Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1587/06.0TVPRT.P1 |  |
CADUCIDADE
ABUSO DE DIREITO
II- Não constitui abuso de direito o facto de se intentar tal acção passados 30 ou 40 anos após o conhecimento de quem é o pai, sendo a acção intentada só após a sua morte.
Processo nº 1587/06.0TVPRT.P1 vindo da .ª Vara Cível do Porto – .ª secção.
1º Adj.: Des. Maria de Deus Correia
2º Adj.: Des. Maria Adelaide Domingos
2001-P-invpater-10-1587
Acordam os Juízes na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
B………., casado, residente na Rua ………., n° …, .º direito, Braga, intentou em 19 de Julho de 2006, nas Varas Cíveis do Porto, demandando C………., viúva, residente na Rua ………., nº … - A, .° traseiras, freguesia de …….., Porto, acção com processo comum e forma ordinária de investigação judicial da paternidade, alegando:
1- O A nasceu no dia 28 de Outubro de 1949, na freguesia da ………., concelho de Montalegre.
2- A mãe do A é D………..
3- Na certidão do registo do nascimento não se encontra averbado o nome do pai do A.
4- Desde tenra idade, o A questionava-se sobre quem seria o seu pai.
5- A sua mãe até aos seus sete anos escondeu-lhe a sua identidade. 6- No dia 28 de Outubro de 1956, data em que o A. fez sete anos, apareceu na casa onde vivia com a sua mãe um Sr. chamado E………. que se intitulou de seu pai.
7- Nesse mesmo dia, a sua mãe contou-lhe que namorou com o Sr. E………. e que fruto dessa relação amorosa nasceu o A.
8- Na data em que o A foi concebido, a sua mãe apenas tinha relações sexuais com o Sr. E……….
9- Porém, o Sr. E………. quando soube que mãe do A estava grávida foi viver para Baião.
10- Não obstante ter abandonado a mãe do A., o Sr. E………. escreveu-lhe por diversas vezes a fim de saber como o A. estava.
11- No dia 28 de Outubro de 1956, o Sr. E………. disse ao A. que era seu pai e que pretendia perfilhá-lo.
12- Desde esse dia até ao dia 13 de Outubro de 2005, data em que faleceu, que o referido Sr. E………. pelo menos uma vez por ano visitava o A. tratando-o como filho.
13- O Sr. E………. no final do mês de Julho de 2005 sofreu uma trombose.
14- No mês de Agosto de 2005, o A deslocou-se à casa do seu pai para o visitar, pois sabia que se encontrava doente.
15- A R. impediu-o de entrar na residência.
16- No dia seguinte, o A telefonou para a casa do seu pai para saber como se encontrava.
17- Foi a R. quem atendeu o telefone e pediu-lhe desculpas por não o ter deixado visitar o pai.
18- Disse-lhe que estava muito arrependida do que tinha feito, pois sabia que ele era o filho do seu marido.
19- De seguida passou o telefone ao Sr. E………..
20- O A e o Sr. E………. estiveram cerca de vinte minutos a conversar telefonicamente.
21- O Sr. E………. nessa conversa tratou sempre o A como filho e confessou-lhe que queria estar com ele o mais brevemente possível, logo que estivesse recuperado.
22- O Sr. E………. tratava o A, igualmente, como filho perante terceiros, nomeadamente, perante os seus familiares.
23 - Em virtude do Sr. E………. se encontrar doente pelos motivos supra referidos, a sua sobrinha, F………., foi visitá-lo no apartamento onde residia, sito na ………., no Porto.
24 - A primeira pergunta que o Sr. E………. lhe fez foi se tinha notícias do seu filho B………., pois precisava muito de falar com ele.
25 - No dia 07 de Outubro de 2005, cinco dias antes de falecer, o finado Sr. E………. perguntou à sua sobrinha, G………., se tinha notícias do seu filho B………., pois estava cheio de saudades dele e tinha vontade de o ver.
26 – Até à ora Ré o Sr. E………. confessou que o Autor era seu filho.
27 - Na missa de sétimo dia do seu marido, a Ré quando avistou o A. confessou à sua sobrinha F……… que o A. era a "cara chapada" do falecido,
28 - e que bastava olhar para a cara dos dois para constatar que o falecido era o pai do A..
29 - O Sr. E………. faleceu no dia 13 de Outubro de 2005.
30- O Sr. E………. à data do seu óbito era casado com a ora Ré.
31- Além do A. não são conhecidos outros descendentes do Sr. E………..
32- O Sr. E………. até à sua morte sempre tratou o A. como seu filho.
33- No ano em que faleceu falou com o A. tratando-o como filho e tratando os filhos do Autor como seus netos
34- O Sr. E………. quando falava com as suas sobrinhas sobre o A. denominava-o como seu filho.
35- O A é filho do Sr. E………...
Pede que se reconheça judicialmente que o Sr. E………. é o pai do Autor.
Citada, contestou a Ré, defendendo-se por excepção (alegando falta de interesse em agir por parte do Autor, tendo a acção como único objectivo receber bens e dinheiro, em partilha da herança deixada pelo falecido; alegando que o direito que o Autor vem exercer excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e bons costumes; invocando a caducidade do direito de intentar a acção, pois que se o Autor sabia desde os sete anos que o falecido E………. era seu pai teve muito tempo para intentar a acção) e por impugnação, concluindo pela improcedência.
Replicou o Autor.
*
Saneou-se o processo. Elencaram-se os factos assentes e teceu-se a base instrutória.Realizaram-se exames a amostras biológicas (DNA) no Instituto Nacional de Medicina Legal, estando os relatórios e conclusões a fls. 194 a 202 (onde não se descarta a possibilidade de recorrer à exumação do cadáver do Sr. E……….), 321 a 332 e ainda se produziu relatório médico sobre o estado de saúde do Sr. E………. nos últimos anos de vida – fls. 317.
O Autor requereu que se procedesse à exumação do corpo do Sr. E………. para se proceder à realização de exames de DNA a fim de se averiguar se é o pai do Autor (fls. 59, 212), a que se opôs a Ré a fls. 216 e 342.
*
O processo foi feito concluso e o Sr. Juiz proferiu despacho sobre o diferendo entre as partes, a fls. 355 a 362, concluindo:(…)
Resulta, assim, desta breve análise pelos diversos diplomas considerados como relevantes nesta matéria que neles não se encontra a resposta à questão de saber se é legitimo ordenar a exumação do cadáver do pretenso pai do ora Autor, contra a vontade dos seus sucessores, para nele se proceder à colheita de tecidos, a fim de, em seguida, se proceder nos mesmos à pesquisa de ADN.
A resposta a essa questão há-de, por isso, buscar-se nos princípios a que tem de lançar mão o intérprete quando tem que resolver um conflito de direitos: in casu, o conflito entre o direito à identidade pessoal do investigante, ("o direito do investigante a conhecer as suas raízes, a sua filiação biológica, a sua identidade pessoal, o que tem a ver com a dignidade da pessoa humana" nas palavras do Ac. do STJ de 17 de Abril de 2008, Relatar Conselheiro Fonseca Ramos), o qual (para nos servirmos de uma expressão utilizada por um aresto, tirado na década de 30 pelo Supremo Tribunal de Justiça) quer conhecer «o pai de cujo é», e o direito ao respeito que é devido ao cadáver de uma pessoa falecida - respeito que é imposto pela dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento que é do Estado de Direito - neste sentido, veja-se, entre outros os Acs. do TRP, publicados no site da dgsi, de 20.10.05 e 30-06-08, sobre esta matéria e que aqui se transcreveram, por total concordância com o seu teor.
Assim, face ao exposto, concretamente de falta de base legal para autorização, sem o consentimento dos herdeiros, obter a diligência requerida, não logrando aqui o seu direito sobrepor-se ao daqueles, na medida em que, como alega, há muito, e muito antes do seu pretenso pai ter falecido, ter conhecimento de invocadamente por ele ser tratado como filho, a que acresce o facto de assentar a causa de pedir da presente acção na presunção de posse de estado, indefiro o requerido pelo autor quanto à exumação de cadáver.
*
Não se conformou o Autor que deste despacho interpôs recurso, admitido como de agravo, a subir diferidamente, nos autos com efeito meramente devolutivo. *
Realizou-se audiência de discussão e julgamento com gravação da prova. Fixou-se a matéria de facto, motivadamente.Os factos dados como provados na 1ª instância são os seguintes:
1. O A nasceu no dia 28 de Outubro de 1949, na freguesia da ………., concelho de Montalegre - doc. de fls. 11, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
2. Da certidão de nascimento do A. consta como sendo sua mãe, o nome de D………..
3. Na referida certidão não se encontra averbado o nome do pai do A.
4. E………. faleceu no dia 13 de Outubro de 2005, no estado de casado com C………., ré nos presentes autos - doc. de fls. 13, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
5. Por volta do mês de Agosto de 2005, o A. falou ao telefone com o dito E………..
6. O referido Sr. E………. tratava o A. como filho perante alguns dos seus familiares.
7. No cemitério, a sobrinha da Ré, F………., ouviu a Ré dizer, quando avistou o A., que este era a "cara chapada" do falecido.
