Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 362/09.4TTBGC.P1 |  |
ABANDONO DE TRABALHO
DENÚNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO
II - O abandono do trabalho pressupõe a intenção do trabalhador não retomar o trabalho, intenção essa que deverá ser revelada por factos que, com toda a probabilidade, o demonstrem, o que não ocorre se da matéria de facto provada decorre que a A. esteve de baixa médica desde 08.01.07, a qual foi sucessivamente prorrogada e da qual sempre foi dado conhecimento à Ré.
III - O abandono do trabalho, para valer como denúncia do contrato de trabalho, só pode ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do mesmo (ou da sua presunção) através de carta registada com aviso de receção enviada para a última morada conhecida do mesmo, cabendo o ónus de alegação e prova do cumprimento dessa formalidade ao empregador.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 521)
Adjuntos: Des. António José Ramos
Des. Eduardo Petersen Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, patrocinada pelo Digno Magistrado do Ministério Público, intentou a presente ação declarativa de condenação emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C… e marido, D…, pedindo que:
- Seja declarado ilícito o despedimento de que foi vítima;
- Sejam os RR. condenados a pagar-lhe a quantia de €390,00 a título de retribuições vencidas nos trinta dias que antecederam a propositura da ação, bem como as que se vencerem até à data da sentença e uma indemnização não inferior a €3.120,00;
Subsidiariamente, para a hipótese de não ser declarado ilícito o despedimento, sejam os RR. condenados a pagar à A. 60 dias de retribuição correspondente ao aviso prévio e ainda a compensação pela extinção de posto de trabalho;
- Independentemente da procedência destes pedidos, sejam os RR. condenados a pagar-lhe:
- €78,00 referente a seis dias de trabalho;
- €780,00 relativo as férias vencidas em 1/01/07 e correspondente subsídio férias;
- Juros de mora à taxa legal.
Alegou, para tanto e em síntese, que:
a) Os RR. são casados entre si, revertendo a atividade de cada um em proveito comum do casal e dedicando-se a R. esposa à atividade de restauração e similares;
b) A A. foi admitida ao serviço da R. em abril de 2001, com a categoria profissional de cozinheira de 3ª, tendo prestado serviço até 6/01/2007, data em que a A. entrou de baixa por doença e assistência a familiar, baixa que foi sucessivamente prorrogada e da qual sempre deu conhecimento à R.;
c) Em 6/04/2009 a A. apresentou-se no seu local de trabalho, mas foi-lhe dito pela R. que não tinha mais trabalho para lhe dar, alegando encerramento do estabelecimento, assim fazendo cessar unilateralmente o contrato de trabalho sem observância do procedimento legal e sem justa causa;
d) a R. não lhe pagou qualquer compensação pela cessação do contrato de trabalho, bem como a retribuição de seis dias de trabalho prestado em janeiro de 2007 e a retribuição de férias e subsídio de férias vencidos em 1/1/2007, que não gozou.
Os RR. contestaram, excecionando a ilegitimidade passiva do R. marido e impugnando no essencial os factos alegados pela A., defendendo que foi esta quem, após ter entrado de baixa, deixou de trabalhar para a R., passando a trabalhar noutros estabelecimentos.
A A. respondeu pugnando pela improcedência da exceção.
Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a exceção de ilegitimidade passiva do R., e dispensou-se a seleção da matéria de facto.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova pessoal, e havendo a A., no seu início, reduzido o seu pedido para a quantia de €3.120,00, mais juros e retribuições vencidas e vincendas desde os trinta dias que antecederam a propositura da ação, mantendo-se os pedidos formulados nos parágrafos I, II e III al. c), declarando que reconhece ter recebido os valores constantes do pedido formulado no parágrafo III als. a) e b) relativo aos dias de trabalho e subsídio de férias de 2007.
