Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 362/10.1TTVCT.P1 |  |
DIRIGENTE SINDICAL
II - A prática assumida pela empresa de não aplicar o regime de suspensão do contrato de trabalho ao trabalhador membro de direção de associação sindical, relativamente às faltas justificadas para o exercício das suas funções [art. 468.º n.º 8 do CT/2009] é apta a produzir efeitos jurídico-contratuais na esfera do trabalhador, integrando o seu contrato de trabalho.
III – Por isso, a alteração da conduta da empresa só poderia produzir efeitos se o trabalhador tivesse dado o seu acordo.
Relator: M. Fernanda Soares - 978
Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1517
Dr. Fernandes Isidoro - 1243
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I
O B…e C… instauraram no Tribunal do Trabalho de Viana do Castelo contra D…, acção emergente de contrato de trabalho pedindo a condenação da Ré a) a reconhecer que o pagamento dos 4 dias de salário mensais, bem como do subsídio de férias e de natal, independentemente do trabalhador da empresa no exercício das funções de coordenador do B… estar ausente da empresa por período superior a 30 dias, é uma prática reiterada e um uso laboral da empresa; b) a pagar ao 2ºAutor a quantia de € 1.147,23 de subsídio de férias e igual quantia a título de subsídio de natal reportado aos vencidos no ano de 2009, bem como os quatro dias mensais para actividade sindical; c) a pagar ao 2ºAutor, verificada a condição de este continuar a ser coordenador do B1…, nos anos de 2010 e 2011, o subsídio de férias e de natal de acordo com a tabela salarial que vier a vigorar, bem como os 4 dias mensais para actividade sindical; d) nos juros vencidos sobre as quantias referidas na al. b) e vincendos até integral e efectivo pagamento. Subsidiariamente, pede o Autor a condenação da Ré a pagar além das férias e subsídios de férias vencidos em 01.01.2009, os proporcionais de férias, subsídios de férias e de natal correspondentes ao período de 01.01.2009 a 30.06.2009, que se computam em € 1.706,70.Alegam, em síntese, que o 2ºAutor, admitido ao serviço da Ré em 01.11.1969, é desde 1990 coordenador do 1ºAutor sendo que de 17.06.2000 a 13.06.2008 acumulou aquela função com a de coordenador da E…, o que igualmente acontece no mandato iniciado em 13.06.2008 e que termina em 2012. O 2ºAutor é também membro do Conselho Nacional da F… desde 2004. Acontece que a Ré, desde 1974, paga ao dirigente sindical, coordenador do sindicato, o salário de 4 dias de actividade sindical, um mês de férias, o correspondentes subsídio de férias e o subsídio de natal, sem que tais pagamentos estejam condicionados à assiduidade do dirigente sindical, a significar que desde 25.04.1974 a Ré não aplica o regime de suspensão do contrato de trabalho previsto no nº8 do artigo 468º do CT, nem o previsto no CT/2003, nem na LGT. Tal procedimento era expresso nas Ordens de Serviço que o Conselho de Administração da Ré emitia. A Ré também aplica tal entendimento aos membros da Comissão de Trabalhadores. No entanto, em 23.06.2009, a Ré comunicou aos Autores que a partir do mês de Julho de 2009 aplicaria o regime da suspensão do contrato de trabalho do 2ºAutor se este continuasse a faltar por motivo do desempenho de funções sindicais, o que veio a acontecer, não tendo a Ré pago ao 2ºAutor as férias e o subsídio de férias em Agosto de 2009 nem o subsídio de natal, pondo, assim, termo a uma prática reiterada, usual e constante, relevante para efeitos do disposto no artigo 1º do C. do Trabalho.
A Ré veio contestar alegando que o 1ªAutor passou a comunicar todos os meses a justificação de faltas do 2ºAutor para o mês seguinte, apenas e tão só com vista a que este último recebesse os 4 dias de trabalho, já que o mesmo não se apresentava efectivamente ao serviço, não sendo, no entanto, aplicável ao caso o disposto no artigo 1º do C. do Trabalho. Conclui, deste modo, pela improcedência da acção.