8. Ao referido E………. foi diagnosticado "enfartes celebrais lacunares" em Maio/04, com alterações cognitivas de carácter oscilante que não o incapacitavam de forma permanente, nem o impediam de se manter autónomo.
*
Na 1ª instância, da aplicação do direito a estes factos, e atento o pedido, decidiu-se:Nos termos expostos, julgo, pois, a presente acção procedente; por provada, reconhecendo, assim, o autor B………. como filho de E………..
Transitada esta decisão, remeta certidão da mesma à Conservatória do Registo Civil para os fins tidos por convenientes.
Custas pela Ré.
*
Inconformada recorre a Ré, recurso admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo. *
O agravo foi mantido.Dispensaram-se os vistos, cumpre apreciar e decidir.
*
II- ENQUADRAMENTO JURÍDICOAs alegações do recurso delimitam o objecto e o âmbito do mesmo – artigos 690º- 1 e 684º- 3 do C.P.C., exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso - art. 660º - 2 – fim do mesmo diploma.
O tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas, dentro desse âmbito, para apreciação, com excepção das questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras – artigo 660º - 2 -1ª parte do C.P.C.. “Questões” são as concretas controvérsias centrais a dirimir.
III – do agravo
1- No recurso do Autor, o Agravante conclui assim:
I- O recorrente não concorda com o douto despacho na parte que indeferiu a exumação do cadáver do falecido E………. para a recolha de tecidos, a fim de se realizar exames ao ADN, para se apurar se é o pai do recorrente, por entender que nele se fez uma incorrecta aplicação e interpretação da lei.
II - O recorrente com a diligência de prova requerida pretende que se apure a verdade.
III - Só o exame pericial em causa permitirá esclarecer de forma inequívoca se o falecido é ou não o pai do recorrente, sendo certo que o direito não está ao serviço de qualquer moral, mas visa estritamente a realização da justiça buscando-se a verdade material e objectiva.
IV - A paternidade é um valor social eminente e o direito ao seu conhecimento e reconhecimento decorrem de vários princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, do direito à identidade pessoal e à integridade moral, devendo estes direitos prevalecer sobre eventuais sentimentos que possam ser afectados com a exumação do cadáver e subsequentes exames.
V - Não existe legislação que expressamente proíba a exumação do cadáver para a recolha de tecidos, a fim de se realizar exames ao ADN, para se apurar a filiação biológica.
VI - Dispõe o artigo 1801 do C. Civil que "nas acções relativas à filiação são admitidas como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados".
VII - A recusa da Recorrida em autorizar a realização da exumação do cadáver não se prende com factores de ordem moral ou religioso, mas sim com factores de ordem material, pois visa impedir que o recorrente seja igualmente herdeiro do falecido E………..
VIII - O exercício pela Recorrida do direito de recusa à exumação do cadáver, que não se concebe nem concede e apenas por mera hipótese teórica se admite, mostra-se ilegítimo, em virtude de exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé e bons costumes, consagrados no artigo 334° do Cód. Civil.
IX - Pelo exposto, o meritíssimo juiz a quo ao indeferir a realização deste meio de prova fez uma incorrecta aplicação e interpretação da lei e, por conseguinte, violou o disposto nos artigos 334°, 335°,1801º do C. Civil do C. Civil, artigo 3° do Dec. Lei n° 411/98 de 30 do 12, artigo 519° do CPC e artigos 1°, 25 nº 1, 26° n° 1 e 68° n° 2 da Constituição da Republica Portuguesa.
X - Atento o exposto deveria ter sido deferida a exumação dos restos cadavéricos do falecido E………., a fim de se realizarem todos os exames que os Srs. Peritos considerassem pertinentes para se apurar se o falecido é ou não pai do recorrente.
Pugna pela revogação do despacho recorrido.
A Agravada defende em suma que:
1- O agravante propôs a presente acção invocando posse de estado e presunções para estabelecer a paternidade.
2- O sr. E………. morreu no ano em que o autor tinha 57 anos.
3- Durante todo esse tempo e apesar de alegar que foi tratado como filho pelo pretenso pai o agravante não tentou por qualquer meio estabelecer a filiação recorrendo, nomeadamente, a exames médicos.
4- Não há base legal para a determinação da exumação.
5- O direito que o agravante invoca não pode sobrepor-se ao da ré única e legitima herdeira conhecida.
6- Assim deve o despacho agravado ser mantido com todas as consequências.
2- objecto
A questão a decidir é se cabia proferir o despacho recorrido ou não.
3- mérito
No caso presente o Autor requereu que se realizassem testes de ADN, devendo para tanto ser recolhidos tecidos no cadáver do pretenso pai.
A Ré, enquanto herdeira do falecido, opõe-se à exumação do cadáver a fim de que essa recolha de tecidos seja efectuada.
Nos termos do artigo 1801º do Código Civil “nas acções relativas à filiação são admitidas como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”.
Ninguém coloca em causa que a realização de exames ao sangue, ou seja de exames hematológicos, ou outros cientificamente comprovados, como seja a realização de exames de ADN com a necessária exumação do cadáver do pretenso pai para recolha de tecidos, possam ser realizados para se determinar a filiação biológica.
Mas, também ninguém coloca hoje em questão que o pretenso pai se pode recusar à realização dos exames hematológicos, devendo essa sua recusa ser apreciada livremente pelo tribunal, cf. por todos o Ac. do STJ de 23.10.2007, Relator Conselheiro Mário Cruz, no qual se pode ler “O investigado não pode ser obrigado a submeter-se a perícia científica (exames hematológicos ou a outros exames, mesmo não invasivos - como o do ADN (em cabelos, unhas, saliva ou suor) para determinação dos níveis de correspondência biológica com o investigante, mas a sua recusa em submeter-se aos exames que forem determinados será apreciada livremente pelo Tribunal”.
É assim que o problema é colocado no Ac. do T.R.P. de 30-6-2008 proferido no processo nº 0853598, consultável no site da dgsi.net, Relator Des. Sousa Lameira, onde se chega ainda à conclusão de que é no processo que se tem de encontrar a solução para o mesmo.
No processo em que foi tirado o ac. referido raciocinou-se que “para determinar a causa de pedir das acções de investigação de paternidade há que distinguir as acções chamadas de “bica aberta” daquelas em que se baseiam directamente numa das situações factuais previstas nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 1871º do Código Civil, “ex vi” o artigo 1873º do mesmo diploma.
Nas primeiras, a causa de pedir, fundamento da pretensão de filiação, são os laços de filiação, a procriação, o facto biológico da fecundação do óvulo – é este o fundamento real, empírico, ou factual que é preciso alegar e provar, temporalmente localizado no período legal de concepção, ou seja, nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do pretenso filho, prova esta a fazer, nomeadamente, através de exames de sangue ou de quaisquer outros métodos cientificamente comprovados – artigo 1801º do citado diploma.
Nas outras acções que não sejam de “céu aberto” mas baseadas em algumas das presunções da paternidade previstas no n.º 1 do artigo 1871º, já referido, a causa de pedir é uma ou várias das situações de facto aí descritas, que têm a virtualidade da auto-suficiência para que seja dado provimento à pretensão de filiação (jurídica) do investigante, pois presume-se a filiação ou realidade biológica da filiação, de cuja prova está o autor dispensado.
O Autor optou pelo caminho previsto no artigo 1871 n.º 1 do Código Civil, nas presunções aí previstas ou seja fundamentou o seu pedido na “posse de estado” por parte do Autor.”
No processo em que foi tirado o ac. em referência considerou-se que o autor
estruturou a sua pretensão exclusivamente com base nas presunções referidas e veio requerer, no momento da apresentação das provas, a realização do exame científico em causa. Daí que se tenha decidido assim: - entendemos que, sendo a acção de investigação de paternidade estruturada pelo Autor através do recurso a alguma das presunções legais de paternidade previstas no artigo 1871 do CC e havendo oposição dos familiares do falecido, pretenso pai, não pode ser deferido o pedido de realização de exames ao ADN, com a necessária exumação do cadáver para recolha de tecidos.
No caso do nosso processo, o Autor fundou o pedido da filiação biológica no facto biológico da procriação (cuja prova depende da verificação concomitante de dois factores. A prática de relações sexuais entre a mãe e o pretenso pai no período legal de concepção e a exclusividade dessas relações fecundação no referido período) e ainda nas presunções estabelecidas no n.º 1 do artigo 1871º do CC.