Decidida a matéria de facto, de que não foram apresentadas reclamações, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência, condenou os RR. a pagarem à A.:
a) a quantia de € 900,00 (novecentos euros) pela inobservância do prazo de 60 dias de aviso prévio relativamente ao encerramento do estabelecimento;
b) a quantia de € 3.681,37 (três mil seiscentos e oitenta e um euros e trinta e sete cêntimos) a título de compensação pela caducidade do contrato de trabalho;
c) juros de mora, vencidos e vincendos, desde a citação até integral pagamento, à taxa legal.
Inconformados, vieram os RR. recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
1 – O contrato de trabalho outorgado entre a Ré recorrente e a Autora deve ser declarado como o é, um contrato de trabalho a termo ocorrendo o seu términus com o fim da concessão da exploração do estabelecimento.
2 – Como contrato a termo que é, a Ré recorrente não se mostra obrigada ao pagamento de qualquer indemnização pela extinção do contrato de trabalho decorrente do fim do mesmo.
3 – Resultando como resulta quer da matéria de facto dada como provada, quer do depoimento da testemunha na qual o tribunal a quo sufragou a sua decisão, que a Ré detinha o estabelecimento comercial em regime de exploração temporária e que a Autora tinha sido do facto avisada, isto é, que a duração do seu contrato de trabalho estava condicionada ao período de exploração do estabelecimento, desde logo deveria ter sido propalada douta decisão que conferindo ao contrato de trabalho em causa a tipicidade de
contrato de trabalho a termo, ao assim o não entender a Meritíssima Senhora Juíza interpretou de forma manifestamente errada a tipicidade/qualificação do contrato.
4 – A Autora durante o período em que estava de baixa médica, prestou serviços congéneres (trabalhou) em empresa concorrente da Ré.
7 – Verifica-se Abandono de Trabalho.
8 – Existe términus/extinção de contrato de trabalho pelo decurso do prazo de contrato e não extinção de posto de trabalho.
TERMOS EM QUE
Nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser propalado douto acórdão que na procedência do presente recurso, absolva a Ré do Pedido (…)
A Recorrida contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Matéria de Facto Provada:É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância:
1- Os RR são casados entre si, no regime da comunhão de adquiridos.
2- A R esposa dedica-se à atividade de restauração e similares.
3- Nesta sua atividade explorou um restaurante "E…".
4- Em abril de 2001, mediante simples ajuste verbal e por tempo indeterminado a R. esposa admitiu a A. para prestar serviço sob as suas ordens, direção e fiscalização, com a categoria de cozinheira de 3ª.
5- Consistindo as suas funções em confecionar as refeições para os clientes do estabelecimento.
6- Trabalhando em horário de quarenta horas semanais.
7- Auferindo em 2006 o salário mensal de €390,00, acrescido de refeição fornecida em espécie.
8- Trabalho que a A. prestou à R. esposa até 6 de janeiro de 2007.
9- Em 8 de janeiro de 2007, a A. entrou de baixa por doença e por assistência a familiar.
10- Baixa médica que foi sucessivamente prorrogada e da qual foi sempre dado conhecimento à R.
11- No dia 6 de abril de 2009 a R. procedeu ao encerramento do estabelecimento, tendo sido a A. avisada de tal facto telefonicamente por uma colega de trabalho.
12- No dia seguinte, a A., juntamente com mais duas trabalhadoras do estabelecimento, apresentou-se em casa da R., tendo esta, em tal ocasião, entregue à A. o Mod. RP 5044-DGSS - Declaração de Situação de Desemprego que se encontra junto aos autos a fls. 57 e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido, tendo a R. assinalado no mesmo como motivo de cessação do contrato de trabalho a opção “Morte do empregador, extinção ou encerramento da empresa (quando não se verifique a transmissão do estabelecimento ou empresa)”.
13- A A., entre 15 de março de 2008 e 7 de abril de 2009, prestou ocasionalmente algumas horas de trabalho num restaurante denominado “F…”, o que aconteceu algumas noites e fins de semana.