Proferido o despacho saneador, procedeu-se a julgamento, consignou-se a matéria de facto dada como provada e foi proferida sentença a julgar a acção procedente e a condenar a Ré a) a reconhecer que o pagamento dos 4 dias de salário mensais, bem como do subsídio de férias e de natal, independentemente do trabalhador da empresa no exercício das funções de coordenador do B… estar ausente da empresa, é uma prática reiterada e um uso laboral da empresa; b) a pagar ao 2ºAutor, verificada a condição de este continuar a ser coordenador do sindicato, nos anos de 2010 e 2011, o subsídio de férias e de natal de acordo com a tabela salarial que vier a vigorar, bem como os 4 dias mensais para a actividade sindical.
A Ré veio recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção improcedente. Apresentou as seguintes conclusões:
1. Apenas com a reforma da legislação laboral operada com a publicação do Código do Trabalho de 2003 passou a estar regulado o regime a observar para as faltas motivadas pelo exercício da actividade sindical, assim também contemplado no Código do Trabalho de 2009, estabelecendo o regime da suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador quando tais faltas se prolonguem efectiva ou previsivelmente para além de 30 dias.
2. Na sequência da entrada em vigor daquele diploma, os Autores passaram a remeter mensalmente à Ré as comunicações juntas à contestação como documentos nºs. 2 e 3, anunciando que o 2ºAutor estaria ausente todo o mês seguinte por motivo de desempenho de funções directivas sindicais.
3. Apesar dessa matéria alegada pela Ré – não impugnada pelos Autores – não constar da matéria de facto assente, este Tribunal da Relação não está impedido de a considerar e avaliar, porquanto de primordial importância ao correcto enquadramento de toda a situação.
4. Ao anunciarem que o 2ºAutor iria faltar (apenas) no mês seguinte por motivos sindicais, tais comunicações conferiam, deliberadamente, uma natureza pontual (fragmentada) às faltas daquele, visando impedir a suspensão do seu contrato de trabalho.
5. O contrato de trabalho celebrado entre a Ré e o 2ºAutor mantinha-se, assim, em vigor e activo, pois só a ausência do trabalhador por períodos superior a 30 dias determina a suspensão do contrato de trabalho.
6. Consequentemente, não podia a Ré deixar de pagar ao 2ºAutor os 4 dias de salários mensais correspondentes ao crédito de horas para funções sindicais e as férias e os subsídios de férias e de natal.
7. Não se verifica qualquer uso laboral, mas apenas o cumprimento da obrigação de retribuição.
8. São irrelevantes os factos assentes sob os números 9, 10, 12, 13 e 14 pois traduzem obrigações que a Ré tinha de cumprir para com todos os seus trabalhadores com contratos de trabalho activos, como o do 2ºAutor.
9. Quanto à matéria do nº11 dos factos assentes, face às focadas comunicações mensais dos Autores, não podia a Ré deixar de considerar justificadas as faltas do 2ºAutor.
10. O caso desta acção nada tem de semelhante com os pagamentos das remunerações efectuados pela Ré aos membros a tempo inteiro da comissão de trabalhadores, pois estes, ao contrário do 2ºAutor, permanecem também a tempo inteiro nas instalações da empresa, onde desenvolvem funções exclusivamente no interesse dos trabalhadores desta e dela própria, sendo ainda certo que não foi sequer contemplada na lei (artigo 468º, nº8 do CT) a suspensão do contrato de trabalho desses elementos da Comissão de Trabalhadores.
11. No caso do 2ºAutor este permaneceu ausente para além do período de 30 dias e consequentemente a suspensão do contrato de trabalho determinou a perda de retribuição daquele, tal como estabelece o artigo 295º, nº1 do CT.
12. Ao enviarem mensalmente à Ré as aludidas comunicações mensais para justificação de faltas por motivos sindicais, os Autores visavam atribuir natureza pontual/mensal a tais faltas, e assim impedir que os 30 dias de ausência fossem considerados ultrapassados, com a consequente suspensão do contrato de trabalho e de processamento de retribuições.