O Autor invoca que nasceu fruto da relação de namoro de sua mãe com o falecido E………., e que no período legal da sua concepção a sua mãe manteve exclusivamente com o Sr. E………. relações sexuais.
Estes factos passaram para a base instrutória nas perguntas 2ª e 3ª. A prova destes factos pode fazer-se via testemunhal, documental ou até pericial, como por exemplo de exame ao ADN do falecido.
Até pode acontecer que a não se provar a exclusividade das relações e a provar-se o facto biológico da fecundação, a acção ter de proceder.
É certo que o processo deve respeitar a vontade do Autor, deve respeitar a sua liberdade de opção nos caminhos a trilhar, mas o Autor não invocou a sua filiação biológica exclusivamente com base na fecundação da sua mãe pelo falecido E………. no período legal de concepção, e na fidelidade dela em relação a este, mas ainda com recurso às situações de que a lei faz presumir a paternidade do artigo 1871º, 1, do C. Civil.
A prova da paternidade é algo difícil, em comparação com a prova da maternidade. As presunções de paternidade estabelecidas no nº 1 do artigo 1871º do C.Civil são diferentes das do artigo 1826º na medida em que estas não dispensam a acção judicial. Servem para facilitar a tarefa ao Autor da acção de investigação. Na acção de investigação de paternidade, vigora o sistema de prova livre. Mas se existe uma situação de presunção legal do artigo 1871º, 1 do C. Civil a lei pretende facilitar a vida ao autor, invertendo o ónus da prova (Pereira Coelho, Filiação, 1978, 35).
Se o autor na acção de paternidade baseia a investigação em presunções, fica dispensado de provar o vínculo biológico, e o réu terá de ilidir a presunção – Ac. S.T.J. de 7-2-1995, CJ-STJ, 1995, 1º-66.
Significa isto que num caso destes o Sr. Juiz deve relegar a apreciação do deferimento ou não da exumação do cadáver do pretenso pai, para momento posterior do julgamento, de modo a aquilatar, da efectiva necessidade de mandar proceder à exumação, com vista à descoberta da verdade material.
Se a prova da paternidade se processar pelo mecanismo da presunção legal, fica logo dispensada a prova do vínculo biológico, e com ela dispensado o deferimento do pedido da exumação do cadáver para recolha de material biológico para exames médicos.
Assim, a decisão do agravo passa por revogar, por motivos diferentes dos invocados, o despacho recorrido, que devia ser substituído por outro a relegar para momento posterior a apreciação da questão.
IV – da apelação
1- No recurso da Ré, a Apelante conclui assim:
Da matéria de facto:
I - A decisão de facto viola o artigo 653°, 2 do Código do Processo Civil já que nem da resposta à matéria de facto nem na sentença recorrida é feita análise critica das provas nem são especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
II- Nos termos do artigo 712°, 5 do Código Processo Civil pode o Tribunal da Relação determinar que o Tribunal de Primeira Instância fundamente a decisão de facto.
III- Com efeito na decisão de facto a Meritíssima indica os depoimentos em que se baseou para decidir como decidiu mas não avaliou as suas contradições, fragilidades, deficiências e obscuridades e que foram muitas.
IV- O H………. (acta da audiência de 26-5-2009) disse que viu o primo na sua juventude mas que só o conheceu na véspera do julgamento.
V- A F………. (acta da audiência de 26-5-2009) disse que só conheceu o seu primo no funeral e refere um almoço ou jantar em Braga com o filho do investigado e os netos, mas ao qual não presenciou nem há fotografias.
VI- A G………. (acta da audiência de 26.5.2009) diz que o conheceu há 18 anos, que antes do tio se casar foi jantar com o filho nora e netos, episódio idêntico ao que a F………. localiza nos últimos tempos de vida do autor.
VII- O I………. (Acta da audiência de 26-5-2009) e que curiosamente é primo do J………., diz que conheceu o autor em criança e que este convivia com o pai durante os primeiros anos de vida apesar do autor ter alegado na p.i que a sua mãe foi abandonada na gravidez.
VIII- O J………., primo do I………. (Acta da audiência de 22-6-2009) disse que conhecia o investigado com quem trabalhou, mas que só soube pelo autor que viria a ser seu cunhado que o Sr. E………. era seu pai.
IX- Por sua vez a Meritissima não explicou que relevância ofereceu ao depoimento de K………. sobrinha da ré e que conviveu de forma próxima com o investigado e que nunca ouviu falar de semelhante situação.
X- Ora, face a tão "disparatados" depoimentos era forçoso que a Meritíssima desenvolvesse um diferente esforço de fundamentação das suas convicções e apurasse as suas muitas contradições.
XI- Assim por violar o artigo 653°, 2, se o Tribunal da Relação não entender que pode revogar as respostas aos quesitos, deve ordenar que o tribunal de primeira instância fundamente a prova.
XII- Para além de a decisão de facto não estar devidamente fundamentada, a prova produzida não poderia permitir aquela resposta à matéria de facto.
XIII- O quesito 7° deveria ser julgado não provado já que o depoimento da L………. (acta da audiência de 22-6-2009) não é suficiente para considerar provado tal facto até porque esta senhora vive em Montalegre e o telefonema diz-se que terá sido feito de Braga. Isso é inverosímil.
XIV- O quesito oitavo é em si uma conclusão e não é passível de ser provado senão por facto concretos que o traduzissem.
XV- Dizer que o autor foi tratado como filho perante terceiros sem que se invoque um único facto que revele tal atitude, é no mínimo incoerente e obscuro.
XVI- Os depoimentos de F………., G………., H………., I………. (todos identificados na acta da audiência de 26-5-2009) e o depoimento do J………. (acta da audiência de 22-6-2009) não permitem concluir tal facto, quer porque depõem sobre "putativos" contactos que não localizam no tempo ao mesmo tempo que uns desmontam os depoimentos de outros.
XVII- assim fruto das fragilidades dos depoimentos, das suas contradições e do dever de procurar prova segura em matéria não sensível só podia conduzir o tribunal a responder a este quesito como não provado.
XVIII- as a resposta a este quesito torna-se ainda mais obscura quando se percebe que a Meritíssima não decidiu este facto com base nas testemunhas mas sim com fundamento na recusa da realização da exumação.
XIX- Com efeito a meritíssima que por despacho indeferiu a exumação não podia retirar consequências da recusa até porque nem advertiu a ré para o efeito,
XX- nem podia afirmar que: "Não obstante os exames não conterem uma conclusão absoluta sobre a paternidade do investigante, não se pode, no entanto, esquecer que a própria ré foi quem obstou e impediu a exumação do cadáver e a realização do respectivo exame susceptível de afastar eventualmente qualquer dúvida, num sentido ou noutro, o que não pode deixar de ser valorado no sentido de indicar receio provável que tem de que se faça prova cabal dessa paternidade"
XXI- Claro fica que a convicção não foi formada nos depoimentos mas noutras convicções não justificadas nem valorizáveis.
XXII- Da mesma forma os quesitos 11° e 12° não podem ser julgados provados com o depoimento de F………. (acta da audiência de 26-5-2009)
XXIII- Esta testemunha afirmou que a tia lhe disse que o autor era a cara chapada do marido, ao mesmo tempo que afirma - tal como as outras testemunhas todas - que a tia nunca falou no assunto.
XXIV- Ora daqui resulta que também nessa altura nada disse, até porque a G………. - também presente - nada ouviu a esse respeito como resulta desse depoimento.
XXV- Da mesma forma pode dizer-se que não é crível que essa afirmação tenha sido proferida já que o autor não é parecido com o marido da ré, facto que Meritíssima enfatizou no momento em que se procedia à inquirição da F………..
XXVI- Por sua vez é mais do que crível que esta testemunha tenha aceite depor sobre este facto para ajudar um "primo" que só conheceu no funeral e a favor do qual já tinha dito que fora a casa do pretenso pai onde este nos seus últimos dias terá confessado o que nunca lhe confiou uma vida inteira.
XXVII- Salvo melhor opinião a testemunha não foi credível e esses factos não podem relevar para a boa decisão da causa.
XXVIII- Em suma a Meritíssima não deveria ter incluído no seu relatório os factos dos pontos 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8,
XXIX - Mas devia aí incluir que o autor alega que sabia da existência de seu pai desde criança como resulta da petição inicial.
Do Direito
XXX - A Meritíssima cometeu erro na aplicação do direito já que considerou que por força da inconstitucionalidade do artigo 1817° declarada pelo TC no acórdão nº 23/2006 de 10 de Janeiro, a acção pode ser proposta em qualquer momento,
XXXI- Porém a Meritíssima não considerou que pela Lei 14/2009 de 1° de Abril foi alterada a redacção do artigo 1817° e que essa norma é aplicável aos processos em curso, conforme resulta do artigo 3° da dita Lei
XXXII- Este processo estava pendente na data em que a referida lei entrou em vigor.