14- Os trabalhadores do restaurante "E…", sito em …, tinham conhecimento que o estabelecimento tinha uma concessão camarária de 10 anos, que terminava em junho de 2008.
15- O estabelecimento encerrou em abril de 2009, no termo do período do contrato de concessão, após se terem frustrado as diligências da R. junto da Câmara Municipal … para obter a prorrogação da concessão.
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Nas suas alegações, os Recorrentes procedem à transcrição de excerto de um depoimento testemunhal.Todavia, não referem, nem, muito menos, concretizam qualquer facto da decisão da matéria de facto de cuja resposta discordem e que pretendam ver alterado, sendo que, nos termos do art. 685º-B, nº 1, al. a), do CPC (na redação do DL 303/2007, de 24.08), constitui um dos requisitos indispensáveis da impugnação da decisão da matéria de facto a indicação dos concretos pontos de facto que o Recorrente considera incorretamente julgados.
Aliás, os Recorrentes nem requerem a alteração de qualquer ponto da decisão da matéria de facto.
Deste modo, tem-se como assente a factualidade dada como provada pela 1ª instância.
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III. Do Direito1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC, na redação introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na redação anterior à introduzida pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões do recurso, com exceção das matérias de conhecimento oficioso, delimitam o seu objeto.
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
- Se o contrato de trabalho deve ser considerado como contrato de trabalho a termo e se, por consequência, cessou pelo decurso do prazo;
- Se ocorreu abandono do trabalho.
2. Previamente à apreciação das questões vertidas nas conclusões, importa referir o seguinte:
Nas alegações os Recorrentes referem que existe contradição entre os factos provados e a decisão recorrida.
Não enquadram tal alegação em nulidade de sentença (nem invocam qualquer preceito), assim como não o vertem nas conclusões, nem no requerimento de interposição do recurso.
De todo o modo, dir-se-á o seguinte:
As nulidades de sentença devem ser invocadas expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, como o dispõe o art. 77º, nº 1, do CPT. E, como é uniformemente entendido, o incumprimento de tal disposição determina a extemporaneidade da sua alegação.
No caso em apreço, se com o alegado os Recorrentes pretendiam invocar a nulidade da sentença, essa invocação é extemporânea uma vez que não teve lugar no requerimento de interposição do recurso.
De todo o modo, dela nunca se poderia conhecer uma vez que, nas conclusões do recurso, não é invocada qualquer nulidade de sentença, sendo que as conclusões delimitam o objeto do recurso.
Finalmente, a alegada contradição não se prende com qualquer nulidade de sentença, mas sim com eventual erro de julgamento decorrente do mais que os Recorrentes referem nas alegações e verteram nas conclusões e que, de seguida, se apreciará.
3. Quanto à 1ª questão
Entendem os Recorrentes que o contrato de trabalho celebrado com a A. consubstancia um contrato de trabalho a termo atento o prazo de duração do contrato de concessão da exploração do estabelecimento onde a A. prestava o seu trabalho, o que era do conhecimento desta.
Mais consideram, em consequência, que o contrato terminou pelo decurso do seu prazo decorrente do fim dessa concessão e que, assim, não é devida à A. qualquer indemnização por extinção do posto de trabalho.
Antes de mais, importa esclarecer que a sentença recorrida não considerou, como forma de cessação do contrato de trabalho, o despedimento por extinção do posto de trabalho, mas sim a caducidade do contrato de trabalho decorrente do encerramento do estabelecimento – arts. 343º, al. b), e 346º, nº 3, do CT/2009. E, diga-se, mais considerou que, não tendo a A. feito prova de que a Ré não fosse uma micro-empresa, não era aplicável, atento o nº 4 do art. 346º, o procedimento previsto nos arts. 360º e segs. (relativos ao despedimento coletivo) a que se reporta o nº 3 do citado art. 346º.