13. Não pode o uso laboral assentar, legitimamente, nesta oposição frontal aos valores fundamentais do ordenamento laboral.
14. Nada nas referidas comunicações dos Autores permitia concluir que as mesmas visassem coisa diferente que não fosse a justificação das faltas do mês seguinte (apenas do mês seguinte).
15. Tanto assim que a Ré referiu nas suas cartas de 23.06.2009 que suspenderia o contrato de trabalho do 2ºAutor apenas e se este continuasse a faltar para além do último período anunciado.
16. Tal tem como inevitável consequência que tais comunicações mensais suspenderam sucessivamente o decurso do prazo legal para a suspensão do contrato de trabalho.
17. Não podem os Autores obter vantagem contra a Ré de uma situação que eles criaram em seu benefício, assim o impedindo as regras relativas ao abuso do direito – artigo 334º do C. Civil.
18. As focadas comunicações mensais, iguais e sucessivas dos Autores não servem uma finalidade séria, porquanto simplesmente destinadas a prorrogar indefinidamente no tempo a ausência «justificada» ao trabalho, sem perda da retribuição.
19. Não há boa fé neste procedimento, que é também de natureza dilatória.
20. Os usos laborais têm um papel meramente supletivo na relação laboral, no sentido de que integram uma conduta usual vinculativa quando não há, sobre certo aspecto dessa relação, disposição da lei – imperativa ou supletiva – ou da regulamentação colectiva.
21. No caso existe o nº8 do artigo 468º do CT, que manda aplicar o regime de suspensão do contrato de trabalho quando as faltas de um membro da direcção de associação sindical se prolonguem efectiva ou previsivelmente para além de um mês.
22. Existe, pois, uma fonte de direito imediata – a lei – de natureza imperativa, a regular especificadamente esta matéria, com natureza imperativa.
23. Não há margem para a aplicação ao caso do uso como fonte de direito, pois existe uma fonte de direito hierarquicamente superior – artigo 468º, nº8 do CT – e não é caso para aplicação de instrumento de regulamentação colectiva.
24. E não pode dizer-se, como se diz na sentença recorrida, que haja, objectivamente, uma redução de direitos e regalias do 2ºAutor, pois este tem sempre direito à compensação dos vencimentos que deixou de auferir da Ré, pedindo-os ao 1ºAutor, para o qual presta serviço a tempo inteiro.
25. O procedimento em causa como não é enquadrável, por natureza, num uso laboral a que o contrato de trabalho do 2ºAutor pudesse estar sujeito, pela falta de contraprestação do trabalho.
26. Em coerência com todo o sistema jurídico-laboral, a inexistência de uma efectiva relação de trabalho impede a verificação de um uso laboral.
27. A sentença recorrida não deu correcta interpretação ao disposto nos artigos 1º e 468º, nº8 do CT.
Os Autores vieram contra alegar pugnando pela improcedência do recurso, concluindo do seguinte modo:
1. A Ré, por decisão unilateral, ao passar a aplicar ao 2ºAutor a norma prevista no artigo 468º, nº8 do CT, violou um uso que havia criado na empresa, e que se traduz num comportamento ilícito, por não ter o acordo do trabalhador ou não ter recorrido à prévia acção judicial invocando a alteração das circunstâncias que levaram à atribuição desse direito.
2. Efectivamente esse uso persistia há 35 anos e há mais de 5 anos após a entrada em vigor do CT de 2003.
3. Por isso, o procedimento da recorrente, ao contrário do alegado, não se reconduzia a qualquer obrigação de pagamento da retribuição, que ademais, não justifica por que razão pagava as férias e os subsídios de férias e de natal.
4. Diferentemente do que acontecia com o nº2 do artigo 12º da LCT, o artigo 1º do C. do Trabalho passou a considerar os usos laborais como fonte imediata de direito, como verdadeira fonte de direito.