XXXIII- E pela sua aplicação só pode considerar-se que a acção caducou.
XXXIV- Mas se assim não se entender há que considerar em todo o caso que o autor litiga com manifesta má-fé, em abuso de direito, já que não deveria ter esperado pela morte de um pai que não procurou para eleger a viúva daquele como "sua" ré bem sabendo que esta pouco ou nada pode dizer em sua defesa já que desconhece o que aqui se alega.
XXXV- O autor exerce este direito apenas para efeitos sucessórios e em manifesto abuso, pelo que nos termos do artigo 334° do Código Civil a sua iniciativa só pode ser ineficaz.
Sem prescindir
XXXVI- Ainda que se entenda que a acção não está caduca, ainda que se entenda que não há abuso de direito, ainda que se entenda que aqueles factos considerados provados estão bem julgados, nada do que ai consta permite o funcionamento da presunção reconhecida pelo tribunal.
XXXVII- Com efeito os contactos que as testemunhas tentaram demonstrar ter existido são tão ténues, tão frágeis, que não pode considerar-se que existiu qualquer tipo de reconhecimento.
XXXVIII- Sendo a este nível importante verificar que nos autos constam exames feitos a familiares do pretenso pai e que não identificam qualquer semelhança genética entre o autor e putativos primos e tias.
ISTO POSTO,
XXXIX- A presente acção só pode improceder.
XL- Foram violadas as seguintes normas:
Artigo 653 nº2 do Código Processo Civil, artigo 1817° do Código Civil na redacção dada pela Lei 14/2009 de 1 de Abril aplicável por força do seu artigo 3°, artigo 334° do Código Civil que prevê o instituto do abuso de direito.
O Apelado argumenta assim:
I- Não têm qualquer fundamento as pretensões da Recorrente.
II- Analisados os elementos probatórios constantes nos autos, documentos juntos e depoimentos produzidos em Audiência, e gravados, só se pode concluir pelo acerto do julgamento da matéria de facto feito pelo Sr. Juiz a quo.
III- Os elementos de prova produzidos nos autos não impõem, salvo melhor opinião, decisão diversa relativamente à matéria de facto fixada em 1ª instância, não se mostrando ainda ter ocorrido qualquer incoerência, erro ou falha de julgamento.
IV- Ao contrário do alegado pela Recorrente, o Tribunal a quo fez uma análise crítica das provas e especificou os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
V - O Tribunal a quo formou a sua convicção baseado no princípio da livre apreciação da prova.
VI- O Tribunal a quo deu como provado que o Sr. E………. tratava o A. como filho perante alguns dos seus familiares, baseando tal resposta nos depoimentos registados em CD, por referência à acta de julgamento, das testemunhas F………., G………., H………., todos sobrinhos do falecido E………., J………. cunhado do Recorrido e I………. primo do Recorrido.
VII - O Tribunal a quo considerou tais depoimentos credíveis e imparciais.
VIII- Nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 1871º do C. Civil, a paternidade presume-se quando o filho houver sido reputado ou tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público.
IX- Tal facto foi dado como provado pelo Tribunal a quo. Todas as testemunhas arroladas pelo recorrido afirmaram, peremptoriamente, que o mesmo era tratado e reputado como filho pelo falecido Sr. E………..
X- As referidas testemunhas e a população da ………. tratavam e reputavam o Recorrido como filho do Sr. E………..
XI- Tal como ficou provado, a própria Recorrente sabia que o recorrido era filho do falecido Sr. E………., uma vez que, no cemitério, quando avistou o Recorrido, disse que ele era "a cara chapada" do falecido Sr. E………..
XII- Se a Recorrente tivesse realmente dúvidas que o Recorrido era e é filho do Sr. E………., poderia ter autorizado que se realizasse um exame ao ADN do falecido, ao invés de recusar determinantemente tal exame.
XIII- A ser alterada a factualidade fixada pelo Tribunal a quo, seria para se dar como provado o facto constante do quesito 3°, ou seja, que na data em que o Recorrido foi concebido, a sua mãe apenas tinha relações sexuais com o falecido, atento o depoimento da testemunha I………., que se encontra registado em CD, por referência à acta de julgamento.
XIV- Acresce que, a Recorrente, aquando das respostas dadas pelo Tribunal a quo à matéria incluída na base instrutória, não reclamou das mesmas.
XV- A excepção de caducidade da presente acção alegada pela Recorrente deverá ser julgada improcedente, uma vez que é inconstitucional a norma contida no art. 1817° n° 1 do CC, na recente redacção introduzida pela Lei n° 14/2009 de 1 de Abril, na medida em que é restritiva da possibilidade de investigar, a todo o tempo, a paternidade.
XVI- Tal norma viola os arts. 18°, 25°, 26°, 36°, da Constituição da Republica Portuguesa.
XVII- Ao contrário do alegado pela Recorrente, o Recorrido não agiu nem age com abuso de direito muito menos eivado de má-fé.
XVIII- O Recorrente tem o direito à identidade pessoal e a constituir família. Tais direitos incluem o direito ao conhecimento da paternidade.
XIX- O Recorrido sempre procurou e se interessou pelo seu pai, Sr. E………., e vice-versa, não obstante residir em França e o Sr. E………. residir em Portugal. Não foi só após a morte do pai, que o recorrido se lembrou dele.
XX- Assim e, atendendo ao supra exposto, deverá o presente recurso ser julgado improcedente.
Conclui pela manutenção do decidido.
2- objecto
A questão a decidir consiste em saber:
1- uma vez que vem impugnada a matéria de facto: quais os factos provados.
2- escolher, interpretar e aplicar as correspondentes normas jurídicas aos factos provados, no sentido de aquilatar da razão ou falta dela para as pretensões das Partes.
3- mérito
questão 1ª
Independentemente da Ré não ter reclamado das respostas dadas às perguntas da base instrutória, “a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o art. 712º/1 do CPC, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa.
Mas, o uso dos poderes conferidos à Relação, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão quanto à matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados, conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência.
Como ficou bem vincado no Preâmbulo do DL nº 39/95 de 15/2, um dos objectivos fundamentais da gravação das audiências e da prova foi o de possibilitar às partes a “reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante…”. Neste contexto, o regime não se destina a permitir a modificação de toda e qualquer decisão, mas, fundamentalmente, a detectar e corrigir os erros mais evidentes.
Importa, ainda, ter presente que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do art. 655º do CPC. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. Ou seja, as provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Só neste caso está o julgador obrigado a observar a hierarquização legal.
Em suma, na modificação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve actuar-se com prudência, só devendo suceder quando se demonstre através dos concretos meios de prova produzidos que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório”. (Ac. T.R.L. de 4-2-2010, proferido no processo nº 3958/08.8TBSXL.L1-6, consultável no site da dgsi.net)
Vejamos então.
As pessoas ouvidas – de que faremos breve resumo do depoimento que ouvimos no CD com a prova gravada, - identificaram-se pela seguinte ordem:
-F………., desempregada. É sobrinha da Ré, e é “prima” do Autor. O Sr. E………. era irmão da mãe da testemunha. Não conhecia o Autor porque estava distante dele (o Autor vivia em Montalegre e no Estrangeiro, a testemunha em Baião). Desde pequena ouvia falar no Autor porque a avó da testemunha falava que tinha um neto, filho do Sr. E………., e esse neto era o ora Autor. Ouviu a mãe do falecido E………. dizer que tinha um neto. Pouco antes do Sr. E………. falecer a testemunha foi visitá-lo. Ele estava bem de cabeça. O Sr. E………. falou do Autor e referiu-se a ele como “seu filho”. O Sr. E………. disse igualmente à testemunha que sabia que o ora Autor tinha tentado vê-lo, mas em vão, uma vez que a Ré, esposa do Sr. E………. “não abria a porta ao seu filho”- 5 a 5:50 da gravação.
O filho tinha vindo várias vezes bater à porta, mas a tia não abria a porta- foi assim que o Sr. E………. disse à testemunha- 6:20 a 7:20 da gravação. Que sempre que ele falava do filho tinha problemas com a mulher, ora Ré.
Refere que na Missa do 7º dia do Sr. E………., a testemunha, ouviu, na igreja, a Ré dizer: afinal o filho está aí; é a cara chapada dele”.
A testemunha tem fotografias que exibe.
Refere que a Ré sabia que o Sr. E………. tinha um filho, e que esse filho era o ora Autor.
- G………., jornaleira agrícola. É irmã da testemunha anterior. Identifica-se como sobrinha da Ré, e é “prima” do Autor.
Refere que a falecida avó da testemunha sempre disse que o padrinho e tio da testemunha, Sr. E………., tinha um filho. O Autor sempre procurou o tio da testemunha em Baião. O tio sempre perguntava à testemunha pelo ora Autor.
