, consultável no endereço electrónico www.dgsi.pt/jstj).
Em todo o caso, na situação do acórdão proferido nestes autos, a eventual omissão verificada não assume esses exactos contornos.
Não só o Tribunal não ignorou a circunstância traduzida na jovem idade do arguido (veja-se por exemplo, que a nível da determinação da pena relevou a sua “tenra idade”, donde estar perfeitamente inteirado do facto do mesmo ser muito novo), como também não deixou de fazer menção expressa àquele diploma e as “razões” que lhe são subjacentes, quando no sequência do afastamento da atenuação especial da pena que poderia decorrer de uma motivação baseada nas dificuldades económicas do agente, deixou consignado:
«Ademais, dos factos provados também não resulta qualquer situação passível de levar à aplicação do regime sufragado no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, pois que aqueles factos não permitem sustentar que uma eventual atenuação da pena tivesse vantagens a nível de reinserção social do jovem condenado».
Concordamos que não será uma fundamentação muito concludente, já que assente numa remissão abstracta para a generalidade dos factos provados, para mais operada de forma negativa e sem que a decisão se detenha na consideração individualizada de qualquer um deles.
Do mesmo modo que acompanhamos o Digno Recorrente, quando o mesmo expressa as suas dificuldades em obter o exacto alcance da explicação racional e lógica que justifica tal dissenção.
Já não o fazemos, porém, quando pretende equivaler tal deficiência a uma total ausência de fundamentação e nessa medida, também, de pronúncia sobre aquela matéria, com a consequente nulidade.
Com melhores ou piores justificações, temos por evidente que no universo dos factos disponíveis, o Tribunal não encontrou quaisquer razões para crer que da atenuação resultavam vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Ocioso será consignar, que quer numa perspectiva intra ou extraprocessual, deveria ter fundamentado melhor tal prognóstico negativo.
Mas como vimos defendendo, na esteira aliás da ideia que preside ao estabelecimento das nulidades no actual Código de Processo Penal, aquele vício deverá ser reservado em princípio para as desconformidades mais gritantes do acto em relação ao seu modelo legal, ou como o menciona Maia Gonçalves (Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, Almedina 11.ª Ed., pág.ª 303), em relação “à estrutura essencial do processo criminal”.
E ainda que em termos de sentença exista neste campo norma especial a traduzir um nível particular de exigência, a decorrente do citado art. 379.º do Cód. Proc. Penal, tal não colide frontalmente, em nossa opinião, com as exigências aqui colocadas por tal preceito, que se dirigem sobretudo para a necessidade da existência de uma decisão expressa sobre essa matéria.
É que se os motivos apresentados não eram claros, o pedido do seu melhor esclarecimento ou a arguição da eventual irregularidade traduzida na deficiência da respectiva fundamentação, forneceriam o remédio suficiente para colmatar tal vicissitude.
Do mesmo modo que não inabilitam, (como não inabilitaram), a possibilidade de recurso sobre aquela decisão, pois onde o Tribunal não viu qualquer motivo para atenuação especial pôde o Recorrente defender precisamente o contrário.
Porém, onde reside o cerne de tal prognóstico?
III – 3.2.) Se o enunciado de que depende a actuação do poder-dever contido naquele art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23/09, não assume na sua letra uma expressão muito complexa, mais difícil será seguramente a significação ou densificação dos critérios que permitem sustentar as referidas “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Segundo o respectivo preâmbulo, tal diploma parte da ideia “de que o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado”, concepção que se reforça com a invocação das contribuições resultantes das ciências humanas e da política criminal para entroncar “num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade”.
Nesta perspectiva, “o direito penal dos jovens imputáveis deve, tanto quanto possível, aproximar-se dos princípios e regras do direito reeducador de menores”.
“Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção.”
A este conjunto de enunciados acode a Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça com um enquadramento orientativo que, prima facie, só autorizará o afastamento de tal atenuação em casos muito particulares.