5. Ademais, a prática reiterada pela recorrente criou expectativas nos Autores.
6. E este uso, com mais de 35 anos, não é derrogado pela norma do nº8 do artigo 468º do C. do Trabalho, pois a mesma não é imperativa e prevê expressamente a ressalva de “sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável, que preveja funções sindicais a tempo inteiro ou outras situações especificas, relativamente ao direito à retribuição do trabalhador”, como acontece em várias empresas.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido da não procedência do recurso.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir.
* * *
II
Matéria de facto dada como provada e a ter em conta no recurso.II
1. A Ré dedica-se à construção e reparação naval.
2. O Autor B… é uma organização sindical do sector da indústria metalúrgica e metalomecânica, que tem como associados os trabalhadores das empresas metalúrgicas e metalomecânicas do distrito ….
3. O Autor C… é um trabalhador metalúrgico que foi admitido ao serviço da Ré em 01.11.1969, tendo actualmente a categoria de operário especializado.
4. O Autor C… desde 1990 até à presente data sempre exerceu as funções de coordenador do Autor B….
5. O Autor C… acumulou aquela função com a de coordenador da E… desde 17.06.2000 até à presente data.
6. O Autor C… é também membro do Conselho Nacional da F… desde 2004.
7. Desde as primeiras eleições democráticas que o presidente ou o coordenador do Autor B… é um trabalhador da Ré.
8. Desde sempre que os coordenadores do Autor B… estavam ausentes da Ré por longos períodos de tempo por motivos de actividade sindical.
9. A Ré, desde 1974, que vem pagando ao coordenador do sindicato o salário dos 4 dias de actividade sindical, um mês de férias e correspectivo subsídio, bem como subsídio de natal.
10. Os pagamentos referidos em 9 não estavam condicionados à assiduidade, recebendo o dirigente sindical aqueles montantes mesmo que, por razões de actividade sindical, estivesse estado ausente da empresa todo o ano.
11. A Ré considerava justificadas as faltas para actividade sindical, sem aplicar a suspensão do contrato para as ausências superiores a 30 dias.
12. Nas ordens de serviço da Ré fazia-se expressa referência a que a actividade sindical não prejudicava as promoções.
13. O Autor C…, apesar de estar ausente da empresa por razões sindicais, foi promovido por mérito em 1996.
14. A Ré paga ao Autor o prémio de assiduidade previsto na sua Plataforma de Viabilidade da Empresa.
15. A Ré pagava igualmente aqueles montantes aos elementos das comissões de trabalhadores que estavam a tempo inteiro ao serviço dessas comissões.
16. Em 23.06.2009, a Ré comunicou aos Autores que, a partir do mês de Julho desse ano, se o Autor C… continuasse a faltar ao trabalho por motivo de desempenho de funções sindicais, ficaria suspenso o seu contrato de trabalho.
17. A Ré não pagou ao Autor o subsídio de natal de 2009.
18. A Ré não pagou ao Autor o subsídio de férias vencido em 01.01.2009.
Por interessar à decisão do recurso adita-se à matéria de facto o seguinte:
19. Com a data de 20.03.2009 o Autor B… remeteu à Ré comunicação com o seguinte teor: (…) “Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 455º, nº3 da Lei nº99/2003, de 27 de Agosto, vimos comunicar que o trabalhador da vossa Empresa e membro da Direcção deste B… C…, estará ausente desde o dia 01 ao dia 30/04/2009, pelo motivo de desempenho das suas funções directivas” (…).
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III
Questão a apreciar.III
Do uso da empresa – a prevalência da Lei sobre o uso e a relação de trabalho como pressuposto do mesmo.