O tio E………. estava no Porto e ia a Baião de vez em quando, onde existe uma quinta. Quem administra actualmente essa quinta é a Ré. A testemunha trabalha nessa quinta na limpeza de ervas e mato e outros trabalhos, e ainda noutras propriedades. Várias vezes o tio disse á testemunha que queria perfilhar o Autor, seu filho.
A testemunha conhecia bem o tio E………. e encontra entre ele e o Autor muitas parecenças. Acha-os parecidos – 6:00 da gravação.
- H………., conhece a Ré, é sua tia e madrinha de baptismo. Conhece o Autor. Diz que desde pequenino ouvia a avó dizer que o tio da testemunha, Sr. E………., tinha um filho, neto da avó.
O Autor foi-lhe apresentado como “primo” quando a testemunha tinha 15 anos de idade.
O tio queria perfilhar o Autor. A tia era contra. A testemunha falava muito sobre este assunto com o falecido tio. O tio, que já casou com a tia aos 50 anos, pensava em divorciar-se da Ré e depois perfilhar.
O tio tratou o Autor sempre por “o meu filho”.
O E………. não perfilhou o Autor antes de casar com a Ré porque se queria encontrar com a D………., e isso não ocorria.
A testemunha conta que falou da perfilhação com o tio, e na frente da tia, ora Ré. A Ré opunha-se e dizia que depois o ora Autor punha-a (à tia) fora de casa. A testemunha retorquia que o Autor não era pessoa para isso.
- I………., reformado. (Sabe-se que as partes estão presentes na sala). Diz que conhece o Autor mas não conhece a Ré. Conheceu o falecido E………., tinha a testemunha 10-11 anos de idade, em ………., Montalegre. O E………. era serralheiro e mais tarde fiscal na M……… quando se andava a construir as barragens de ………., e depois ……….. A D………., mãe do Autor, trabalhava a servir numa casa em ……….. A D………. tinha uma casita própria. A D………. e o Sr. E………. passaram a viver aí, em comunhão de cama, mesa e habitação. Dessa relação aconteceu que a D………. ficou grávida, o casal continuou a viver a sua vida, juntos, nasceu o Autor. Ele vivia com a D………. quando esta estava grávida. Toda a gente na ………. sabia que o Autor era filho do E……….. A família manteve-se assim. A barragem ficou construída, e o E………. passou para o estaleiro da barragem de ………..
A testemunha saiu de ………., e passou a ir lá de vez em quando. A testemunha entregava cartas e dinheiro para a D………. e o Autor, mandados pelo E……….. Isto já o filho do E………. tinha uns 20 anos.
Os últimos encontros da testemunha com a D………. ocorreram em 1962, porque depois a testemunha foi para o Luxemburgo.
- H………., aposentado, vive em ………., Montalegre. Conhecia a Ré por via de visitar o E……….. A testemunha trabalhava na empresa de empreitadas da barragem, acompanhando a M………., onde o E………. trabalhava.
Conhece o Autor. Está casado com uma irmã do Autor.
Refere que conhecia muito bem o E………., este sempre reconheceu que o Autor era seu filho e queria perfilhá-lo.
Em Agosto, o Autor e a testemunha, vinham de férias a Portugal e iam os dois a Baião ver o Sr. E………., a uma quinta. O Autor ia ainda visitá-lo mais vezes. Noutras alturas. O E………. tratava o Autor como seu filho, choravam.
Sobre a perfilhação, o E………. sempre disse à testemunha e ao Autor: temos de tratar do assunto e faleceu sem tratar do assunto.
- L………., professora aposentada, esposa da testemunha anterior. O Autor é seu irmão. Não conhece a Ré, mas sabe quem é. Lembra-se até que há muitos anos a Ré telefonou para casa da testemunha a querer saber o nº de telefone do Autor.
Refere que a Ré dava mau viver ao Sr. E………. desde que soube que o Sr. E………. tinha um filho.
Diz que o Sr. E………. viveu com a mãe da testemunha – segundo a mãe contava – até o ora Autor, irmão da testemunha, ter 2 ou 3 anos de idade. Isto passou-se antes da testemunha nascer, o que aconteceu em 1956. A mãe, Sra D………., viveu em comunhão de mesa. Ama e habitação com o Sr. E………., que trabalhava na construção de uma barragem hidro-eléctrica perto. A obra acabou, e começou a construção de outra barragem noutro sítio. Nessa altura o Sr. E………. encontrou nesse outro lugar outra senhora com quem passou a viver. Mais tarde o Sr. E………. quis voltar para a mãe da testemunha, que o recusou. O Sr. E………. passou então a mandar sempre dinheiro para o sustento do filho, o ora Autor. O Autor e o marido da testemunha sempre foram visitar o Sr. E………, pelo menos em Agosto, por altura das férias, pois viviam no Estrangeiro.
- K………., professora, sobrinha da Ré (o irmão da Ré era o pai da testemunha). Não conhece o Autor. Diz que o Sr. E………., depois da trombose, “tinha um comportamento estranho”, que não o impedia de ir de transportes público para Baião, à quinta, fazer a vindima, etc..
Não considera o Autor parecido com o Sr. E………..
Nunca ouviu nem a Ré nem o Sr., E……… falarem do Autor, ou que o Sr. E………. tinha um filho. Nunca soube do eventual filho do Sr. E……….. Nunca tal chegou ao seu conhecimento. Não é médica.
•
Analisando a prova verificamos que nos autos não há exame pericial concludente no sentido do Autor ser filho do falecido E………..Os depoimentos das primeiras seis testemunhas revelam-se espontâneos, eivados de naturalidade, ora incidindo sobre a situação vivida em Baião, ora a situação vivida em ………., Montalegre, quando, segundo os depoimentos, a mãe do Autor vivia em união de facto com o Sr. E……….. Revelam-se sinceros, verdadeiros, convincentes. Alguma imprecisão, aqui ou ali, não inquina a credibilidade que inequivocamente transmitem.
O depoimento da última testemunha. Não se põe em causa que seja sincero. Porém, a depoente não é médica e não abala a credibilidade do documento médico de fls. 317. O facto de alegadamente a depoente nunca ter ouvido o Sr. E………. ou a Ré, sua tia, falarem sobre a existência de um filho anterior ao casamento, pode aceitar-se, por ser sempre algo mais sigiloso, por ser algo que segundo outros depoimentos era motivo de conflitos no casal, mas isola o depoimento, não abalando o peso e a credibilidade dos outros, não provando o contrário dos outros, não pondo em crise a razão de ciência das restantes testemunhas. Neste contexto, este depoimento tem muito pouca valia.
Com esta prova a convicção segura que se retira é que o Sr. E………. sempre aceitou o Autor como filho e sempre o tratou como tal. A Ré sabia disso. Todo o lado materno da família do Autor sabe disso. Quando o Autor nasceu, era reputado pelas pessoas da terra, como sendo fruto da relação amorosa vivida entre a D………. e o Sr. E………., que sempre contribuiu para o seu sustento, apesar de ter abandonado a Dona D………., quando o Autor tinha 2 ou 3 anos, quando foi trabalhar para outro local, e se enamorou de outra mulher.
As respostas à matéria de facto serão forçosamente favoráveis à versão do Autor, nestes aspectos.
•
A Apelante tem dificuldade em perceber a motivação das respostas à matéria de facto, tendo referido expressamente a eventual violação do disposto no artigo 653º, 2 do C.P.C., invocando não ter sido feita a análise crítica das provas – conclusão 1 a 11.A obrigatoriedade de motivação das respostas do artigo 653, 2 nada tem a ver com o exame crítico das provas que o juiz deve efectuar na sentença, depois dos factos provados estarem fixados – artigo 659º, 3, do C.P.C..
Da primeira tratou o Sr. Juiz a fls. 444-445, da segunda, quando proferiu a sentença recorrida.
Cabe agora considerar o douto despacho de fundamentação de fls. 444-445.
Da anterior redacção do artigo 653º, 2 do C.P.C. devia constar da motivação do julgamento da matéria de facto, quais os meios concretos de prova que, relativamente a cada facto provado, contribuíram para a formação da convicção do julgador, bem como as "razões da credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova".
A fundamentação exerce, por um lado, uma função endoprocessual de "impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica de decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e ainda colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente". E, por outro lado, uma função extraprocessual "... que procura, acima de tudo, tornar possível o controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão - que procura, dir-se-á, garantir a "transparência" do processo e da decisão" (Ac. do Tribunal Constitucional de 24 de Março de 1994).