Feito tal esclarecimento, importa apreciar da questão suscitada pelos Recorrentes.
E, diga-se desde já, não tem a mesma o mínimo de fundamento legal.
Desde logo, do nº 4 dos factos provados decorre que a A. foi admitida ao serviço da Ré, em abril de 2001, por ajuste verbal e por tempo indeterminado, o que, sem mais, afasta a existência de um contrato de trabalho a termo.
De todo o modo, dir-se-á o seguinte:
A mera circunstância do estabelecimento onde a A. prestava o seu trabalho ser explorado pela Ré em regime de concessão camarária que terminaria em junho de 2008 nem constitui, sequer, qualquer fundamento válido para o recurso à contratação a termo, pelo prazo dessa concessão, quer porque nem se integra em nenhum dos motivos, previstos no art. 41º, nº 1, do DL 64-A/89, de 27. 02 (o aplicável ao caso, na redação anterior à introduzida pela Lei 18/2001, de 03.07, atenta a data da admissão da A. e o disposto no art. 8º, nº 1, da Lei 99/2003, de 27.08[1]), que permitiriam a sua celebração, quer porque excederia o limite máximo da contratação a termo, de três anos, previsto no art. 44º, nº 2, desse diploma, o que, tudo, sempre determinaria a conversão do contrato em contrato sem termo – arts. 41º, nº 2, e 47º do mesmo.
E, no mesmo sentido, dispõem os diplomas subsequentes [CT/2003 – arts. 129º, 130º, nº 2, 139º, nº 1 e 141º - e o CT/2009 – arts. 140º, 148º, nº 1, al. c) e 147º, nº 1, al. b)].
Acresce que os Recorrentes parecem olvidar que a celebração de contrato de trabalho a termo está sujeito à forma escrita, do qual deverá também constar a indicação do motivo justificativo do termo aposto, considerando-se como contrato sem termo o que seja celebrado verbalmente e, bem assim, aquele que, ainda que porventura fosse celebrado por escrito, não contivesse a indicação do motivo justificativo – art. 42º, nºs 1 e 3 do DL 64-A/89, tal como, também no mesmo sentido, dispõem os diplomas subsequentes [arts. 131º, nºs 1 e 4 do CT/2003 e 141º, nº 1 e 147º, nº 1, al. c), do CT/2009].
Refira-se que, como é entendimento jurisprudencial uniforme, a forma escrita (com a indicação, nos termos dos preceitos mencionados, do motivo que justifica a aposição do termo) do contrato de trabalho a termo consubstancia formalidade de natureza ad substantiam. Tal decorre do disposto no art. 364º, nº 1, do Cód. Civil, nos termos do qual “1.Quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por documento que não seja de força probatória superior”, sendo que a formalidade apenas terá natureza ad prabationem se resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração.
Nem da lei resulta, muito menos claramente, que a exigência da forma escrita para o contrato de trabalho a termo tenha intuito meramente probatório, nem que esse é o desiderato de tal exigência legal.
A contratação a termo tem natureza excecional, devendo o contrato de trabalho ser celebrado por escrito e com observância, no que se reporta à justificação da sua celebração, dos requisitos de forma exigidos pelas disposições citadas, os quais visam a verificação externa da conformidade da situação concreta com a tipologia constante dos preceitos que permitem a sua celebração e a realidade e a adequação da própria justificação invocada face à duração estipulada para o contrato.
E, por outro lado, é a própria lei que prevê, como cominação da preterição desses requisitos formais, que o contrato seja tido como sem termo.
No sentido da natureza ad substantiam do contrato a termo, vejam-se, entre outros, os Acórdãos do STJ de 18.06.2008 (Processo 08S936) e de 28.04.2010 (processo 182/07.0TTMAI.S1), e desta Relação do Porto de 14.07.2010[2], (Processo nº 289/09.0TTGDM.P1), todos in www.dgsi.pt, bem como da mesma Relação, de 26.09.2011, proferido no Processo 1993/09.2TTPRT.P1[3].