Na sentença recorrida diz-se que: (…) “a R., desde 1974, que vem pagando ao coordenador do sindicato o salário dos quatro dias de actividade sindical, um mês de férias e correspectivo subsídio, bem como subsídio de Natal. Estes pagamentos não estavam condicionados à assiduidade, recebendo o dirigente sindical aqueles montantes mesmo que, por razões de actividade sindical, estivesse estado ausente da empresa todo o ano. Com efeito, a R. considerava justificadas as faltas para actividade sindical, sem aplicar a suspensão do contrato para as ausências superiores a 30 dias. Acresce que, nas ordens de serviço da R. fazia-se expressa referência a que a actividade sindical não prejudicava as promoções; nessa medida, o A. C…, apesar de estar ausente da empresa por razões sindicais, foi promovido por mérito em 1996. Para além disso, a R. paga-lhe o prémio de assiduidade previsto na sua Plataforma de Viabilidade da Empresa” (…) “Conclui-se, assim, que numa prática reiterada e sistemática que se prolongou por mais de trinta anos, a R. sempre concedeu este benefício aos dirigentes sindicais na situação do A., o qual consistia em que, mesmo que a sua ausência da empresa se prolongasse por períodos superiores a trinta dias, ou mesmo o ano inteiro, não lhes aplicava o regime de suspensão do contrato do trabalho” (…) “Tendo em atenção o que fica dito, parece-nos evidente que esta prática da R. reúne todos os requisitos para ser considerado um uso nos termos supra expostos e com as consequências que já se referiram: o de não poder ser alterado unilateralmente. Na realidade, uma tal prática não viola nenhuma disposição legal imperativa (o artº.468, nº8, do actual C. Trabalho, bem como o artº.403º do anterior Regulamento não têm essa natureza) e não viola o princípio da boa fé” (…).
A apelante defende que não se verifica qualquer uso laboral, que para o caso são irrelevantes os factos dados como provados sob os números 9, 10, 12 a 14, que a situação dos membros da Comissão de Trabalhadores é diferente da situação do 2ºAutor (aqueles estão a tempo inteiro nas instalações da Ré), que a actuação dos Autores – no sentido de tentarem evitar a suspensão do contrato de trabalho do 2ºAutor através da comunicação à Ré da ausência ao trabalho deste último por períodos inferiores a 30 dias – é contrária à boa fé e configura um abuso do direito, que o artigo 468º, nº8 do CT/2009, como norma imperativa, deve prevalecer e que o procedimento em causa não se enquadra no uso da empresa por não estar relacionado propriamente com a contraprestação do trabalho. Vejamos então.
Tendo em conta que a situação de facto se prolonga – segundo a matéria de facto dada como provada – desde 1990 passaremos a analisar a mesma tendo em atenção os vários diplomas vigentes até aos dias de hoje.
1. O DL nº215-B/75 de 30.04 e o DL nº874/76 de 28.12.
O artigo 22º do DL nº215-B/75 de 30.4 dispunha o seguinte: “1. As faltas dadas pelos membros das associações sindicais para desempenho das suas funções consideram-se faltas justificadas e contam para todos os efeitos, menos o da remuneração, como tempo de serviço efectivo. 2. Para o exercício das suas funções cada membro da direcção beneficia do crédito de quatro dias por mês, mantendo o direito à remuneração. 3. A direcção interessada deverá comunicar, por escrito, com um dia de antecedência, as datas e o número de dias de que os respectivos membros necessitam para o exercício das suas funções, ou, em caso de impossibilidade, nas quarenta e oito horas imediatas ao primeiro dia em que faltarem”.
Sob a epígrafe “Efeitos das faltas justificadas” prescrevia o artigo 26º, nº2, al. a) do DL nº874/76 de 28.11 (LFFF) que “ 2. Determinam perda de retribuição as seguintes faltas ainda que justificadas: a) Dadas nos casos previstos na alínea c) do nº2 do artigo 23º, salvo disposição legal em contrário, ou tratando-se de faltas dadas por membros de comissões de trabalhadores”. As faltas a que se alude na alínea c) do nº2 do artigo 23º são “as motivadas pela prática de actos necessários e inadiáveis, no exercício de funções em associações sindicais ou instituições de previdência e na qualidade de delegado sindical ou de membro de comissão de trabalhadores”. Finalmente, o artigo 26º, nº3 do mesmo diploma considerava que no caso das faltas motivadas por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto que não seja imputável ao trabalhador, se o impedimento se prolongasse para além de um mês, aplicava-se o regime da suspensão da prestação do trabalho por impedimento prolongado.