A necessidade de uma cuidada e bem fundamentada resposta à matéria de facto sai necessariamente reforçada à luz dos preceitos legais supra referidos na sua redacção actual - operada pelo DL nº 329 -A/95, de 12/12 (na esteira do referido DL nº 39/95, de 15/2)
Com efeito, podem-se destacar duas grandes diferenças no novo regime de fundamentação do acórdão ou despacho sobre a matéria de facto, a saber:
a) Deixa de existir a restrição de só ser necessário justificar as respostas dadas aos factos provados passando a ser necessário fundamentar a resposta aos factos dados como não provados. E,
b) Para além de especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, o julgador tem de proceder à análise crítica das provas. Quer isto dizer que o julgador tem de esclarecer quais as provas que o levaram a formar a sua convicção, como acontecia no regime anterior, mas deve ainda analisar as provas produzidas explicando os motivos que o levaram a optar por uma determinada resposta."
Do mesmo modo a doutrina mais recente entende que, no actual regime de fundamentação da matéria de facto, se torna necessário, para dar cumprimento às exigências legais, não só indicar os meios de prova que contribuíram para formar a convicção do julgador, mas proceder à sua análise crítica, explicitando os motivos porque determinado meio de prova foi relevante e outro não o foi para formar tal convicção.
É o que ensina o Prof. Miguel Teixeira de Sousa (Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª edição, Lisboa 1997, pag.348):
"A fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente para cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, um depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo, através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal deve começar por referir os meio de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostraram inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para afirmar a sua convicção".
Sobre esta matéria escreveu Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, Coimbra, pag.243):
"Quer relativamente aos factos provados quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento, garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art.º 655º do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.
Segundo Teixeira de Sousa, "o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter e exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente (obra citada, pág. 348). Procedendo desta forma, será respeitada a norma do art.º 653º e, em simultâneo, com mais facilidade as partes poderão ser convencidas da razoabilidade da decisão"
E isso foi feito, de modo conseguido e satisfatório, no despacho de fls. 444-445. Vejamos:
Relativamente às respostas “ não provado” das perguntas 1 a 6, 9 e 10, a fundamentação dada funda-se na falta de prova, é justificadora, e traduz uma criteriosa e muito pormenorizada apreciação dos factos.
Tal como se pode ver:
A convicção do Tribunal relativamente aos factos a que se respondeu e pela forma como o fez, funda-se, quanto à resposta negativa dada aos quesitos 1.º a 6.º, 9.º e 10.º, na ausência de prova produzida quanto a essa factualidade concreta, pela forma como foi alegada e vertida na base instrut6ria, por ninguém ter presenciado tais factos, a terem ocorrido, sem que se possa igualmente concluir um relacionamento sexual exclusivo, apesar de ter sido afirmado, pela testemunha I………, uma convivência intíma entre a mãe do A. e o referido E………., e bem assim deixar de atentar no facto de não terem sido juntas aos autos as ditas cartas que aquele terá enviado para a mãe do demandante, apesar do tribunal ter solicitado a sua junção, resultando apenas, pelo menos, do depoimento dessa mesma testemunha, por si, o envio de dinheiro em envelope fechado.
A resposta restritiva dada à pergunta 7ª tem a ver com o depoimento de uma testemunha, credível, que presenciou um determinado telefonema. A razão de ciência é esse conhecimento pessoal do facto perguntado.
As respostas dadas às perguntas 8ª e 11ª estão igualmente fundamentadas em depoimentos prestados e está explicada a razão da credibilidade que o Tribunal neles depositou.
A resposta à pergunta 13ª baseia-se no teor do documento de fls. 317 que não foi beliscado.
Para cada resposta foi indicado o meio concreto de prova escolhido, e depois especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. Respeitado foi o disposto no artigo 653º, 2 do C.P.C..
Improcedem as conclusões 1 a 11.
Diz depois a Apelante, nas conclusões 11 a 29, que as respostas dadas na 1ª instância designadamente às perguntas 7ª, 11ª, 12ª, deviam ser outras. Explica.
Mas não tem razão. A convicção do julgador, conseguida nos termos permitidos pelo artigo 655º, 1 do C.P.C., na 1ª instância coincide com a que na Relação agora se retira face à gravação ouvida, e aos documentos juntos.
Improcedem as conclusões 11 a 29.
Assim, os factos provados e a ter em conta são os que constam do elenco do relatório deste acórdão.
Improcede a pretensão da Ré em ver alterado o elenco fáctico provado.
Questão 2ª
O reconhecimento de filho nascido ou concebido fora do matrimónio efectua-se por perfilhação ou por decisão judicial em acção de investigação – artigo 1847º do C. Civil. Esta norma é aplicável à acção de investigação da paternidade por via do artigo 1873º do mesmo diploma. O Sr. E………. não perfilhou o Autor, e este intentou acção de investigação de paternidade com vista a ver judicialmente estabelecido que o Autor é filho do Sr. E………..
A presente acção foi intentada em 19 de Julho de 2006, conforme fls. 2.
O Sr. E………. faleceu a 13 de Outubro de 2005 – fls. 13, portanto antes da propositura da acção, mas antes de decorrido um ano sobre a sua morte. O Autor ao tempo da intentação da acção tinha 56 anos de idade, pois nasceu em 28 de Outubro de 1949- fls. 11.
Caducou ou não – pois se entende tratar-se de um prazo de caducidade o da proposição desta acção - o direito do Autor propor a acção de investigação da paternidade?
Ao tempo da propositura da acção o artigo 1817º, 1 do C. Civil tinha a seguinte redacção: a acção de investigação só pode ser proposta durante a menoridade do investigante, ou nos dois primeiros anos posteriores á sua maioridade ou emancipação.
Sucede que, relativamente a este n.º 1, foi declarada a sua inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por acórdão do Tribunal Constitucional nº 23/2006, de 10 de Janeiro.
Na sentença recorrida considerou-se que nos termos dos arts. 281°, nº1, a) e 282°, nº1, da Lei Fundamental, se verificava a imprescritibilidade da acção de investigação de paternidade que deixou de estar sujeita a qualquer prazo de caducidade, sendo manifesto que tendo sido declarado inconstitucional o prazo, [que era de caducidade], não se pode considerar que, agora, deve ser aplicável um prazo de prescrição. A declaração, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional, da inconstitucionalidade de uma norma tem efeitos ex tunc, tudo se passando, em princípio, como se a norma nunca tivesse vigorado. A inexistência de prazo para a propositura da acção de investigação de paternidade não viola os arts. os 18°, 26° e 36° da Constituição da República.
Daí que se tenha decidido pela tempestividade da acção.[1]
Concordamos com a posição expendida na 1ª instância, que sufragamos.
Porém, nisso a Apelante tem razão: entretanto, surge a Lei nº 14/2009, de 01/04, que altera a redacção do citado artigo, que passou a ter a dispor:
“1 - A acção de investigação de maternidade só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação”. Segundo os artigos 2º e 3º este diploma entra em vigor no dia 02/04/2009 e aplica-se aos processos pendentes.
Defende a Apelante que a redacção actual do artigo 1817º do C.Civil se aplica ao presente processo, estando o direito de acção caduco uma vez que intentada mais de dez anos depois da maioridade do Autor que ocorreu em 28 de Outubro de 1970, quando este atingiu os 21 anos de idade.
Defende o Apelado – conclusão 16 da contra-motivação - que o artigo 1817º, 1 na redacção introduzida pela Lei nº 14/2009, de 01/04, viola os artigos 18º, 25º, 26º, 36º da C.R.P..
A decisão recorrida não considerou esta nova redacção do artigo 1817º,1 do C.C...
Perante as disposições legais invocadas pela Apelante, a decisão recorrida está incorrecta. A caducidade do direito é um facto.
Cabe porém perguntar: será que estas normas não serão inconstitucionais?
Entendemos que sim. Vale a mesma ideia da imprescritibilidade da acção de investigação de paternidade.
Neste sentido a jurisprudência do T.R.P. no Ac. de 15-3-2010, desta mesma secção, tirado no processo com o nº convencional JTRP00043625, Relator Des. Pinto Ferreira, com cuja fundamentação concordamos e que transcrevemos infra- nota [2].
Neste mesmo sentido, e mais recente ainda, o Ac. do S.T.J. proferido no processo da 2ª secção, em 8-6-2010, Relator Cons. Serra Batista, consultável no site da dgsi, cujo sumário é o seguinte:
1. O direito à identidade pessoal, constitucionalmente consagrado, no art. 26.º, nº 1 da CRP, inclui, alem do mais, os vínculos de filiação, existindo um direito fundamental ao conhecimento e reconhecimento, desde logo, da paternidade, ou seja, das raízes de cada um.
2. Tal direito fundamental, do conhecimento da ascendência biológica, por banda do investigante, é um direito personalíssimo e imprescritível.
3. Configurando os prazos de caducidade – sejam eles quais forem – uma restrição desproporcionada de tal citado direito à identidade pessoal ou à historicidade pessoal, violadora da Constituição da República.
4. Sendo, assim, também inconstitucional, o novo prazo de investigação estabelecido pela actual Lei 14/2009, de 1 de Abril.