Se compulsarmos, por exemplo, o Ac do STJ de 15/02/2007, proferido no processo 06P4681 (tal como todos os demais de outra maneira não referenciados, disponíveis no endereço electrónico www.dgsi.pt/jstj), poderemos aí ver defendida a afirmação, em como tal atenuação «não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente”, ou sequer, «contra ela poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade».
Nesta conformidade, não se estranhará pois, que surja uma corrente cada vez mais expressiva no nosso mais Alto Tribunal, a propugnar que “a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, previsto no DL n.º 401/82, de 23/09, é o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária” (neste sentido, por todos, os acórdãos de 03/03/2005 no processo 04P4706, e de 11/04/2007 no processo 07P645), concepção, aliás, já com tradução na Jurisprudência desta Relação, como o evidencia o douto acórdão de 12/09/2007, proferido no processo 0742175.
Mas se concordamos em como a gravidade do crime possa não funcionar, em si mesma, como um índice autónomo para o afastamento daquela atenuação, temos mais “dificuldades” em aceitar, sobretudo no seu alcance, a que com o devido respeito poderíamos chamar de mais “estremada”, resultante do último segmento da enunciação acima transcrita.
É que o próprio preâmbulo do DL n.º 401/82, não deixa de contemplar a aplicação da própria prisão “quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade”.
Do mesmo modo, não faltam decisões do próprio Supremo a sustentar que «a aplicação do regime penal especial para jovens não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas, ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhes, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” e garantia de protecção dos bens jurídicos de básica observância comunitária.»
«Quer isto significar que, não obstante a emissão de um juízo de prognose favorável a propósito de um arguido jovem, pode este revelar-se insuficiente se colidir com a “última barreira” da defesa da sociedade, aqui incontornável bastião» (cfr. ac. de 28/03/2007, no processo 07P653).
No mesmo sentido, o acórdão de 31/10/2007, no processo 07P3484, ao se referir que «O DL n.º 401/82 de 23 de Setembro ao instituir um direito mais reeducador do que sancionador, não esqueceu, porém, que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesse fundamentais da comunidade,” e por isso, não exclui a aplicação da prisão a jovens imputáveis quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade prevenção da criminalidade».
Mas mesmo para quem defenda a aplicação regra daquele regime, a situação especial dos crimes de tráfico de estupefaciente (e em concreto a dos chamados “correios de droga”) não deixa de merecer considerações particulares.
«Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, não só pelo enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que lhe andam associadas, quer nas famílias, quer decorrentes de infracções concomitantes, quer ainda pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades do tráfico.
A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que punindo as actividades do tráfico, protegem tais valores» (Ac. do STJ de 11/04/2007, no processo 07P645).
III – 3.3.) Mas se assim é, como construir a fundamentação das mencionadas “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”?
Sendo um prognóstico com algumas semelhanças ao do postulado para a suspensão da pena pelo art. 50.º, n.º 1, do Cód. Penal, naturalmente que a sua identificação total com aquele não se verifica.
Desde logo, porque estamos numa fase a montante das operações de determinação da própria sanção, em que se procura fixar a respectiva moldura.
Em todo o caso, tal não significa também, que não possam existir áreas de sobreposição entre ambos…
O cerne daquela distinção passará seguramente pelo cunho especialmente direccionado pela prevenção especial que tal regime convoca.
Ainda assim, fazendo apelo a quadros operativos mais concretos, segundo o acórdão do STJ de 07/11/2007, no processo 07P3214, “a aplicação do regime que consiste na atenuação especial da pena quando seja aplicável pena de prisão (…) depende, pois, do juízo que possa (deva) ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e deve ser positivo quando as diversas variáveis a considerar (idade, situação familiar, educacional, vivências pregressas, antecedentes de formação) permitam uma prognose favorável (ou, com maior rigor, não empeçam uma prognose favorável) sobre o futuro desempenho da personalidade (…).
Ou se se quiser, numa outra perspectiva que não deixará de ser igualmente relevante, «importará perceber se o desenvolvimento sócio-psicológico do jovem ainda consente uma qualquer intervenção de ajustamento e de consolidação da personalidade que funcione como uma “vantagem para a sua reinserção social”. Ou se pelo contrário, qualquer intervenção já é tardia, perante uma personalidade que apresenta o seu quadro de desenvolvimento concluído, revelando um discernimento claro nas opções de vida que tomou» (cfr. o acórdão desta Relação de 12/09/2007, proferido no processo 0742175, já acima citado).
III – 3.4.) O quadro factual fornecido pela matéria provada não é realmente muito exuberante em termos de facultar um funcionamento amplo destes critérios.
Teremos como adquirido que o arguido deverá ser considerado como primário.
À data do cometimento do delito tinha vinte anos e mostrava-se laboral e familiarmente inserido.
Demonstrou arrependimento e ainda que o termo empregue para caracterizar a admissão que fez dos factos não seja “confessou”, resulta explicitado que confirmou pelo menos o transporte da droga e a respectiva contrapartida, bem como o conhecimento de que não poderia adoptar tal conduta.
Gostaríamos de ter ficado a saber a razão do mencionado internamento num colégio durante 9 anos, e bem assim a explicação para a circunstância de um jovem oriundo da Europa Central, aparecer no Peru e depois percorrer a já conhecida rota São Paulo x Lisboa/Porto.
Não será isso um índice daquela maturidade pessoal, ou deverá ser circunstância a levar em conta como resultado primacial das dificuldades económicas?
Qualquer que seja a resposta, segundo o acórdão do STJ de 03/03/2005, no processo 04P4706 “a escassez de elementos que permitam uma decisão positiva e especialmente fundadas sobre as características da personalidade do arguido não pode ser negativamente valorada, quando também se não provem factos que decisivamente apontem para a conformação de uma personalidade de contornos problemáticos e decisivamente avessa aos valores da ordem jurídica”.
Ora no caso dos autos a situação do arguido está longe de ser esta última.
Para além de por via de uma pena mais curta se potenciar uma mais rápida inserção daquele no seu país de origem, como vimos, a matéria de facto em termos objectivos nada lhe aponta em desabono, antes até faz militar a seu favor algumas circunstâncias que caucionam a sua capacidade de reinserção.
Pelo que, em princípio, não haveria que denegar aquela atenuação especial.
III – 3.5.) Acontece todavia, que estamos perante um crime com contornos especiais em termos de prevenção geral.
Para as redes de narcotráfico que comandam este tipo de operações, no fundo, nenhum factor é inocente.
Se um destino potenciar melhor segurança e condições de impunidade, esse será o escolhido.
Se um dos meios de dissimulação se mostrar pouco idóneo, procurar-se-á outro.
Se uma nacionalidade se revelar excessivamente “batida” pela acção preventiva das autoridades policiais, escolher-se-á uma diferente.
E se no universo da enorme fungibilidade destes meios se mostrar mais conveniente que o transporte seja assegurado por jovens imputáveis, pois que a criatividade aqui não tem limites, a tanto se recorrerá.
Nesta conformidade, entendemos que atenuação que caberia poder efectuar-se no caso concreto com base na inserção social do arguido, esbarra com as “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” e a “garantia de protecção dos bens jurídicos”.
Ainda assim, reconsiderando as razões de integração decorrentes dessa jovem idade, entendemos que aquelas exigências de prevenção geral concedem na redução da pena a aplicar ao arguido B………. ao mínimo legal correspondente à infracção, isto é, 4 anos de prisão.
Nesta conformidade:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, no parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Publico acorda-se em reduzir para os 4 (quatro) anos de prisão efectiva, a pena aplicado ao arguido B………. em função do apurado crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 9 de Abril de 2008
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Abílio Fialho Ramalho