Da conjugação das citadas disposições legais resulta que o legislador não incluiu nos motivos de suspensão do contrato de trabalho a ausência voluntária do trabalhador pelo facto de estar a exercer funções sindicais (artigos 23º, nº2, al. c), 26º, nº2, al. a) do DL nº874/76 e artigo 3º, nº4 do DL nº398/83 de 2.11).
Neste sentido era a posição do Professor Jorge Leite que defendia que “o desempenho de funções sindicais não é um caso de impedimento involuntário” (…) “que o impedimento temporário por facto imputável ao trabalhador determina a suspensão do contrato de trabalho nos casos [apenas nos casos] previstos na lei”, para concluir que “em termos de direito vigente a tese da suspensão carece, a meu ver, de fundamento legal” (…) – Questões Laborais, ano 1, nº1, 1994, página 12 e ano 9, nº20, 2002, página 136.
Assim, e sufragando tal posição [pela razão de que igualmente o legislador do CT/2003 veio terminar com a divergência existente a tal respeito na doutrina e na jurisprudência, ao consagrar expressamente no artigo 403º do Regulamento ao Código do Trabalho a suspensão do contrato de trabalho] podemos concluir que na vigência dos citados diplomas as ausências ao trabalho dos dirigentes sindicais configuravam uma sucessão de faltas justificadas – sem possibilidade de recurso à figura da suspensão do contrato de trabalho – sem direito a retribuição, mas com direito ao crédito de quatro dias/mês, remunerados.
2. O C. Trabalho de 2003 e de 2009.
Segundo o disposto no artigo 505º do CT/2003 “1. Para o exercício das suas funções cada membro da direcção beneficia de um crédito de horas por mês e do direito a faltas justificadas para o exercício de funções sindicais. 2. O crédito de horas a que se refere o número anterior, bem como o regime aplicável às faltas justificadas para o exercício de funções sindicais, é atribuído em função da dimensão das empresas e do número de filiados no sindicato, nos termos previstos em legislação especial”. O artigo 402º, nº1 do Regulamento ao CT/2003 refere que “Os membros da direcção cuja identificação foi comunicada ao empregador nos termos do nº3 do artigo 400º, usufruem do direito a faltas justificadas”. E o artigo 403º do mesmo Regulamento determina que “Quando as faltas determinadas pelo exercício de actividade sindical se prolongarem efectiva ou previsivelmente para além de um mês aplica-se o regime da suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador”. Finalmente, o artigo 455º, nº1 do CT/2003 prescreve que “ As ausências dos trabalhadores eleitos para as estruturas de representação colectiva no desempenho das suas funções e que excedam o crédito de horas consideram-se faltas justificadas e contam, salvo para efeito de retribuição, como tempo de serviço efectivo”.
O CT/2003 não diverge do regime anterior, a não ser no facto de consagrar, expressamente, a suspensão do contrato de trabalho quando as faltas justificadas se prolongarem efectiva ou previsivelmente para além de um mês.
O CT/2009 não difere do CT/2003 neste particular – artigos 468º, nº1, nº6 e nº8 e 296º, nº5.
3. A conduta da Ré/empregadora antes de 29.08.2004 – data da entrada em vigor do Regulamento ao CT/2003 – e depois dessa data.
Provou-se que desde 1974 e até 30.06.2009 a Ré/apelante pagou sempre ao 2ºAutor o salário dos 4 dias de actividade sindical, um mês de férias e respectivo subsídio e ainda subsídio de natal (números 9, 10 e 16 da matéria de facto).