De todo o modo, mesmo que, porventura, a exigência da forma escrita constituísse formalidade de natureza ad probationem (o que se admite por mera hipótese de raciocínio), nem a pretensão da Recorrente poderia obter sucesso, uma vez que, nos termos do art. 393º, nº 1, se a declaração negocial necessitar de ser provada por escrito não é admitida prova testemunhal.
No caso, não foi feita prova da redução a escrito do contrato de trabalho, que a Recorrente pretende que seja a termo, redução a escrito essa que nem sequer foi alegada, assim como não foi junto aos autos qualquer escrito consubstanciando a celebração do contrato de trabalho entre a A. e a Ré.
Improcedem, assim e nesta parte, as conclusões do recurso.
3. Quanto à 2ª questão
Tem esta por objeto saber se ocorreu abandono do trabalho por parte da A., como pretendem os Recorrentes. E, para tanto, sustentam que a A., em período que se encontrava de baixa médica, prestou trabalho, de “forma clandestina” em outro restaurante concorrente, o que torna ilegítima a situação de baixa médica, com a sua consequente revogação e, por isso, com a obrigação de se apresentar ao trabalho. Não o tendo feito, incorreu “na prática de abandono do trabalho”.
Na contestação, os RR. enquadraram a referida factualidade na resolução, por iniciativa da A., do contrato de trabalho, não invocando a figura do abandono do trabalho, a qual constitui questão nova, que não foi como tal apreciada pela 1ª instância (que apreciou a questão no âmbito da resolução do contrato de trabalho por iniciativa da A., invocada na contestação, julgando-a improcedente) e de que, por isso, não deve a Relação conhecer uma vez que, salvas as questões de conhecimento oficioso (que não é o caso), a esta cabe a reapreciação das questões que hajam sido objeto de prévia apreciação pelo tribunal a quo.
De todo o modo, e para o caso de assim se não entender, sempre se dirá que, também nesta parte, não tem o recurso qualquer fundamento legal.
Dispõe o art. 403º do CT/2009 que:
Artigo 403.º
Abandono do trabalho
1 - Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador do serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelam a intenção de não o retomar. Abandono do trabalho
2 - Presume-se o abandono do trabalho em caso de ausência de trabalhador do serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador seja informado do motivo da ausência.
3 - O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato, só podendo ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo, por carta registada com aviso de receção para a última morada conhecida deste.
4- (…)
5- (…)
E em sentido idêntico dispunha o anterior artigo 450º do CT/2003.
O abandono do trabalho pressupõe, desde logo, a intenção do trabalhador não retomar o trabalho, intenção essa que deverá ser revelada por factos que, com toda a probabilidade, o demonstrem.
No caso, da matéria de facto provada decorre que a A. esteve de baixa médica desde 08.01.07, a qual foi sucessivamente prorrogada e da qual sempre foi dado conhecimento à Ré. Não estamos, pois, perante qualquer ausência que seja demonstrativa da intenção da A. não retomar o trabalho.
E a isso não obsta a circunstância da A., enquanto de baixa médica, ter prestado, entre 15.03.08 e 07.09.09, trabalho em outro restaurante. Desde logo, porque da matéria de facto provada decorre que esse trabalho foi prestado ocasionalmente, em algumas noites e fins de semana, não sendo, nem decorrendo da matéria de facto provada, que essa prestação fosse incompatível com o horário de trabalho da A. ao serviço da Ré, horário esse que se desconhece, não havendo sido alegado.
Por outro lado, se o trabalhador não pode, enquanto de baixa médica, prestar trabalho, tal trata-se de proibição decorrente das normas próprias da Segurança Social, podendo eventualmente fazê-lo incorrer em responsabilidade perante esta, carecendo porém de fundamento legal (que os Recorrentes nem invocam[4]) a “revogação da mesma e subsequente determinação de Alta médica” por iniciativa do tribunal, sendo certo, como é, que a este não compete proceder à “revogação” da baixa médica.