Deste modo, mais não resta que declarar inconstitucionais os normativos que a Apelante pretende ver aplicados ao caso - art. 1817º do CC, n.º 1 do CC na redacção introduzida pela Lei nº 14/2009, de 01/04, donde não se verificar a caducidade do direito de acção, improcedendo as conclusões de recurso 30 a 33.
•
A Apelante pretende que o Apelado litiga com má fé em manifesto abuso de direito, já que “não devia ter esperado pela morte de um pai que não procurou para eleger a viúva deste como Ré”. Acusa o Autor de agir simplesmente por motivos egoístas e de cobiça.Pela prova produzida em julgamento verifica-se que a Ré não tem razão na sua pretensão. O ora Autor sempre procurou o pai e soube quem era e o pai sempre procurou o filho e manteve contactos com ele. O Sr. E……… sempre declarou pretender perfilhar o Autor. Não o terá feito antes de casar com a Ré por alegadamente pretender entender-se com a mãe do Autor, que jamais o recebeu, e pretendia fazê-lo enquanto casado com a Ré, que sempre se opôs a isso, sendo esse o motivo de alguma turbulência na vida do casal.
Não há elementos que permitam concluir que o Autor pretende apenas aceder a parte do património deixado pelo falecido E………. O Autor não escolhe a Ré, na pessoa da concreta Apelante, uma vez que se trata da aplicação de regras de direito processual gerais e abstractas.
O facto de se intentar uma acção desta natureza, estando em causa – como está – o direito de cada um saber quem é o seu pai, já depois do passamento desta nada significa de torpe e malicioso.
Neste mesmo sentido vários arestos, como sejam o Ac. do STJ de 3-7-2008, Relator Cons. Pires da Rosa, proferido no processo nº 07B3451, consultável no site da dgsi [3] e o Ac. do mesmo Alto Tribunal proferido na 2ª secção, Cons. Serra Baptista, em 11-3-21010, consultável no mesmo site [4].
•
Aquele que invoca um direito é que tem de alegar e provar os factos constitutivos, negativos ou positivos, do direito alegado – artigo 342º, 1 do C. Civil.O Autor alegou em cumulação de causas de pedir a exclusividade de relações sexuais entre sua mãe e o pretenso pai, o que não provou, como se vê da resposta negativa à pergunta 3ª da base instrutória.
Mas alegou ainda situações de facto com vista a integrarem algumas das presunções do artigo 1871º do C.Civil.
Ficou provado em
5. que: Por volta do mês de Agosto de 2005, o A. falou ao telefone com o dito E………..
Em 6. que: O referido Sr. E………. tratava o A. como filho perante alguns dos seus familiares.
Em 7. que: No cemitério, a sobrinha da Ré, F………., ouviu a Ré dizer, quando avistou o A., que este era a "cara chapada" do falecido.
Na sentença recorrida, considerou-se – e bem – que:
Ora, da factualidade dada como assente, ainda que básica ou nuclear, resulta que o pretenso pai tratava o A. como seu filho perante os seus familiares, ainda que mais próximos, tal como a Ré também o indicia reconhecer, considerando ela também o A. como filho do seu falecido marido, ao afirmar, quando o vê, que o mesmo é a "cara chapada" do falecido.
Por outro lado constata-se que, mesmo pouco tempo antes do falecimento do dito E………., o A. falou com ele ao telefone, demonstrando a proximidade e contactos existentes entre os dois.
Assim, e como também tem sido defendido, a reputação pelo público que a lei exige basta-se com a consideração por parte do círculo de pessoas que conhecem o pai e o filho e que, como tal, consideram aquele pai deste. Reputação pelo público significa, em suma, que a generalidade do círculo das pessoas conhecidas, ou mais conhecidas, que privavam com ambos, seja com o "pai" e com o "filho", reputem aquele pai deste. (…) Assim sendo, julgo que os factos apurados, ainda que não abundantemente, permitem suficientemente levar a intuir que o autor foi reputado e tratado como filho pelo pretenso pai e pessoas da proximidade deste, sendo que tal tratamento perdurou até data próxima da morte do investigado.
Julgou-se assim verificada a presunção da al. a) do nº 1 do artigo 1871º do C. Civil. Os conceitos de reputação e tratamento pelo pai e de reputação pelo público, integradores do conceito de posse de estado, estão objectivamente verificados face aos factos provados e face ainda aos critérios de um julgador prudente, uma vez que se não verifica a ilisão da presunção por parte da Ré, a quem competia.
Mas a Apelante vai mais longe. Diz que os contactos entre o Autor e o Sr. E………. eram tão ténues que não são susceptíveis de integrar a materialidade da presunção legal. É certo que esses conceitos legais incorporam um juízo de valor, e é esse juízo de valor que a Apelante defender inexistir.
Não tem razão. Pela prova produzida em julgamento, ouvida no CD, a pretensão da Apelante cai por terra, e não tem qualquer sustentabilidade. Há muitos pormenores que foram revelados, quer na …………, em Montalegre, quer em Baião. O Autor e o Sr. E………. quando se encontravam ficavam com lágrimas nos olhos. O reconhecimento era mútuo e natural. Verdadeiro. Toda a ……….. sabia que o Autor era filho da D………. e do Sr. E……….!... Desde sempre toda a família do Autor, da parte materna, soube que o Autor era filho do Sr. E……….. Este sempre o reconheceu, enviando-lhe dinheiro, tratando-o como filho em público e em privado. Mesmo depois do Sr. E………. ter casado com a ora Ré, esse relacionamento só não foi mais profundo porque a Ré se opunha, levando o casal a ter uma vida algo turbulenta e o Sr. E………. a admitir que se pretendia divorciar da Ré ara poder perfilhar o Autor. É que o Sr. E………., filhos, só tinha este. Se realmente, perante a prova produzida e perante o comportamento processual, se denota alguma teimosia, essa teimosia é indubitavelmente da ora Ré.
Improcedem as conclusões da Apelante, 34 a 38.
•
Chegados aqui cabe perguntar: que implicações tem a prova e procedência da situação de facto que integra a paternidade presumida - artigo 1871º, 1, a) do C.Civil -, para o recurso de agravo, cujo apreciação, como vimos, foi relegada para momento posterior?A resposta, quanto a nós, só pode ser a da apreciação da pretensão do Autor em ver exumado o cadáver do Sr. E………., com vista a exames ao ADN, e consequentemente do recurso de agravo, ficarem prejudicados. Nem o regime do artigo 748º do C.P.C. impede a desnecessidade de conhecimento do recurso.
V-DECISÃO:
Pelo que fica exposto, acorda-se neste Tribunal da Relação em julgar a Apelação da Ré improcedente, mantendo-se a sentença recorrida, e prejudicada a apreciação do Agravo do Autor.
Custas da Apelação pela Apelante.
Sem custas o Agravo.
Porto, 14 de Julho de 2010.
Rui António Correia Moura
Maria de Deus Simão da Cruz Silva D. Correia
Maria Adelaide de Jesus Domingos
_________________________
[1] Na 1ª instância seguiu-se a jurisprudência consagrada no Ac. do S.T.J. de 17-4-2008, Relator Cons. Fonseca Ramos, consultável no site da dgsi.net, proferido no processo nº 08A474, cujo sumário é o seguinte, retirado do site:
“
I) - O direito ao conhecimento da ascendência biológica, deve ser considerado um direito de personalidade e, como tal, possível de ser exercido em vida do pretenso progenitor e continuado se durante a acção morrer, correndo a acção contra os seus herdeiros, por se tratar de um direito personalíssimo, imprescritível, do filho investigante.
II) – Esse direito a conhecer a paternidade, valor social e moral da maior relevância, que se inscreve no direito de personalidade é um direito inviolável e imprescritível.
III) – Em nome da verdade, da justiça e de valores que merecem diferente tutela, deve prevalecer o direito à identidade pessoal sobre a “paz social” daquele a quem o mero decurso do tempo poderia assegurar impunidade, em detrimento de interesses dignos da maior protecção, como seja o de um filho poder investigar a sua paternidade, sobretudo, se visa, genuinamente, uma actuação que o Direito não censura, pelo modo como é exercida – art. 334º do Código Civil.
IV) – O Acórdão do Tribunal Constitucional de 10.1.2006, publicado no D.R. de 8.2.2006, I série, págs. 1026 a 1034, decidiu sobre a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do prazo de caducidade do nº1 do art. 1817º do Código Civil, aplicável por força do art. 1873º e, porque tal declaração implica a remoção da norma do ordenamento jurídico, não pode ela ser aplicada pelos Tribunais – art. 204º da Constituição da República.
V) Tal declaração de inconstitucionalidade não impõe que o julgador aja com recurso ao art.10º, nº3, do Código Civil, tendo que criar norma consonante com o espírito do sistema, porquanto não estamos perante lacuna da lei.
VI) – A referida declaração de inconstitucionalidade implica que não existe, actualmente, prazo de caducidade para a investigação de paternidade, não sendo aplicável o prazo de prescrição ordinária.
“
[2] - É sabido que o n.º 1 do anterior artigo 1817º do CC foi declarado inconstitucional pelo Ac. do T. Constitucional n.º 23/2006, de 10 de Janeiro.
A fixação de um prazo para o exercício destas acções tem merecido tratamento adequado na nossa doutrina.
Pires de Lima e Antunes Varela, C. Civil Anotado, vol. V, pág. 81 e segts, relata e explica a razão de ser da fixação de um prazo para este tipo de acções, acompanhados por Guilherme de Oliveira, Critério Jurídico da Paternidade, págs. 100 e segs. e 463-471 e Caducidade das acções de investigação, Revista Lex Familiae, n.º 1, Centro de Direito da Família, Coimbra, 2004, págs. 7-13).
Deste último se retira que:
Em primeiro lugar, invoca-se a “segurança jurídica” dos pretensos pais e seus herdeiros. A previsão de um prazo de caducidade anda, aliás, sempre ligada à ideia de segurança jurídica, pode não dever quem pode vir a ser onerado com o exercício de pretensões alheias estar sujeito indefinidamente a que essa possibilidade de exercício paire indefinidamente sobre a sua cabeça. Não sendo a acção intentada até aos 20 anos (e passado, assim, o período em que mais falta faz um pai ou uma mãe), não haveria, pois, que permitir o prolongamento da indefinição quanto ao estabelecimento dos vínculos de filiação.
Em segundo lugar, esgrime-se com o progressivo “envelhecimento” ou perecimento das provas. Isto, sobretudo, em litígios – como os relativos à paternidade – de prova difícil, relativa a factos íntimos e naturalmente geradores de emoções. Na falta de prova pré-constituída decisiva, a passagem do tempo potenciaria os perigos, designadamente, da prova testemunhal, aumentando a possibilidade de fraudes. Assim, mesmo sendo certo que, via de regra, seria sobretudo o próprio investigante retardatário a suportar a desvantagem da dificuldade acrescida de prova – pelo que não parecia “curial limitar-lhe o direito de investigar para lhe garantir o êxito da prova”, como já em 1979 referia Guilherme de Oliveira (Estabelecimento da Filiação, Coimbra, 1979, pág. 41) –, tal razão não terá deixado de pesar na previsão do prazo em questão.
Perante os novos domínios de prova, concretamente do ADN, mostra-se debilitado este argumento.
Em terceiro lugar, avançava-se com um argumento atinente às finalidades dos investigantes, que frequentemente seriam puramente egoísticas, próximas de sentimentos de cobiça, quando os pretensos pais estavam no fim da vida. A imprescritibilidade das acções de filiação permitia tais “caças à fortuna”, atrasando o estabelecimento da paternidade da juventude do filho, em que o poder paternal é mais necessário, para a proximidade da morte do pretenso pai. E este seria mesmo um dos maiores inconvenientes da regra consagrada no artigo 37.º do Decreto n.º 2, de 25 de Dezembro de 1910.
Podemos resumir este pensamento da necessidade de fixação de prazo por se entender que ele «traduzia uma limitação proporcionada do direito de investigar a paternidade, para defesa de interesses importantes como eram a segurança jurídica, a viabilidade prática das acções de investigação, e o impedimento de um mau exercício dos direitos, para finalidades censuráveis. E, de todo o modo, ao pretenso filho ficaria ainda, mesmo com a caducidade, uma considerável liberdade de intentar a acção, de tal modo que não se podia dizer que a tal restrição temporal fosse inconstitucional, por afectar o conteúdo essencial de direitos fundamentais do filho».
E daqui retirava o citado acórdão n.º 23/2006 que se poderá aceitar que o argumento da segurança possa eventualmente justificar um prazo de caducidade da investigação de paternidade.
Mas o certo é que no presente caso está apenas em causa o concreto prazo previsto no artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, que conduz à caducidade da acção nos dez anos subsequentes a partir da maioridade.
Como vimos, a caducidade da acção de investigação de paternidade é comum aos diversos sistemas jurídicos e mesmo o Tribunal Europeu tem entendido que tal previsão legal não será contrária à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Acontece, porém, que a nossa jurisprudência se manifestou já sobre esta problemática, salientando-se o Ac. R. Coimbra, de 23-6-2009 (que constituiu a base de sustentação do presente recurso) e do STJ, de 7-7-2009, e mais recentemente, o Ac. R. Lisboa, de 9-2-2010, todos consultáveis em www.dgsi.pt, que, por lealdade intelectual, nos limitamos a transcrever naquilo que se considera essencial, na medida em que concordamos com os fundamentos e argumentos aí produzidos, para os quais remetemos.
Assim:
Do Supremo Tribunal:
1. O Acórdão do TC nº 23/06, de 10.01, declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma do nº1 do art. 1817º do C. Civil, reconhecendo que o direito do filho ao apuramento da paternidade biológica é uma dimensão do “direito fundamental à identidade pessoal”.
2. Tratando-se de estabelecer a paternidade, invoca-se o direito à identidade, na vertente de se saber de onde se vem, ou de quem se vem, dos arts. 25º, nº1 e 26º, nº1, da Constituição, que não seria devidamente acautelado, se a acção que o concretiza estivesse sujeita ao dito prazo de caducidade.
3. Esta doutrina é aplicável às acções de impugnação da paternidade.
4. Deste modo, o prazo previsto no art. 1842º, nº1, alínea a), do C. Civil, mesmo na actual redacção (Lei nº 14/2009, de 1 de Abril), na medida em que é limitador da possibilidade de impugnação, a todo o tempo, pelo presumido progenitor, da sua paternidade, é inconstitucional.
Do acórdão da Relação de Coimbra:
- A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma constante do nº 1 do artigo 1817º do CC, aplicável ex vi do artigo 1873º do CC, constante do Acórdão nº 23/2006 do Tribunal Constitucional, foi generalizadamente interpretada, designadamente pela jurisprudência do STJ, como significando a imprescritibilidade do direito de investigar a paternidade, com o fim da sujeição deste a prazos;
II – Esta circunstância conduziu ao intentar, subsequentemente à publicação do Acórdão contendo essa declaração (08/02/2006), de diversas acções de investigação de paternidades assentes na inexistência de qualquer prazo de caducidade;
III – A posterior aplicação retroactiva às acções intentadas neste pressuposto do prazo de caducidade constante da redacção introduzida no artigo 1817º do CC, operada pela Lei nº 14/2009 e decorrente do artigo 3º desta (determinando a aplicação da nova redacção aos processos pendentes à data da entrada em vigor do Diploma) ofende ostensivamente as expectativas fundadamente criadas ao abrigo do entendimento referido em I;
IV – Essa aplicação retroactiva viola, em tais situações, o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de direito democrático decorrente do artigo 2º da CRP, acarretando a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 14/2009, quando aplicado a acções intentadas posteriormente à publicitação do Acórdão nº 23/2006 e anteriormente à entrada em vigor (02/04/2009) desta Lei;
V – O chamado “direito à historicidade pessoal”, enquanto direito à investigação e estabelecimento do respectivo vínculo biológico (paternidade ou maternidade), constitui uma dimensão do direito à identidade pessoal previsto no artigo 26º, nº 1 da CRP;
Do Acórdão da Relação de Lisboa
É inconstitucional a norma contida no art. 1817º, nº1, do c. civil, na redacção introduzida pela lei nº 14/2009, de 1 de Abril, na medida em que é restritiva da possibilidade de investigar, a todo o tempo, a paternidade.
Sobre esta problemática se pronuncia também o Ac. R. Coimbra, de 19-01-2010, em www.dgsi.pt.
E podem ser também relevantes para defesa da tese defendida nestes arestos a leitura dos recentes acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 626/2009, de 2-12-2009 e 65/2010, de 8-3-2010, consultáveis em www.dgsi.pt, Links do T. Constitucional, os quais, embora incidam sobre outros números do art. 1817º do CC, trazem relevantes argumentos jurídicos e constitucionais para a resolução definitiva da inconstitucionalidade das normas em causa.
[3] Onde se decidiu que: Se o investigante sempre foi tratado como filho pelo investigado e como tal sempre foi reputado pelo público, não pode a ideia de uma pretensa “caça à fortuna” vingar como ofensiva dos bons costumes, e portanto integradora de abuso de direito, contra os herdeiros do investigado, seus irmãos e sobrinhos, porque essa é uma ideia reversível – a “fortuna” está a ser disputada, em pé de igualdade, por estes e por aquele.
[4] Onde se decidiu que: O singelo facto de a A. ter proposto a acção de investigação de paternidade aos 40 anos de idade, tendo o pretenso pai falecido no dia anterior ao da propositura da acção, não revela, só por ele, abuso de direito.