Ora, e independentemente da posição que se tome no que respeita à aplicação do estatuto da suspensão do contrato de trabalho antes de 29.08.2004, certo é que com a entrada em vigor do Regulamento ao CT/2003, a Ré não fez aplicar ao 2ºAutor o regime da suspensão do contrato de trabalho a que alude o artigo 403º do dito Regulamento e também a que alude o artigo 468º, nº8 do CT/2009. A Ré só veio sustentar e aplicar ao 2ºAutor o referido regime cerca de quatro meses após a data do início da vigência do CT/2009.
Que significado dar a tal conduta da Ré?
4. O uso da empresa.
Relembremos aqui que a Ré/empregadora não aplicou o regime da suspensão do contrato de trabalho ainda na vigência dos DL.nº215-B/75 de 30.04 e nº874/76 de 28.12, e em nosso entendimento bem, pelos fundamentos que já deixámos atrás transcritos.
Aliás, e atendendo à divergência existente na altura quanto à aplicação do referido regime, parece-nos que nenhum significado relevante se pode extrair da conduta da Ré para efeitos do disposto no artigo 12º, nº2 da LCT [“desde que não contrariem as normas acima indicadas e não sejam contrários aos princípios da boa fé, serão atendíveis os usos da profissão do trabalhador e das empresas, salvo se outra coisa for convencionado por escrito”].
Mas a partir de 29.08.2004 o regime da suspensão do contrato de trabalho já seria aplicável ao 2ºAutor, verificadas as condições indicadas no artigo 403º do Regulamento ao CT/2003. A Ré só veio invocar a aplicação desse regime passados cinco anos.
Segundo o disposto no artigo 1º do CT/2003 “O contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, assim como aos usos laborais que não contrariem o princípio da boa fé”.
O artigo 1º do CT/2009 tem a mesma redacção.
Maria do Rosário Palma Ramalho aponta para o facto de o referido artigo 1º “coloca, no entanto, o problema da inserção dos usos na hierarquia das fontes e o problema da sua relação com os contratos de trabalho – questões que eram resolvidas expressamente pela LCT e que voltam a ficar em aberto”, acrescentando que (…) “no que respeita à relação dos usos com a lei, parece decorrer da formulação da norma que o uso pode afastar normas legais supletivas, mas, naturalmente, não valerá se contrariar uma norma imperativa” – Direito do Trabalho Parte I – Dogmática Geral, 2ªedição, páginas 235 e 236.
No mesmo sentido é o acórdão do STJ de 05.07.2007 ao aí se afirmar que “no que respeita à relação dos usos com a lei, o uso pode afastar normas legais supletivas, mas não valerá se contrariar uma norma imperativa” – processo 06S2576 em www.dgsi.pt.
Cumpre ainda dizer que o uso da empresa corresponde a “uma prática reiterada e voluntária do empregador que tem como destinatário um colectivo (o pessoal da empresa ou um grupo contido nesse pessoal)” – Professor Júlio Manuel Vieira Gomes, Novos Estudos de Direito do Trabalho, página 21.
Posto isto, centremos a nossa atenção no caso concreto.
Como já referimos, a Ré/empregadora não fez uso do regime de suspensão do contrato de trabalho no que ao 2ºAutor respeita, e tal aconteceu durante cinco anos.
A apelante refere que assim actuou porque, e em função do teor das comunicações juntas com a contestação [e que aditámos na matéria de facto sob o nº19] visavam a interrupção da ausência do 2ºAutor para além do período de 30 dias.
Salvo o devido respeito, do teor da matéria de facto constante do nº19 não resulta a conclusão a que a Ré/apelante chegou.
Então, terão os Autores, como era seu ónus, provado que o 2ºAutor esteve ausente para além do período de 30 dias, durante pelo menos cinco anos, e que a Ré não fez uso do referido regime de suspensão do contrato de trabalho?
Tendo em conta a matéria de facto dada como provada sob o nº11 a resposta só pode ser afirmativa.
E finalmente cumpre analisar se tal prática da Ré/apelante a vincula, por constituir um «uso da empresa».