Por outro lado, não se verifica qualquer presunção de abandono, uma vez que a A. sempre foi informando a Ré da baixa médica.
Finalmente, mas não menos importante, o abandono do trabalho, para valer como denúncia do contrato de trabalho, só pode ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do mesmo (ou da sua presunção) através de carta registada com aviso de receção enviada para a última morada conhecida do mesmo.
No caso, os RR. não invocaram que tivessem procedido a tal comunicação, a qual também não decorre dos factos provados, sendo que o ónus de alegação e prova do cumprimento dessa formalidade impendia sobre os RR (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil).
A terminar esta questão, refira-se que estamos integralmente de acordo com o que, a propósito, é referido na sentença recorrida e que se passa a transcrever: “É certo que os RR. alegaram que foi a A. quem deixou de trabalhar para a R. passando a trabalhar noutros estabelecimentos. Todavia, tal tese não encontrou sustentação nos factos provados. Com efeito, apenas se apurou que a A., entre 15 de março de 2008 e 7 de abril de 2009, prestou ocasionalmente algumas horas de trabalho num restaurante denominado “F…”, o que aconteceu algumas noites e fins de semana, o que não permite extrair qualquer ilação concludente no sentido de que a A. manifestou, ainda que tacitamente, a sua vontade de pôr termo ao contrato de trabalho.”.
Assim sendo, improcedem, também nesta parte, as conclusões do recurso.
*
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 07-05-2012
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
António José da Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
______________
[1] Que aprovou o Código do Trabalho de 2003 (CT/2003), preceito esse nos termos do qual as disposições do referido Código não são aplicáveis às condições de validade de factos passados anteriormente à dada da sua entrada em vigor (a qual ocorreu em 01.12.2003). E, no mesmo sentido, o art. 7º, nº 1, da Lei 7/2009, de 12.02 (que entrou em vigor aos 17.02.09), que aprovou o Código do Trabalho de 2009.
[2] Relatado pelo Exmº Desembargador Ferreira da Costa.
[3] Relatado pela ora relatora e inédito, ao que supomos.
[4] Aliás, e diga-se, no recurso os Recorrentes não invocam, sequer, qualquer disposição legal.
(Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico).
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SUMÁRIO
I. Provado que a A. foi verbalmente admitida ao serviço da ré em Abril de 2001 para o exercício de funções de cozinheira em estabelecimento cuja exploração se encontrava concessionada até 2008, nunca o contrato de trabalho poderá ser considerado como tendo sido celebrado a termo, quer porque não se integra em nenhuma das situações previstas nas normas que permitem a aposição do termo (art. 41º do DL 64-A/89, de 27.02, o aplicável à data, tal como, aliás, nos subsequentes arts. 129º do CT/2003 e 140º do CT/2009), quer porque o prazo da concessão dessa exploração ultrapassava os 3 anos, limite máximo de duração do contrato de trabalho a termo, quer porque não foi celebrado por escrito, com indicação do motivo justificativo do termo, formalidade essa de natureza ad substanciam, o que, tudo, determina que o contrato deva ser considerado como sem termo.
II. O abandono do trabalho pressupõe a intenção do trabalhador não retomar o trabalho, intenção essa que deverá ser revelada por factos que, com toda a probabilidade, o demonstrem, o que não ocorre se da matéria de facto provada decorre que a A. esteve de baixa médica desde 08.01.07, a qual foi sucessivamente prorrogada e da qual sempre foi dado conhecimento à Ré.
III. O abandono do trabalho, para valer como denúncia do contrato de trabalho, só pode ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do mesmo (ou da sua presunção) através de carta registada com aviso de receção enviada para a última morada conhecida do mesmo, cabendo o ónus de alegação e prova do cumprimento dessa formalidade ao empregador.
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho