Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I
1. No processo comum n.º .../02.6TAVLG do 1.º juízo do Tribunal Judicial de Valongo, após julgamento perante tribunal singular, por sentença de 5 de Dezembro de 2003, foi decidido, no que ora releva, julgar a acusação procedente, por provada, e condenar o arguido B.........., pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 3 meses de prisão, substituídos por 90 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
2. Inconformado, o arguido veio interpor recurso da sentença, impugnando-a sob três vertentes:
- em primeiro lugar, sustenta que « a conduta do arguido, ora recorrente, tal qual dada como provada pelo tribunal a quo é insusceptível de subsunção ao crime de desobediência, porquanto não se mostram preenchidos todos os elementos objectivos deste tipo legal, designadamente o requisito “correspondente cominação”, desenvolvendo a respectiva argumentação ao longo das conclusões 3.ª a 20.ª;
- «sem embargo, e por mera hipótese académica», sustenta que «ainda que se considere a existência de uma conduta objectivamente típica, sempre a prova produzida no decurso da audiência de julgamento seria insuficiente para o preenchimento do tipo subjectivo doloso, elemento essencial do crime em análise», desenvolvendo a respectiva argumentação nas conclusões 21 a 29;
- «por último, e apenas admitindo a formulação da questão na hipótese, meramente teórica» de não provimento do recurso, sustenta que «a concreta determinação da pena aplicada ao arguido terá de considerar-se desajustada, por manifestamente excessiva», desenvolvendo a respectiva argumentação nas conclusões 30 a 37.
3. Admitido o recurso e efectuadas as legais notificações, apresentou resposta o Ministério Público no sentido de ser negado provimento ao recurso.
4. Nesta instância, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi de parecer de que o recurso merece provimento por a factualidade provada não constituir crime.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], não foi apresentada resposta.
6. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para a audiência, que se realizou com observância das formalidades legais, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.
II
Cumpre decidir.
1. No caso, este tribunal conhece de facto e de direito (artigo 428.º, n. os 1 e 2, do CPP).
São, porém, as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, e 403.º do CPP).
Nas conclusões que formulou, e que já antes sintetizámos, o recorrente B.........., coloca, em primeira linha, a questão de os factos provados não preencherem os elementos objectivos do tipo-de-ilícito de desobediência por que foi condenado, subsidiariamente, suscita a questão da insuficiência da prova produzida em audiência para se dar por provado o elemento subjectivo do tipo e, finalmente, para a hipótese de não procederem as questões antes indicadas, reage à medida concreta da pena em que foi condenado, por excessiva.
2. Vejamos, antes de mais, os factos que foram dados por provados na sentença.
Foram dados por provados os seguintes factos:
«a) Nos autos de carta precatória n.º .../2001 do 3.º Juízo deste Tribunal, extraída dos autos de execução sumária n.º ../1999A, que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, nos quais era executado B.......... e exequente o Ministério Público, em 04.06.2001, no domicílio do executado, sito na Rua ....., n.º ..., Ermesinde, foi efectuada uma penhora para pagamento da quantia de 24.000$00, juros e custas prováveis;
«b) A penhora incidiu sobre os seguintes bens:
«1. um televisor de marca “Grundig”, de 70 cm;
«2. um televisor de marca “Saba”;
«c) De tais bens foi constituído fiel depositário o executado, ora arguido;
«d) Nesse acto, o arguido foi expressa e pessoalmente advertido de que os referidos bens ficavam à sua guarda e de que devia apresentá-los quando lhe fossem exigidos;
«e) Por despacho de 02.05.2002, proferido na carta precatória oriunda dos referidos autos de execução, foi ordenada a notificação do arguido para em dez dias entregar neste Tribunal os bens penhorados, sob pena de não o fazendo incorrer em procedimento criminal;
«f) O arguido foi notificado deste despacho, em 22 de Setembro de 2002, pela PSP;
«g) O arguido não apresentou o bem penhorado no prazo legal, nem justificou tal falta de cumprimento;
«h) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que infringia ordem judicial legítima, que lhe fora regular e pessoalmente notificada, tendo perfeita consciência que estava obrigado a diligenciar pela efectiva entrega do bem penhorado nos termos que lhe haviam sido comunicados e ordenados;
«i) Sabia que a sua conduta era proibida e punível por lei;
«j) Do CRC do arguido consta que o mesmo em 19.10.99 foi condenado no processo comum n.º ../99, que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na multa de 24.000$00.»
3. Na tese da sentença, o recorrente constituiu-se autor de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, em síntese por, notificado para apresentar os bens de que era fiel depositário, sob pena de incorrer em procedimento criminal, não o ter feito.
Vejamos [Na exposição que segue, nos pontos 3.1. e 3.2., não nos afastaremos da fundamentação do acórdão de 20/11/2002, tirado no recurso n.º 773/2002, desta secção, de que a ora relatora foi também relatora e com intervenção dos mesmos Exm. os Adjuntos, aliás, amplamente citado no parecer do Exm.º Procurador-Geral Adjunto]:
3.1. Dispõe o artigo 348.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, na versão revista aprovada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março:
«Artigo 348.º
Desobediência
1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:Desobediência
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.»
Na comissão de revisão do Código Penal foi ponderada a necessidade de se manter o tipo, por servir a múltiplas incriminações extravagantes, restringindo-se, contudo, o âmbito de aplicação da norma àquelas ordens protegidas directamente por disposição legal que preveja essa pena. Porém, sendo considerada a «Administração Pública que temos» e para não desarmar a Administração Pública, à exigência de norma legal prévia acrescentou-se a possibilidade de a autoridade ou o funcionário fazerem a correspondente cominação [Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, pp. 407-408].
A actual redacção pretende afastar o arbítrio neste domínio e clarificar o alcance da norma para o aplicador [Ibidem, p. 408]. Ficou, agora, claro que o legislador apenas passou a conferir relevância criminal às desobediências que tenham desrespeitado uma cominação prévia: legal ou expressa pelo emitente.
Assim, são elementos objectivos do tipo a ordem ou mandado, a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado, a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão e a regularidade da sua transmissão ao destinatário [Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 2.ª Edição, Volume II, p. 1089 e ss., que continuaremos a seguir].
A ordem ou mandado têm que se revestir de legalidade substancial, ou seja, têm que se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente.
Por outro lado, exige-se a legalidade formal que se traduz na exigência de as ordens ou mandados serem emitidos de acordo com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão.
Requer-se, ainda, que a autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado tenham competência para o fazer, isto é, que aquilo que pretendam impor caiba na esfera das suas atribuições.
Por fim, os destinatários têm que ter conhecimento da ordem a que ficam sujeitos, o que exige um processo regular e capaz para a sua transmissão, por forma a que aqueles tenham conhecimento do que lhes é imposto ou exigido.
3.2. O artigo 854.º, n.º 2, do Código de Processo Civil não contém, uma cominação legal de punição pelo crime de desobediência, nem qualificada nem simples.
O depositário é obrigado a apresentar, quando lhe for ordenado, os bens que tenha recebido (...).
«Se os não apresentar dentro de cinco dias e não justificar a falta, é logo ordenado arresto em bens do depositário suficientes para garantir o valor do depósito e das custas e despesas acrescidas, sem prejuízo de procedimento criminal; ao mesmo tempo é executado, no próprio processo, para o pagamento daquele valor e acréscimos» - n.º 2 do artigo 854.º
O que significa que a cominação prevista no n.º 2 do artigo citado é o arresto em bens do depositário, não tendo o legislador, embora salvaguardando a possibilidade de, não obstante o arresto, o depositário ser perseguido criminalmente (se na origem da não apresentação dos bens estiver uma conduta tipificada como crime), cominado a punição pelo crime de desobediência do depositário que não apresente os bens [Apenas no âmbito de decisões respeitantes a providências cautelares existe norma processual civil que especificamente prevê a responsabilização criminal dos «desobedientes». Estatui o artigo 391.º do CPC: «Incorre na pena do crime de desobediência qualificada todo aquele que infrinja a providência cautelar decretada, sem prejuízo das medidas adequadas à sua execução coerciva.» Desta forma, o legislador adequou a previsão da responsabilidade criminal ao formato da desobediência no Código Penal, em matéria de decisões respeitantes a procedimentos cautelares, o que não fez no âmbito do incumprimento por parte do depositário do dever de apresentação dos bens].
3.3. Na ausência de disposição legal que comine, no caso, a punição da desobediência, o preenchimento do tipo só pode verificar-se se houver uma «cominação funcional».
A alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente. Só então será justificável que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal [Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 354].
São, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples cominação funcional.
O que não se pode é prescindir da cominação da punição por desobediência.
Faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência, radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.
Não satisfaz o requisito legal, por isso, a mera cominação de incorrer em procedimento criminal; tal como se exige, na alínea a), que uma disposição legal comine, no caso, a punição da desobediência, a alínea b) requer que a autoridade ou funcionário cominem, no caso, a punição da desobediência.
Analisada a notificação efectuada ao recorrente (cfr. fls. 6 e 7), verifica-se que, tal como se destaca na sentença, ele foi notificado para apresentar o bem penhorado «sob pena de não o fazendo incorrer em procedimento criminal».
Do que resulta, claramente, que não foi feita a cominação de punição por desobediência.
3.4. Por isso, a conduta do recorrente de não cumprir o dever de apresentação dos bens, por não desrespeitar nem uma cominação prévia legal, nem uma cominação prévia funcional, não tem relevância criminal.
A conduta, tal como configurada na sentença, não preenche os elementos objectivos do tipo de desobediência.
Por isso, a condenação do recorrente por crime de desobediência viola frontalmente o princípio da legalidade.
3.5. Não se mostrando preenchidos os elementos objectivos do tipo, porque a conduta do recorrente, ao não apresentar os bens, não tem dignidade penal, mostra-se prejudicada qualquer discussão sobre o elemento subjectivo do tipo. Com efeito, o preenchimento do tipo doloso (a desobediência negligente não é punível) não pode sequer ser colocado quando não chega a haver uma conduta objectivamente típica.
Como prejudicado fica o conhecimento da questão da medida concreta da pena.
III
Termos em que, pelos fundamentos expostos, acordamos em, no provimento do recurso, absolver o recorrente do crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, assim revogando a sentença condenatória da 1.ª instância.
Não há lugar a tributação.
Honorários legais à Exm.ª defensora pelo recurso (ponto 3.4.1. da tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro), a suportar pelo CGT.
Porto, 24 de Novembro de 2004
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
Arlindo Manuel Teixeira Pinto