Para começar, se dirá que o regime de suspensão do contrato de trabalho previsto no artigo 468º, nº8 do CT/2009 [vamos centrar agora a nossa atenção neste artigo por os factos terem ocorrido já na vigência do CT/2009] não constitui norma imperativa absoluta – é aquela que não pode ser afastada nem em sentido mais favorável nem em sentido menos favorável aos trabalhadores – mas antes é uma norma imperativa relativa, ou seja, pode ser afastada em sentido mais favorável para o trabalhador. A tal conclusão se chega tendo em conta a parte final do nº8 do artigo 468º do CT/2009, conjugado com o artigo 3º, nº3 do mesmo Código.
Em resumo: verificados os condicionalismos previstos no artigo 468º, nº8 do CT/2009, o contrato de trabalho fica suspenso, com os efeitos previstos no artigo 295º do CT/2009, a não ser que a empregadora opte por assim não actuar, procedimento que é, sem dúvida, mais favorável para o trabalhador.
Tudo isto para dizer que a conduta da Ré/apelante não colide com norma imperativa absoluta.
E apesar de tal conduta não ser aplicável a todos os trabalhadores, mas apenas a um deles, tal não constitui fundamento para afastar a relevância dos usos.
Na verdade, acompanhámos a posição defendida pelo Professor Júlio Gomes no sentido de que “o uso corresponde a uma autovinculação não negocial do empregadora e incorpora-se no contrato individual de trabalho, a generalidade é uma característica secundária que apenas se reporta aos efeitos do uso” – obra citada, página 14, nota 26.
Ora, a descrita conduta da Ré/apelante prolongou-se no tempo (cerca de cinco anos a contar da data da entrada em vigor do regime de suspensão do contrato de trabalho no caso do exercício de funções sindicais que se prolonguem por mais de 30 dias), criando, assim, no 2ºAutor a legítima expectativa da continuidade de tal prática [conformidade ao princípio da boa fé].
Deste modo, podemos concluir que a prática assumida na empresa relativamente ao 2ºAutor é reveladora da vontade de não lhe aplicar o regime de suspensão do seu contrato de trabalho por parte da Ré/empregadora e, assim, apta a produzir efeitos jurídico/contratuais na esfera do 2ºAutor, integrando o seu contrato de trabalho. Por isso, a alteração da conduta da Ré/apelante só poderia produzir efeitos se o 2ºAutor tivesse dado o seu acordo.
E a conclusão a que se chegou tem também pleno cabimento no que respeita ao pagamento ao 2ºAutor dos subsídios de férias e de natal. Expliquemos.
Ao abrigo do DL nº215-B/75 de 30.04, do DL nº874/76 de 28.12, do CT/2003 e do CT/2009 as faltas dadas pelos dirigentes sindicais, apesar de justificadas, não dão lugar à sua remuneração. Como resulta da matéria de facto dada como provada no nº9, a Ré desde 1974 pagava ao 2ºAutor aquelas retribuições, a significar, também neste particular, a prática de um procedimento apto a produzir efeitos na esfera jurídica do trabalhador.
E salvo melhor opinião, afigura-se-nos que não constitui fundamento para afastar a relevância do uso, como defende a recorrente, a falta da contraprestação do trabalho.
Na verdade, a não prestação de trabalho por parte do 2ºAutor encontra justificação e apoio na lei laboral e decorre directamente do seguinte facto: o exercício de funções sindicais. No entanto, o não pagamento do crédito de horas, e dos subsídios de férias e de natal por parte da Ré/apelante reflecte-se obrigatoriamente no contrato de trabalho do 2ºAutor, ou seja, a relevância do uso no caso concreto tem necessariamente a ver com a relação laboral estabelecida entre as partes, não obstante inexistir a correspectiva prestação de trabalho.
Para finalizar dir-se-á que em face da matéria de facto dada como provada não se vislumbra por parte dos Autores qualquer comportamento que nos permita concluir que eles agiram com manifesto abuso do direito.
Por isso, não merece a sentença recorrida qualquer reparo ao ter concluído pela procedência da acção.
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Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a sentença recorrida.* * *
Custas a cargo da apelante.* * *
Porto, 27-02-2012Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro