Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
RELATÓRIO
1.
No tribunal judicial de Ovar foi o arguido B………. condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 24º, nºs 1 e 5, do RJIFNA, na redacção do Decreto-Lei nº 394/93, de 24/11.
A execução da pena foi suspensa pelo período de 3 anos, com a obrigação de o arguido pagar durante o período da suspensão a quantia de € 35.333,33 ao Estado Português.
A arguida “C………., Lda” foi, também, condenada pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada nos termos dos artigos 7º, 11º, 9º e 24º, nº1 do RJIFNA, na redacção do Decreto-Lei nº 394/93, de 24/11, na pena de 800 dias de multa, à taxa diária de € 134,00.
2.
Inconformado o arguido recorreu da decisão proferida, apresentando as seguintes conclusões:
1ª - «Foi o recorrente condenado como autor de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, em pena de prisão de um ano e seis meses, suspensa na sua execução, e subordinada à condição do pagamento da quantia de €35.333,33».
2ª - «Sucede, no entanto, que não só deveria o arguido ser absolvido da prática de tal crime, como também, enferma a Douta Sentença em Recurso de nulidade insanável».
3ª - «De facto, a 1 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro que veio introduzir alterações ao RGIT».
4ª - «A alteração em causa incidiu sobre o nº 4 do art. 105 do invocado diploma legal, através do acrescento de uma nova alínea b)».
5ª - «Confrontando o regime legal resultante da invocada alteração, com o regime legal anterior, constata-se então que, para que se verifique a ocorrência de um crime de abuso de confiança fiscal é sempre necessário que ocorra uma notificação para que o agente, em trinta dias, proceda ao pagamento da prestação tributária em falta, acrescida dos juros e eventual coima».
6ª - «Tal alteração, consubstancia, uma verdadeira despenalização dos factos que face à anterior Lei constituía crime de abuso de confiança fiscal».
7ª - «Na verdade, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito, reconduzia-se a uma mora qualificada no tempo, sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade».
8ª - «Presentemente, o legislador aditou uma circunstância que, por referir-se ao agente encontra-se no cerne da conduta proibida».
9ª - «Com efeito, na nova lei, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente prestação tributária, deduzida nos termos da Lei, e que estava legalmente obrigada a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
10ª - «E deste modo, o legislador até agora, criminalizava uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Actualmente, pretende estabelecer como crime uma mora específica e um contexto relacional qualificado».
11ª - «Ora, de acordo com o art. 2, nº 2 do Código Penal, o facto punível segundo a Lei vigente no momento da sua prática, deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções».
12ª - «Assim, ao não determinar a extinção do procedimento criminal, e, ao invés, ao ter condenado a aqui recorrente em pena de prisão, violou a Douta Sentença, o disposto no referido art. 2, nº 2 do C.P.
Sem conceder,»
13ª - «Mesmo que se não entenda que ocorreu despenalização dos factos imputados ao recorrente, o que é certo é que, nunca a Douta Sentença ora em recurso, deveria ter condenado o arguido, enfermando a mesma de nulidade».
14ª - «Assim, mesmo que se entenda que a nova alteração veio, não configurar despenalização mas sim, acrescentar uma nova condição de punibilidade, o que é certo é que, da Acusação não constavam factos suficientes para que, mesmo que provada, viesse o procedimento criminal a terminar, tal como terminou, na condenação do arguido aqui recorrente».
15ª - «De facto, não obstante não ter ocorrido qualquer alteração ao conteúdo da Acusação, nos termos do disposto no art. 358 do Código de Processo Penal, o que é certo é que, já após a realização da audiência de julgamento, o tribunal notificou o arguido para efectuar o pagamento dos tributos em causa, acrescido da respectiva coima e encargos legais, sendo que, após tal notificação, e após ter ultrapassado o prazo sem que o pagamento se verificasse, veio a Douta Sentença, a incluir tais factos, e assim veio a condenar o recorrente».
16ª - «Ora, a inclusão destes factos, que no fundo traduzem os factos consubstanciadores das novas condições de punibilidade, viola a Lei, consubstanciando nulidade».
17ª - «Na verdade, de acordo com o disposto no nº 3 do art. 311 do Código de Processo Penal, a acusação considerar-se-á infundamentada quando não contenha a narração dos factos, ou quando os factos não constituírem crime».
18ª - «Por outro lado, e de acordo com o disposto no nº 1 do art. 379 do Código Processo Penal, a sentença será considerada nula quando condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, ou quando o tribunal conheça ou se pronuncie sobre questões de que não podia tomar conhecimento».
19ª - «Ora, conforme decorre do exposto, o tribunal, de facto, conheceu de factos não constantes da Douta Acusação, e concretamente avaliou e ponderou a falta de pagamento dos tributos por parte do arguido, no prazo de trinta dias».
20ª - «Com efeito, face à lei actual, os prazos que ora são consignados, fazem parte integral do ilícito penal do crime de abuso de confiança fiscal, pois que para que se verifique o crime de abuso de confiança fiscal, é sempre necessário, para além do decurso do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em trinta dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à Administração Fiscal, acrescida de juros e do valor da coima aplicável».
21ª - «Ora, se as novas condições de punibilidade respeitantes ao tipo de ilícito em causa se não encontram na acusação, não pode o Tribunal substituir-se ao Ministério Público, ou à Administração Fiscal, aditando os elementos em falta».
22ª - «Consequentemente, não só no caso em apreço, a acusação se demonstrava infundada, como também o tribunal se pronunciou sobre factos não constantes na mesmíssima Acusação».
23ª - «Como tal, enferma a Douta Sentença de nulidade de acordo com o preceituado nas alíneas b) e c) do nº 1 do art. 379 do C.P.P.»
24ª - «Por outro lado, viola ainda a Douta Sentença o princípio do Acusatório, já que tal sentença condenatória foi proferida com base na falta de pagamento dos tributos no prazo de trinta dias após notificação efectuada pelo Tribunal, sendo que, não só tais factos se não compreendiam na Acusação, como, inclusivamente são factos posteriores à prolacção de tal acusação, e mesmo até, da audiência de julgamento».
25ª - «Para além de violar o princípio do acusatório, violou também a sentença em causa, o princípio da legalidade».
26ª - «Com efeito, ao substituir-se o Tribunal ao Ministério Público, e deste modo à Administração Fiscal, notificando o ora recorrente para efectuar o pagamento dos tributos, e demais acréscimos, ofendem os ditames constitucionais consagrados nos art. 202 e 219 da Constituição da Republica Portuguesa, incorrendo deste modo em interpretação insconstitucional do preceito legal resultante da nova redacção introduzida pelo art. 95º da Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, ao nº 4 do art. 105 do RGIT.
Sem conceder, ainda,»
27ª - «De acordo com o preceituado no nº 1 do art. 15 do RGIFNA “o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos”»
28ª - «Em conformidade com no art. 121 do Código Penal, a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a constituição de arguido».
29ª - «No caso em apreço, e não obstante se estar perante um crime continuado, o que é certo é que, em relação ao IVA ocorreram dois períodos distintos separados por um exercício fiscal».
30ª - «Assim, atendendo a que o recorrente foi constituído arguido em 30 de Julho de 2003, e atendendo a que, aquele primeiro dos períodos referidos terminou em 1998, sempre teria ocorrido prescrição do procedimento criminal em relação a tais factos, prescrição essa que deveria ter conduzido à extinção do procedimento criminal».
31ª - «Assim, e por consequência, violou a Douta Sentença o disposto no art. 15 do RGIFNA.
Sem conceder, ainda,»
32ª - «No crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada deve atender-se ao valor que corresponde a cada apropriação da prestação tributária, e não ao total de todas as prestações que integram a continuação criminosa, para se apurar a respectiva conduta corresponde à sua comunicação simples e agravada».
33ª - «Conforme decorre da Douta e bem elaborada sentença, decidiu o Tribunal recorrido enquadrar o crime de abuso de confiança fiscal no regime legal agravado previsto no nº 5 do art. 24 do RGIFNA a que hoje corresponde o regime vazado no nº 5 do art. 105 do RGIT».
34ª - «Ora, no caso sub-judice, dúvidas não pode haver que se está perante um crime continuado, pois que não obstante a diferente natureza dos tributos supostamente apropriados pela sociedade arguida, decorre dos factos dados por assentes, que o comportamento imputado ao recorrente se desenvolvem no mesmo contexto de forma homogénea, dirigindo-se contra o mesmo bem jurídico e violando o mesmo tipo legal de crime».
35ª - «De acordo com o preceituado no nº 5 do art. 105 do RGIT quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000,00, a pena é a de prisão e a de multa de 240 a 1200 dias, no que concerne ás pessoas colectivas».
36ª - «Todavia, aquele referido montante de € 50.000,00, porque se está perante um crime continuado, não se deve reportar à totalidade dos tributos retidos e não pagos, mas sim ao montante da prestação mais alta em apreço».
37ª - «No caso em apreço, e porque nenhuma das prestações atinge tal valor, sempre o crime em questão deveria ser enquadrado no regime legal que prevê pena de prisão de 1 a 3 anos de multa até 360 dias».
38ª - «Estando em causa a alternativa entre pena de prisão e pena de multa, sempre o julgador deverá optar pela pena não privativa da liberdade».
39ª - «De facto, preceitua o art. 70 do Código Penal, que “se ao crime forem aplicáveis em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”».
40ª - «Quer isto dizer que o legislador entendeu que as penas não privativas da liberdade possuem elevada potencialidade ressocializadora, e que, como tal deverão ser aplicadas em detrimento da pena de prisão».
41ª - «Ora, sendo certo que o Direito Penal Fiscal possui especificidades próprias, decorrentes da necessidade de consciencializar os cidadãos para a imperiosa obrigação de liquidar os tributos em função do seu especial destino e função social, é também, certo que tal ramos de Direito não poderá ser considerado como um sistema independente do sistema jurídico penal».
42ª - «Nessa medida, se é certo que não se pode esquecer a necessidade de prosseguir com o principio da salvaguarda da prevenção geral, é também certo que tal principio se não poderá superiorizar aos demais critérios vazados na Lei Geral, e em concreto, aos demais fins que são cometidos à aplicação de qualquer pena».
43ª - «De facto, dispõe o nº 1 do art. 40 do Código Penal, que a aplicação das penas e das medidas de segurança visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e como tal as penas, uma função de protecção geral e uma função ressocializadora».
44ª - «Ora, salvo o devido e merecido respeito, não obstante os fins específicos inerentes à aplicação de uma pena privativa, de um delito fiscal o que é certo é que, no caso subjudice, tais fins não serão prosseguidos com a aplicação de uma pena detentiva de liberdade».
45ª - «Na verdade, os factos imputados ao arguido, ocorreram já há mais de sete anos, o mesmo encontra-se integrado na sociedade, e o seu grau de culpa é mínimo, não possuindo o mesmo antecedentes criminais».
46ª - «Assim, sempre ao recorrente deveria ser aplicada pena de multa e não pena de prisão».
47ª - «Ora, a moldura penal para o caso em apreço é o de multa até 360 dias».
48ª - «De acordo com o já citado art. 71, nº 1 do Código Penal “A determinação da medida da pena, dentro dos limites, definidos na Lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”».
49ª - «Sendo que, na determinação concreta da pena, o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do crime depuserem a favor do agente ou contar ele».
50ª - «No caso em apreço, atendendo ás circunstâncias já expostas netas motivações, sempre ao recorrente deveria ser aplicada pena de multa, não devendo a mesma ser fixada em quantia superior a € 5,00 diários, e não devendo a mesma ultrapassar metade da moldura pena aplicável».
51ª - «Assim, ao aplicar pena de prisão ainda que com a sua execução suspensa, violou o tribunal recorrido os normativos legais constantes dos art. 24, nº 1 do RGIFNA e dos art. 40 e 70 do Código Penal.
Sem conceder ainda»,
52ª - «O crime de abuso de confiança fiscal pelo qual o recorrente foi condenado, constitui um crime continuado, já que ocorreu plúrimas violações da mesma norma pelo agente bem como proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e ainda a manutenção da mesma situação exterior, de forma tal, a concluir pela menor censurabilidade da conduta do agente».
53ª - «De acordo com o disposto no art. 79 do Código Penal “ o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integram a continuação”».
54ª - «No caso em apreço, temos que os “crimes parcelares” que integram a conduta do recorrente são todos enquadrados na moldura penal de pena de prisão até três anos ou pena de multa».
55ª - «Assim deverá ser esta a moldura penal a ter em conta para fixação concreta da pena».
56ª - «A determinação da medida concreta da pena, é efectuada, por seu turno, em função da culpa do agente e das exigências da prevenção».
57ª - «Conforme resulta das motivações que ora se dão por reproduzidas, a ilicitude da conduta do recorrente não é deveras elevada, tendo o arguido agido em representação da sociedade, sem retirar qualquer proveito do crime».
58ª - «Por outro lado, a actuação criminosa terminou já há mais de sete anos».
59ª - «Face a tais circunstâncias, e ás demais já expostas neste recurso, e que resultam aliás da matéria de facto dada por assente, sempre deveria ser aplicada no caso em apreço a atenuação especial da pena prevista no art. 72, nº 2 do Código Penal».
60ª - «E, assim, de acordo com o disposto no art. 73 do mesmo diploma legal, impõe-se reduzir os limites mínimos e máximo da moldura penal, e deste modo, de acordo com o disposto no nº 2 do normativo acima invocado substituir tal pena de prisão por pena de multa, sendo que o montante desta não deveria ultrapassar o limite legal de 360 dias».
61ª - «Deste modo, ao aplicar a sentença recorrida pena de prisão, ao invés de aplicar pena de multa, não considerando a atenuação especial de pena de acordo com os normativos citados, violou a mesma o disposto nos art. 72 e 73 do Código Penal».
3.
O recurso foi admitido.
4.
O Sr. Procurador da República junto do tribunal recorrido respondeu admitindo a a ser substituição da pena de prisão por multa, devendo esta situar-se próxima dos seus limites máximos e o seu valor diário ser fixado nos 12€, devendo negar-se provimento ao recurso quanto ao mais.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso na totalidade.
Deu-se cumprimento ao disposto no art. 417º, nº 2, do C.P.P.
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Teve lugar a audiência, cumprindo decidir.
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*
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FACTOS PROVADOS
6.
Na decisão proferida na 1.ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:
«1 - A sociedade C………., Lda, é uma sociedade por quotas que tem a sua sede social na ………., Lote .., em Ovar.
2 - É detentora do NIPC ………, está enquadrada em sede de I.V.A. no regime normal de periodicidade mensal.
3 - Exerce a actividade de “fabricação de outras máquinas diversas para uso específico” – C.A.E. ….. .
4 - A sociedade “C………., Lda” tem como sócios D………., E………. e B………. .
5 - No pacto social da arguida consta que a gerência da “C………., Lda”, competia a todos os sócios, nomeados no acto da sua constituição.
6 - O sócio E………., cessou funções de gerente por renúncia em 04/05/99.
7 - O arguido B………. é gerente da “C………., Lda”, desde a sua constituição, tendo actuado, sempre, no seu interesse, por conta e em sua representação.
8 - No exercício dessa gerência, actuando de uma forma homogénea e reiterada, dentro do quadro da mesma solicitação exterior, através do mesmo meio, com a renovação temporal da sua determinação, o arguido B………. relativamente aos meses de Janeiro a Maio e Julho de 1998 e de Maio a Dezembro de 2000 enviou mensalmente ao Serviço de administração do I.V.A as declarações periódicas mensais respectivas mas não as fez acompanhar dos correspondentes meios de pagamento de valor igual ao imposto apurado e efectivamente recebido, como estava obrigado de acordo com o preceituado nos arts.26º, 30º e 40º, do C.I.V.A.
9 - O arguido B………. como gerente da arguida “C………., Lda.” deduziu e recebeu dos seus clientes o I.V.A. constante das facturas de venda que foram emitidas e não entregou nos cofres do Estado o valor correspondente ao I.V.A. liquidado e constante das declarações periódicas enviadas ao SAIVA sem os meios de pagamento, respeitante aos períodos e valores assim discriminados, tendo decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da sua entrega:
PERÍODO DE IMPOSTO MONTANTES DE IMPOSTO Retido e não Entregue
Nem regularizaram a situação perante o Fisco, até à presente data.
10 - Os clientes da arguida puderam arrecadar através do direito à dedução estabelecido nos arts. 19º e 20º, do Código do I.V.A., o valor correspondente ao imposto que a C………., Lda não entregou nos cofres do Estado.
11 - Agindo de acordo com o referido no facto nº8, em conformidade com o estabelecido no art. 92º a 94º, do código do I.R.S. o arguido, na qualidade de gerente da referida sociedade, procedeu ao desconto e à retenção na fonte do I.R.S., legalmente exigido, nas remunerações mensais efectivamente pagas aos seus trabalhadores (trabalho dependente – categoria A), conforme se pode ver pela conta “2421 – IRS Trabalho dependente” de 1998 e 1999 e nos mapas mensais de pessoal relativos ao ano 2000 juntos aos autos.
12 - Os arguidos não procederam à entrega nos cofres do Estado dos montantes do I.R.S. descontado e retido dos salários efectivamente pagos aos trabalhadores, como lhes competia, nos prazos legalmente estipulados pelo art. 91º, n.º 3 do C.I.R.S. e também não regularizou a situação, até à presente data.
13 - O I.RS retido e não entregue nos cofres do Estado respeita aos anos de 1998, 1999 e 2000, ascende ao valor global de 4.005.590$00 (€ 19.979,80), assim discriminado, tendo já decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da sua entrega não tendo, ainda, os arguidos regularizado a situação perante o Fisco:
4647/07 - 11/22
14 - O arguido B………. como gerente da arguida “C………., Lda” ao não entregar nos cofres do Estado, como se fosse da sociedade sua gerida C………., Lda, integrou-o no património desta, sendo certo que em 1999 aplicaram os meios financeiros, no valor de 3.206.745$00, em despesas confidenciais.15 - Aquelas quantias (IRS e IVA) no valor global total de 106.941,99 €, ao não serem entregues foram integradas no património da C………., Lda e usadas em proveito desta, contra a vontade e em detrimento do património do Estado.
16 - À data de 17/07/2003 apenas havia sido pago por conta do IRS e IVA referidos a importância de 422,83 € e não foi apresentada qualquer reclamação, impugnação ou oposição relativamente às prestações tributárias supra referidas.
17 - O arguido B.……… e a arguida “C………., Lda” notificados nos termos do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias por aplicação do artigo 95º da Lei nº 53-A/ 2006, de 29 de Dezembro, não procederam ao pagamento destas quantias no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
18 - Ao actuar da forma descrita, o arguido na qualidade de gerente da “C………., Lda” fê-lo deliberada, livre e conscientemente.
19 - Agiu com a intenção conseguida de as quantias acima referidas, cujos valores havia descontado e retido quer do IVA recebido mencionado nas facturas quer dos salários efectivamente pagos aos seus trabalhadores, com a obrigação legal de os entregar nos cofres do Estado, integrando-as no património da sociedade, bem sabendo que lhes não pertencia e que ao fazê-lo actuava contra a vontade do seu legítimo dono, o Estado, e que, assim, depauperava o património deste.
20 - Sabia também que, desse modo, defraudava igualmente a confiança depositada pelo Estado na referida sociedade, enquanto substituta dos verdadeiros devedores de imposto, na entrega dos valores descontados.
21 - A sociedade C………., Lda constitui-se em 11 de Setembro de 1996 e desde a sua constituição, que se dedica às indústria da litografia e ao fabrico e comercialização de equipamentos para a indústria, artes gráficas e gravação de cilindros técnicos.
22 - A “C………., Lda” exercia a sua actividade nas instalações pertencentes à sociedade “F………., S.A”.
23 - A “C………., Lda” desde o inicio da sua actividade que laborava quase em exclusividade para a “F………., S.A.” e a “G………., S.A”.
24 - Em meados da década de noventa a “G………., S.A” e a “F………., S.A.” atravessaram dificuldades financeiras que vieram determinar a falência de cada uma destas empresas.
25 - O arguido B………., na “C………., Lda” exercia também funções da parte comercial.
26 - Na altura dos factos o arguido B………. exercia funções de director comercial na empresa “H……….”.
27 - O arguido B……… está reformado e aufere uma reforma mensal de cerca de € 1.080,00.
28 - O arguido está divorciado e tem filhos maiores de idade.
29 - O arguido vive em casa da sua irmã.
30 - O arguido está a pagar à Segurança Social a quantia de € 500,00, relativa a um plano de pagamento.
31 - O arguido estudou até ao 7º ano do Liceu.
32 - O arguido não tem antecedentes criminais».
7.
E foram julgados não provados quaisquer outros factos com relevância para a causa, nomeadamente:
«- O arguido B………, se apoderou para si daquelas quantias, (IRS e IVA), no valor global total de 106.941,99 €.
- O arguido B………. locuptou-se para si com aquelas quantias.
- As dificuldades financeiras na “ G………., S.A.” e na “F………., S.A.” implicaram que estas empresas não pagassem atempadamente ou não liquidassem os serviços prestados pela C………., Lda, e esses atrasos ou faltas de pagamento vieram a determinar a insuficiência de fundos para a C………., Lda fazer face aos compromissos correntes.
- A F………., S.A. e a G………., S.A. não efectuavam o pagamento dos serviços prestados através da entrega de dinheiro, mas sim através do pagamento de alguns encargos correntes da C………., Lda
- Os serviços prestados pela C………., Lda eram pagos através da liquidação dos encargos salariais desta por parte das duas empresas.
- As referidas empresas liquidavam tais encargos no inicio tardiamente, como a partir de 1998 deixaram mesmo de os pagar.
- Nunca teve a “C………., Lda” na sua posse os montantes respeitantes ao IVA facturado.
- A F………., S.A e a G……….., S.A. faliram nos finais de 2000 e causaram problemas de tesouraria à C………., Lda que se viu privada dos créditos que detinha sobre aquelas.
- Os serviços prestados pela C………., S.A. a “G………., S.A.” e a “F……….., S.A.” não foram quase na sua totalidade pagos e não chegaram a ingressar no património da “C………., Lda” as quantias respeitantes ao IVA facturado.
- A falta de pagamentos da G………., S.A. e da F………., S.A. a “C………., Lda” implicou que desde 1998 esta apresenta-se sempre resultados negativos e a empresa fosse obrigada a canalizar os poucos recursos de que era possuidora no pagamento de salários e créditos correntes a fornecedores, sob pena de se ver forçada a encerrar a sua actividade.
- Deste modo, não actuou a sociedade com qualquer intenção de se apropriar quer dos montantes a título de IVA, quer dos montantes a título de IRS, não tendo os mesmos sido entregues, unicamente e simplesmente por não possuir meios ou recursos suficientes para tal.
- A actividade do arguido B………. limitava-se a área comercial, sendo as suas funções apenas o contacto com os fornecedores e clientes, não competindo ao arguido ordenar pagamentos quer a fornecedores quer ao estado, nem gerir os fundos e recurso gerados pela actividade da empresa, sendo tais funções exercidas por o gerente de facto I………., que decidia em matéria financeira e decidia o modo e tempo de se efectuar o pagamento dos débitos sociais.
- O arguido B………., era gerente apenas de direito da “C………., S.A.”.
- Na altura dos factos o arguido exercia a tempo inteiro funções na H………..
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:
«a) factos provados
O Tribunal para dar os factos como provados atendeu à seguinte prova:
- Ao depoimento do Inspector das Finanças – J………. que fez a inspecção e referiu que esteve várias vezes nas instalações da “C………., S.A.” entre Março a Maio de 2001 e o arguido B…………. é que estava lá como gerente e quem mandava.
Esta testemunha confirmou o teor dos documentos juntos aos autos que examinou em audiência de julgamento, tendo referido os montantes retidos pela “C………., Lda” de I.V.A. e I.R.S. e salários dos trabalhadores e os documentos em que se baseou, que se encontram juntos aos autos, de forma coerente e credível.
Por sua vez o arguido B………. confirmou que nos documentos de folhas 373, 386, 329, 74,81, 86, 89, 94, 98, 102, 107, 112, 118, 131, 134, 138, 140, 142, 149, 152, 155, 158, 162 e 163, juntos aos autos consta a sua assinatura.
A testemunha da defesa K………, que trabalhava no departamento de compras até 2001, para a “G………., S.A.”, referiu que as compras estavam centralizadas e fazia compras para a “F……….., S.A.”, a “G……….., S.A.” e a “C………., Lda”.
As requisições eram assinadas pelo Dr. I………. que era administrador da “G………., S.A.”, que era o seu chefe.
No entanto, para o pagamento das compras em geral, para a “C………., Lda” e nos cheques havia 2 assinaturas e uma delas, era a do Sr. B………. .
Em relação à notificação dos arguidos para procederem ao pagamento da quantia no prazo de 30 dias, e não o terem feito, teve-se em conta a notificação feita nos autos e a informação prestada pela Direcção Geral de Finanças de Aveiro.
O tribunal também atendeu a certidão do registo comercial da arguida “C………., Lda” junta aos autos.
As assinaturas do arguido B………. nos documentos juntos aos autos retiram qualquer dúvida sobre a sua intervenção nos factos dados como provados.
Em relação as facturas a testemunha K………., com o seu depoimento também afastou qualquer dúvida ao referir que o arguido B………. assinava os cheques para pagamento das compras para a “C……….., Lda”.
Quanto ao elemento subjectivo este retira-se da conjugação dos factos provados com as regras de experiência comum.
Na situação sócio-económica e profissional do arguido atendeu-se as suas declarações que foram credíveis
Nos antecedentes criminais o tribunal teve em conta o certificado de registo criminal junto aos autos a folhas 482.
O tribunal na parte que lhe pareceu credível teve em conta o depoimento da testemunha L………. quanto à relação da C………., Lda, com a G……….., S.A. e a F……….., S.A..
b)factos não provados
Em relação a estes factos nenhuma prova convincente e credível foi produzida em audiência de julgamento».
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DECISÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente – art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:
I – Prescrição do procedimento criminal
II – Nulidade da decisão recorrida por violação do art. 2º, nº 2, do Código Penal
III – Nulidade da decisão porque da acusação não constam factos suficientes para condenar e violação do princípio do acusatório porque esta foi proferida com base em factos não compreendidos naquela peça processual e ocorridos após a sua prolação
IV – Violação do princípio da legalidade
V – Errado enquadramento legal dos factos praticados
VI – Violação dos art. 40º e 70º do Código Penal
VII – Verificação de circunstâncias que impõem a atenuação especial da pena
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I – Prescrição do procedimento criminal
O arguido alega invoca a prescrição do procedimento criminal, alegando que:
- de acordo com o preceituado no nº 1 do art. 15º do RGIFNA «o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos»;
- a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a constituição de arguido;
- no caso em relação ao IVA ocorreram dois períodos distintos separados por um exercício fiscal;
- considerando que o primeiro dos períodos referidos terminou em 1998 e que foi constituído arguido em 30 de Julho de 2003, sempre teria ocorrido prescrição do procedimento criminal em relação a tais factos.
Sobre a prescrição, já antes invocada pelo arguido, decidiu-se no acórdão recorrido que «… ficou provado que o arguido B………., na qualidade de gerente da “C……….., S.A.” praticou o crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, pois com a sua conduta só negou um valor jurídico-criminal.
Para aferir se existe uma pluralidade ou não, tem de considerar-se a forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal, que em regra e de harmonia com os dados de experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade, sem ter de renovar o respectivo processo de motivação …
Se diversas actividades do agente preenchem o mesmo tipo legal de crime, ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que portanto, atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia, devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente.
E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se … no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito …
Ora ficou provado que o arguido actuou de uma forma homogénea e reiterada, dentro do quadro da mesma solicitação exterior, através do mesmo meio, com renovação temporal da sua determinação (vide factos nº8 e 11).
Dispõe o artigo 3º do Código Penal que “o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido”.
…“Para a caracterização dum facto ilícito criminal pode ser necessária uma série de actos que se prolongam no tempo, uma actuação prolongada do agente, como sucede nos crimes permanentes, habituais e continuados. Em tais casos quando é que o crime se considera praticado?
…“…A doutrina distingue, com efeito, certos tipos de crimes, como os habituais e permanentes, em que a rigorosa determinação do momento da sua prática pode revestir-se dificuldades. Os primeiros caracterizam-se pelo facto de da prática habitual ou profissional da mesma actividade como elementos constitutivos ou como circunstâncias qualificativas dos respectivos crimes: os segundos são aqueles em que o evento se prolonga no tempo por mais ou menos tempo. O próprio Código fala deles a propósito da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal (art.º 118º) aludindo respectivamente, à prática do último acto criminoso e à cessação da consumação”.
O arguido praticou um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, o que significa que este crime só se consumou, quando foi praticado o último acto, que foi em 2000, por isso não se verifica a prescrição relativamente aos factos do ano de 1998».
A lei sobre infracções tributárias não contém normas sobre o concurso de infracções. Assim, temos que nos socorrer das regras gerais, constantes do Código Penal.
A propósito do concurso de crimes e crime continuado estabelece o art. 30º do Código Penal:
«1. O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».
Inerente à figura do crime continuado temos, pois:
- a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que protejam o mesmo bem jurídico;
- homogeneidade de forma de execução;
- lesão do mesmo bem jurídico;
- persistência de situação exterior que, facilitando a reiteração criminosa, diminua de forma considerável a culpa do agente.
Vejamos os factos.
Da audiência de discussão e julgamento resultou provado que «o arguido B………. é gerente da “C………., Lda”, desde a sua constituição, tendo actuado, sempre, no seu interesse, por conta e em sua representação» (ponto 7º).
Provou-se, também, que «no exercício dessa gerência, actuando de uma forma homogénea e reiterada, dentro do quadro da mesma solicitação exterior, através do mesmo meio, com a renovação temporal da sua determinação, o arguido B………. relativamente aos meses de Janeiro a Maio e Julho de 1998 e de Maio a Dezembro de 2000 enviou mensalmente ao Serviço de administração do I.V.A as declarações periódicas mensais respectivas mas não as fez acompanhar dos correspondentes meios de pagamento de valor igual ao imposto apurado e efectivamente recebido, como estava obrigado de acordo com o preceituado nos arts.26º, 30º e 40º, do C. I. V. A.» (ponto 8º).
Mais se provou que «o arguido B………. como gerente da arguida “C………., Lda” deduziu e recebeu dos seus clientes o I.V.A. constante das facturas de venda que foram emitidas e não entregou nos cofres do Estado o valor correspondente ao I.V.A. liquidado e constante das declarações periódicas enviadas ao SAIVA sem os meios de pagamento, respeitante aos períodos e valores assim discriminados, tendo decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da sua entrega …» (ponto 9º).
Portanto, a presidir aos comportamentos desenvolvidos houve uma única resolução criminosa. Havendo uma só resolução criminosa não podemos falar de concurso nem, consequentemente, da prescrição do primeiro dos crimes cometido porque «nos crimes continuados (execução continuada), o prazo de prescrição inicia-se “desde o dia da prática do último acto” - art.119º, 2, b) C. Penal» - acórdão deste tribunal de 8-3-2006, processo 0111339.
Na esteira dos ensinamentos de Eduardo Correia está firmada a tese de que o número de infracções é determinado pelo número de acções desenvolvidas, entendidas não naturalisticamente, mas em sentido teleológico: o número de infracções determina-se pelo número de juízos de desvalor efectuados. Se diversos bens jurídicos são violados outras tantas acções típicas se podem ter como praticadas. Mas para além da violação repetida de bens jurídicos é fundamental a verificação de uma pluralidade de resoluções criminosas para se poder falar de concurso.
Ora, durante todo o período em causa não se vislumbrou qualquer atitude que levasse a concluir pela ocorrência de renovação da resolução criminosa (circunstância aceite, aliás, pelo arguido, nomeadamente na conclusão 34ª), pelo que foi a situação tratada como crime continuado.
Portanto, não há que autonomizar nenhuma das concretas actuações desenvolvidas para a retirar da continuação criminosa.
Assim sendo, e considerando que o prazo de prescrição do procedimento criminal se interrompeu em meados do ano 2003, não ocorreu a prescrição invocada, mesmo considerando o prazo prescricional de 5 anos.
Assim, improcedem as conclusões 52ª a 61ª.
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II – Nulidade da decisão recorrida por violação do art. 2º, nº 2, do Código Penal
O arguido imputa à decisão recorrida a violação do art. 2º, nº 2, do Código Penal, isto porque com a entrada em vigor da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, ocorreu uma verdadeira despenalização dos factos que, face à lei anterior, integravam o tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal.
O art. 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias contém a previsão do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal. Nos termos do seu nº 1 «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias».
E dispõe o actual nº 4:
«Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
Foi este nº 4 que viu a sua redacção alterada pela Lei 53-A/2006, de 29/12. Antes desta alteração a norma dispunha que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação».
Como todos sabemos esta alteração tem gerado muita polémica, centrando-se a discussão à volta da questão de saber se a nova lei despenalizou, ou não, os anteriores comportamentos enquadráveis naquele tipo legal de crime, ou se a previsão da alínea b) constitui, tão só, uma nova condição de punibilidade.
Não obstante a grande valia do entendimento contrário, a verdade é que entendemos que a nova lei não despenalizou as condutas que, face à lei antiga, constituíam crime de abuso de confiança fiscal.
Usando as palavras do acórdão do S.T.J. de 21-3-2007, processo 06P4079, diremos que «na descrição do art. 105.º, n.º 1, do RGIT, a construção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal define uma conduta que consiste na simples não entrega à administração fiscal de uma prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo … A conduta prevista no tipo traduz-se, pois, em uma omissão pura, … esgota-se no não cumprimento de um dever … Sendo uma infracção omissiva pura, consuma-se com a não entrega, dolosa, nos termos e no prazo da entrega fixado para cada prestação – art. 5.º, n.º 2, do RGIT. Os factos descritos no art. 105.º, n.ºs 1 a 3, do mesmo diploma, só são, porém, puníveis – dispõe o n.º 4 desse preceito – se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (al. a)), ou “se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a comunicação para o efeito” (al. b)) …
As condições de que depende, no caso, a punibilidade da conduta («os factos […] só são puníveis») constituem, pela natureza com que se apresentam na estrutura da norma, e pela função e finalidades a que, aí, estão determinadas, elementos que não integram a tipicidade, a ilicitude ou a culpa, mas que se ligam apenas, por circunstâncias adjacentes à natureza relevantemente funcionalista da infracção, à finalidade da pena, diminuindo a intensidade ou eliminando as necessidades da punição …
Os elementos que não fazem parte do tipo, da ilicitude ou da culpa, isto é, que não integram nem contendem com a dignidade penal do facto, mas apenas com a admissibilidade do procedimento ou com a (des)necessidade circunstancial da punição, constituem ou pressupostos processuais ou condições objectivas de punibilidade.
Com efeito, em determinados casos, para que possa ter lugar o efeito sancionador, atende-se a outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes, essas inserções ocasionais da lei entre a prática do facto ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material, hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade; noutros casos, constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.
As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos situados fora da definição do crime, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção … São elementos situados fora do tipo, cuja presença constitui um pressuposto da actuação das consequências penais de uma acção típica e antijurídica; sendo componentes globais da situação sobre que incide a acção, não são, porém, propriamente parte da acção …
Não fazendo parte da acção, integram, todavia, o complexo facto-condições de que depende a aplicação de uma sanção penal (a punição), mas estão fora do perímetro de delimitação da infracção penal enquanto categoria autónoma de tipo de ilícito e de culpa …».
Assim sendo, não tem sentido convocar o contributo do art. 2º, nº 2, do Código Penal (vide ainda o acórdão deste tribunal de 10-10-2007, processo 0713172).
Improcedem, pois, as conclusões 1ª a 12ª.
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III – Nulidade da decisão porque da acusação não constam factos suficientes para condenar e violação do princípio do acusatório porque esta foi proferida com base em factos não compreendidos naquela peça processual e ocorridos após a sua prolação
O arguido alega, ainda, que mesmo entendendo-se que não ocorreu despenalização, a verdade é que a acusação não contém factos suficientes para a condenação. A consideração de factos ocorridos após a sua prolação, e mesmo após o julgamento, para condenar viola a lei e consubstancia nulidade: as novas condições de punibilidade respeitantes ao tipo de ilícito em causa não se encontram na acusação, pelo que não podia o tribunal conhecê-las.
Nos termos do nº 5 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa «o processo penal terá estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».
Com o princípio do acusatório o processo equivale, como diz Germano Marques da Silva, a um duelo judiciário entre a acusação e a defesa e onde o juiz, numa situação de supremacia e equidistância, disciplina a actuação “das partes”, não podendo intervir nos autos nem extravasar o conteúdo da acusação (Curso de Processo Penal, I, 4ª ed., pág. 58 e segs.).
A lei de autorização de revisão do C.P.P. – Lei nº 43/86, de 26/9 – referia que a autorização concedida visava a parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa e incrementação da igualdade material de “armas” no processo. No entanto, ao mesmo tempo que dizia que o processo penal devia apontar para a máxima acusatoriedade, acrescentava que esta seria temperada com o princípio da investigação judicial. Portanto, princípio do acusatório temperado pelo princípio do inquisitório, tudo em nome da verdade material.
Em obediência àquele preceito constitucional o poder de cognição do julgador é delimitado pelos factos que constam da acusação: «o objecto do processo penal é, pois, essencialmente, o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) e a extensão do caso julgado (actividade decisória), ao que se chama de vinculação temática do tribunal, nele se consubstanciando os princípios da identidade (o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (o objecto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível) e da consunção (o objecto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade)» - acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 3-10-2007, recurso penal nº 3707/07.
Tudo quanto expusemos vale relativamente aos elementos do tipo.
Mas para além dos elementos do tipo para que um determinado facto seja punido pelo direito penal terão que se verificar, também, as condições objectivas de puniblidade. Como dissemos já estas, apesar de terem uma relação directa com o facto, estão fora dele: não pertencem nem ao tipo legal nem à culpa.
O tipo legal, no caso em análise, está plasmado no nº 1 do art. 105º do RGIT e consubstancia-se na não entrega à administração tributária de prestação tributária, deduzida nos termos da lei, e que estava legalmente obrigado a entregar. Quanto ao nº 4, aqui introduzem-se limites à punição nos casos em que os elementos do tipo se verificam, o que já acontecia com anteriormente, com a anterior redacção do nº 4 desta norma.
No caso em análise estamos, portanto, perante uma condição objectiva de punibilidade, cujo accionamento está na disponibilidade do agente, e que não integrando o tipo não tem, por isso, que integrar a acusação.
Face ao exposto conclui-se que a decisão recorrida não padece das nulidades apontadas, improcedendo as conclusões 13ª a 24ª.
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IV – Violação do princípio da legalidade
O arguido imputa à decisão recorrida a violação do princípio da legalidade. Alega, para tanto, que o juiz ao notificar para pagar os tributos devidos e demais acréscimos, em substituição ao Ministério Público e à Administração Fiscal, ofendeu os ditames constitucionais consagrados nos art. 202º e 219º da Constituição da Republica Portuguesa, incorrendo deste modo em interpretação inconstitucional do preceito legal resultante da nova redacção introduzida pelo art. 95º da Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, ao nº 4 do art. 105º do RGIT.
Em direito penal o princípio da legalidade é retractado, essencialmente e por regra, pelo princípio «nullum crimen, nulla poena sine lege», ou seja, pelo princípio segundo o qual não há crime nem sanção sem que uma lei preexistente qualifique determinado comportamento como tal e preveja a respectiva punição.
Do mesmo princípio decorrem outras consequências, quais sejam, por exemplo, a proibição da interpretação extensiva das normas penais incriminadoras, a proibição de integração de lacunas por analogia, a imposição de efeitos retroactivos às leis penais mais favoráveis, a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto.
No entanto o arguido invocou aquele princípio num sentido bem diferente.
Não obstante, vejamos se lhe assiste razão.
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O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada.
Estatui o art. 105º do R.G.I.T., que prevê e pune o crime em questão, que:
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação:
b) A prestação comunicaria à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
…».
Como já se referiu, esta alteração convoca um problema de sucessão de leis no tempo, havendo que aplicar a nova lei aos casos pendentes, porquanto com esta pode o arguido eximir-se à condenação.
A questão que aqui se põe é a de saber qual a entidade competente para ordenar aquela notificação.
Nos termos do nº 1 do art. 105º pratica um crime de abuso de confiança «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar …».
No entanto, anteriormente estes factos descritos só eram puníveis se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Até aqui tudo claro.
Vejamos, agora, a situação face à nova redacção da lei.
Tal como antes pratica um crime de abuso de confiança fiscal «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar …» (nº 1).
No entanto estes factos só serão puníveis se «tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação» (nº 4, al. a)) e se «a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito» (nº 4, al. b)).
O funcionamento desta nova causa de exclusão depende de elementos concretos, a apurar com recurso a diligências complementares: há que apurar os juros devidos, dar a conhecer ao agente o montante global da quantia a pagar e aguardar o prazo de pagamento. A manutenção da punição dos factos descritos no nº 1 depende da persistência do não pagamento, feita aquela notificação e decorrido este prazo.
Havendo pagamento extingue-se o procedimento criminal. É esta, manifestamente, a intenção da lei.
Refere o relatório do Orçamento Geral do Estado para 2007 que a falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer, tão só, da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. No primeiro caso existe clara intenção de ocultar os factos tributários à administração fiscal. Já no segundo não sucede o mesmo. Daí a introdução de tratamentos diferenciados para cada uma destas situações, não devendo «ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».
O que a lei pretendeu, pois, foi dar mais uma oportunidade aos devedores. Caso paguem o problema termina. E termina ou na alçada da autoridade administrativa, ou na alçada do Ministério Público, se aquela já tiver comunicado o caso, ou termina na alçada do tribunal, caso já tenha sido proferida acusação.
Não fixando a lei a competência para proceder à notificação, significa que a concede a qualquer das entidades acima mencionadas: parece-nos que esta será a melhor leitura a fazer da lei. Quando assim não é, por exemplo no caso previsto no nº 6 daquela norma, a lei refere-o expressamente.
Portanto, a notificação para os termos do nº 4 do art. 105º será feita, em cada caso, pela entidade que detiver o processo quando a questão se coloque.
Aqui como o processo já estava no tribunal, aquela notificação foi validamente feita por este. A decisão de notificar não colide com nenhuma norma legal, nem com princípios imanentes ao sistema, nomeadamente o da separação de poderes.
Em casos como o dos autos entendemos não ser razoável que o processo regrida até à autoridade administrativa para que esta dê cumprimento àquela norma.
Afinal, o que esta notificação significa «é que os arguidos têm o prazo de 30 dias para junto da Administração Fiscal regularizarem o pagamento a que alude a norma do art. 105º, nº 4 al. b) do RGIT, comprovando-o, depois, nos autos, se estes já estiverem em fase judicial. Isto nada tem a ver com a entidade competente para determinar a notificação, que será a que, em cada caso, superintender no processo (autoridade fiscal, MP, juiz de instrução ou juiz de julgamento)» - acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18 de Junho de 2007, processo 983/07 (no mesmo sentido vide, entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 21-2-2007, processo 06P4097, e deste tribunal de 11-7-2007 e de 24-10-2007, processos 0713147 e 0713235).
Assim, não tem fundamento a pretensão exposta pelo recorrente: a decisão recorrida não extravasou a competência da entidade que a proferiu, pois que se limitou determinar a notificação dos arguidos nos exactos termos constantes da lei.
Portanto, a notificação efectuada pelo tribunal para os termos do nº 4 do art. 105º do RGIT apenas significa que o agente tem 30 dias para regularizar a sua situação tributária.
Recebida a notificação e caso pretenda pagar o que o devedor terá que fazer é dirigir-se à autoridade administrativa credora, indagar junto desta sobre o montante global da dívida e proceder ao pagamento no prazo determinado na lei.
Naturalmente que não é o tribunal que vai fornecer aqueles elementos. Mas estes também não são fornecidos pela entidade administrativa através da notificação para os termos do nº 4 do art. 105 do RGIT. O montante da dívida integra, também, os juros de mora e o montante dos juros depende do dia em que a dívida for paga. Parece-nos, assim que apenas aquando do pagamento é que o arguido terá conhecimento do montante exacto a pagar.
Pelo exposto, improcedem as conclusões 25ª e 26ª.
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V – Errado enquadramento legal dos factos praticados
O arguido também entende que no crime pelo qual foi condenado se deve ter em conta o valor correspondente a cada apropriação da prestação tributária e não ao total, equivalente à soma de todas as prestações que integram a continuação criminosa, isto para efeitos de enquadrar a situação no crime simples ou na sua forma agravada.
Estando-se perante um crime continuado o montante de 50.000,00 € referido no nº 5 do art. 105º do RGIT não se deve reportar à totalidade dos tributos retidos e não pagos, mas sim ao montante da prestação mais alta em apreço. No caso dado que nenhuma das prestações atinge aquele valor, o crime praticado não foi aquele pelo qual o arguido foi condenado.
Dispõem os nº 1 e 5 do art. 105º do RGIT o seguinte:
«1 – Quem não entregar à administração tributária … prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
…
5 – Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas».
Por seu turno, é a seguinte a redacção do art. 24º, nº 1 e 5, do RJIFNA (D.L. nº 394/93, 24/11):
«1 – Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
5 – Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega efectuada for superior a 5.000.000$00, o crime será punido com prisão de um até cinco anos».
Não obstante ambas as normas estabelecerem os mesmos limites para as penas de prisão, entendemos que o regime do RGIT é mais favorável. Por um lado, a multa agora estabelecida não tem os limites rígidos da estabelecida no RJIFNA. Por outro lado, a nova lei prevê um limite mais alto como fronteira entre o crime simples, merecedor de punição mais leve, e o crime mais grave, sancionado mais severamente.
Passemos, agora, ao enquadramento legal da conduta.
Não prevendo a legislação especial regras sobre a continuação criminosa a sua punição terá que fazer-se à luz das regras gerais.
Vejamos, então, de que modo é punido o crime continuado.
Nos termos do art. 79º do Código Penal «o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação».
Assim sendo, assiste razão ao arguido ao reclamar dos termos em que a conduta foi enquadrada: tratando o caso como continuação criminosa então a consequência é que a pena aplicável terá que encontrar-se de acordo com as regras deste instituto, o que leva a que a quantia relevante para o enquadramento legal não seja aquela que foi atendida na decisão. Aliás, este é o entendimento unânime, ao que supomos, da jurisprudência: «no crime de abuso de confiança fiscal continuado, a quantia relevante para a determinação do tipo previsto no art. 24º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras corresponde ao valor da apropriação mais elevada e não ao produto da soma de todas elas» - acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25-5-2005, processo 0511850.
Em conclusão, procedem, nos termos expostos, as conclusões 32ª a 37ª.
Haverá, agora, que proceder à análise da pena concretamente aplicada, o que faremos na secção seguinte.
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VI – Violação dos art. 40º e 70º do Código Penal
Do que se deixou dito decorre que a conduta praticada pelo arguido é enquadrável no nº 1 do art. 105º, e não no nº 5, a que corresponde pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, uma vez que nenhuma das parcelas não entregues ao Estado ultrapassa o valor de € 50.000.
No caso a opção recaiu sobre a pena detentiva, opção que o arguido ataca do seguinte modo:
- estando em causa alternativa entre prisão e multa, sempre o julgador deverá optar pela pena não privativa da liberdade, de acordo com o art. 70º do Código Penal;
- sendo certo que o Direito Penal Fiscal possui especificidades próprias, decorrentes da necessidade de consciencializar os cidadãos para a imperiosa obrigação de liquidar os tributos em função do seu especial destino e função social, é também certo que tal ramo de direito não poderá ser tido como um sistema independente do sistema jurídico;
- se é certo que não se pode esquecer a necessidade de prosseguir com o principio da salvaguarda da prevenção geral, é também certo que tal principio se não poderá superiorizar aos demais critérios vazados na lei;
- no caso os fins das penas não serão prosseguidos com a aplicação de uma pena detentiva de liberdade, porque os factos ocorreram há mais de sete anos, o arguido está integrado na sociedade, o seu grau de culpa é mínimo e não possui antecedentes criminais;
- deveria ser aplicada pena de multa, em medida não superior a metade do máximo legal e com uma taxa diária não superior a € 5,00 diários.
Recordemos, de novo, os factos.
Então, temos que se provou que «… o arguido B………. relativamente aos meses de Janeiro a Maio e Julho de 1998 e de Maio a Dezembro de 2000 enviou mensalmente ao Serviço de administração do I.V.A as declarações periódicas mensais respectivas mas não as fez acompanhar dos correspondentes meios de pagamento de valor igual ao imposto apurado e efectivamente recebido …» (ponto 8º).
«O arguido … deduziu e recebeu dos seus clientes o I.V.A. constante das facturas de venda que foram emitidas e não entregou nos cofres do Estado o valor correspondente ao I.V.A. liquidado … TOTAL Global de IVA em dívida - 17.434.354$00 ou seja € 86.962,19» (ponto 9º).
«… o arguido … procedeu ao desconto e à retenção na fonte do I.R.S., legalmente exigido, nas remunerações mensais efectivamente pagas aos seus trabalhadores (trabalho dependente – categoria A … de 1998 e 1999 e nos mapas mensais de pessoal relativos ao ano 2000 juntos aos autos» (ponto 11º) e «não procederam à entrega nos cofres do Estado dos montantes do I.R.S. descontado e retido dos salários efectivamente pagos aos trabalhadores … e também não regularizou a situação, até à presente data» (ponto 12º), ascendendo «o I.RS retido e não entregue nos cofres do Estado respeita aos anos de 1998, 1999 e 2000, ascende ao valor global de 4.005.590$00(€ 19.979,80 …» (ponto 13º).
«O arguido B………. como gerente da arguida “C………., Lda” ao não entregar nos cofres do Estado, como se fosse da sociedade sua gerida C………., integrou-o no património desta, sendo certo que em 1999 aplicaram os meios financeiros, no valor de 3.206.745$00, em despesas confidenciais» (ponto 14º).
«À data de 17/07/2003 apenas havia sido pago por conta do IRS e IVA referidos a importância de 422,83 € e não foi apresentada qualquer reclamação, impugnação ou oposição relativamente às prestações tributárias supra referidas» (ponto 16º). «Ao actuar da forma descrita, o arguido na qualidade de gerente da “C………., Lda” fê-lo deliberada, livre e conscientemente» (ponto 18º), «agiu com a intenção conseguida de as quantias acima referidas, cujos valores havia descontado e retido quer do IVA recebido mencionado nas facturas quer dos salários efectivamente pagos aos seus trabalhadores, com a obrigação legal de os entregar nos cofres do Estado, integrando-as no património da sociedade, bem sabendo que lhes não pertencia e que ao fazê-lo actuava contra a vontade do seu legítimo dono, o Estado, e que, assim, depauperava o património deste» (ponto 19º) e «sabia também que, desse modo, defraudava igualmente a confiança depositada pelo Estado na referida sociedade, enquanto substituta dos verdadeiros devedores de imposto, na entrega dos valores descontados» (ponto 20º).
«A sociedade C………, Lda constitui-se em 11 de Setembro de 1996 …» (ponto 21º) e este arguido «é gerente da “C………., Lda”, desde a sua constituição …» (ponto 7º).
Refira-se, finalmente, que o pagamento ao Estado nunca foi efectuado (pontos 9º e 13º).
Nos termos do art. 40º, nº 1 e 2, do Código Penal a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e não pode a pena, nunca, ultrapassar a medida da culpa.
Conforme vimos, o arguido ataca a pena que lhe foi aplicada dizendo, em síntese, que esta ultrapassa a medida da culpa.
Não obstante a existência de algumas regras específicas, é claro que os crimes fiscais estão subordinados à lei geral, nomeadamente quanto aos critérios de escolha e determinação da pena.
Ora, dispõe o art. 70º do Código Penal que em caso de aplicação alternativa entre pena privativa e pena não privativa da liberdade deve dar-se sempre preferência a esta última, desde que realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Não esqueçamos que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem uma função de pacificação jurídica, típica da prevenção geral.
No caso dos autos qual é o bem jurídico violado?
Há quem entenda que é a confiança da Administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva dos contribuintes. Outros dizem que o bem jurídico «é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar imposto, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social. Por outro lado, a instrumentalidade dos deveres de colaboração relativamente ao dever geral de imposto, explica que integrem o ilícito penal fiscal apenas aqueles deveres directamente ligados à obrigação tributária principal e que a violação de deveres preparatórios ou acessórios dessa obrigação tenha sido tendencialmente considerada pelo legislador português fundamento de ilícito contra-ordenacional» - Augusto Silva Dias, citado no acórdão do S.T.J. de 29-1-2004, processo 03P1874.
Outros entendem, ainda, que qualquer comportamento que defraude a entrada nos cofres fiscais dos impostos devidos atinge o património do Estado, erigido em bem jurídico último, penalmente tutelado.
O pagamento de impostos é um dever que impende sobre todos os cidadãos. O cumprimento deste dever e a atitude perante o não pagamento é visto por muitos como um dos sinais do nível de desenvolvimento civilizacional de um país.
Temos o exemplo típico dos países do norte da Europa, para os quais o pagamento dos impostos é um dever a cumprir com rigor e por todos. Em contrapartida, sabemos o desenvolvimento que aquelas sociedades vivem, nomeadamente em termos sociais.
Em contraponto temos, por exemplo, Portugal. Apontado tantas e tantas vezes como tendo, e alimentando, um sistema fiscal profundamente injusto, a chamada fuga aos impostos continua a ser vista, ainda hoje e tantas e tantas vezes, como sinal de «esperteza», não gerando repúdio generalizado, ainda não ofendendo, em regra, a consciência individual e colectiva. É ainda, por regra e pelas razões apontadas, desculpada, mesmo que por trás de um tal comportamento não se vislumbrem quaisquer razões geradoras de alguma compreensão (como sucede no caso presente).
No entanto isto não significa que nesta sede, de aplicação do direito, nos tenhamos que pautar por este sentimento geral, de laxismo e compreensão pelos comportamentos ilegais, que ainda por cima integram ilícitos penais, sentimento que não corresponde, minimamente, à opção da lei.
Por tudo isto, porque as necessidades de prevenção geral são enormes, porque se mantêm enormes, a pena de prisão assume, nos crimes fiscais, uma importância que no direito penal geral não tem.
Muitas vezes o interesse subjacente a estes crimes é, apenas, o lucro, é arrecadar aquilo que devia reverter para o bem comum. Deste modo este dinheiro não vai ser usado em prol da comunidade, mas vai ser canalizado apenas para a empresa e/ou para os sócios, para os gerentes, para os funcionários.
Numa perspectiva estritamente economicista que ainda preside à nossa sociedade, em que o bem comum não releva, em que o dever se pagar impostos está absolutamente subalternizado e em que o crime era, em regra, punido com multa, este crime compensava, porque a sanção era muito inferior ao dinheiro arrecadado. Veja-se, por exemplo, que no caso as quantias desviadas do fim a que se destinavam ascendem a 106.941,99 € (21.439.944$00).
Qual a probabilidade de uma multa atingir, em casos destes, um tal montante?
Fazendo nossas as palavras proferidas pelo S.T.J. no acórdão proferido em 21-12-2006, no processo 06P2946, diremos que «é sabido que a fuga aos impostos é um dos elementos que mais tem concorrido para o imparável descalabro financeiro do Estado Português ou, sob outro prisma, o seu pagamento pontual surge como condição da subsistência deste, certo que de tais aspectos não se mostra totalmente consciencializado o cidadão comum. E, porque assim é, a reacção penal não se compadece com a adopção de penas simbólicas que perpetuam um sentimento de impunidade, ou pecuniárias, pois não levam à interiorização, por parte do agente, da responsabilidade pelo acto danoso, subestimando-o …
Muito pelo contrário, desvalorizando a ilicitude que lhe está subjacente, adensam um sentimento generalizado de quase despenalização, que perpassa transversalmente à comunidade: conclusão esta que se espelha na frequência e na amplitude que vai assumindo a violação dos deveres fiscais, reforçadas pela progressiva desvalorização do acto punitivo e facilitada pela má consciência cívica em matéria fiscal.
Tratando-se de quantias já com alguma expressão, a imposição directa de uma pena de multa que se reflecte monetariamente numa pequena parcela do montante total em dívida, pode contribuir, ainda mais, para “um amolecimento da consciência colectiva do dever de cumprimento das obrigações fiscais” …
Em termos de prevenção geral, só a pena de prisão realiza cabalmente as finalidades das penas, destacando-se os factores de dissuasão de potenciais delinquentes e a protecção de interesses tidos como fundamentais do Estado.
Atendendo à directriz plasmada pelo n.º 1 do art. 40.º do Código Penal, em sede de reprovação e prevenção destas infracções, aparece como muito mais eficaz a pena de prisão, mesmo que com execução suspensa …».
Portanto, tudo visto, tendo em conta as circunstâncias da situação e os critérios a atender no caso específico dos crimes fiscais, a escolha deve recair sobre a pena de prisão, conforme foi a opção da 1ª instância.
*
O arguido foi condenado na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa pelo período de três anos.
Entende-se, maioritariamente, que no recurso se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena quanto à correcção das operações de determinação ou procedimento, indicação dos factores irrelevantes, falta de indicação de factores relevantes, desconhecimento pelo tribunal ou errada aplicação dos princípios gerais de determinação, limite da moldura da culpa, forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não quanto à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada. «Ou, dizendo por outras palavras, "como remédios jurídicos, os recursos (salvo o caso do recurso de revisão que tem autonomia própria) não podem ser utilizados com o único objectivo de uma "melhor justiça". (...) A pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulta de violação do direito material» - acórdão do S.T.J. de 29-1-2004, processo 03P1874.
Mas independentemente da busca de eventuais erros materiais cometidos aquando da determinação da medida concreta da pena, no caso em análise temos uma particularidade: ao arguido foi imputado um crime punível com prisão de 1 a 5 anos e concluímos que a actuação levada a cabo é sancionada com pena de prisão até 3 anos (sendo o mínimo de 1 mês – art. 41º, nº 1, do Código Penal).
Neste caso, há ou não que rever as operações de determinação da pena concreta, em obediência ao princípio da proibição da reformatio in pejus?
«Aceita-se que seja de esperar que o Tribunal Superior, que "desqualificou" um determinado crime, entendendo que a conduta do arguido corporizava antes o tipo simples correspondente, diminua a pena aplicável, agora numa moldura penal abstracta mais favorável. Mas tal não se impõe inevitavelmente …» - acórdão do S.T.J. de 17-02-2005, processo 04P4324.
Portanto, a reformatio in melius não surge como uma inevitabilidade decorrente da alteração da qualificação jurídica.
No caso presente parece-nos que há que proceder à alteração da pena aplicada ao arguido porquanto não vislumbramos que elementos decisivos para a sua fixação tenham sido desconsiderados na 1ª instância.
No entanto, agora sim temos que relevar um dado, que em sede de crime qualificado não assumia especial relevo: reportamo-nos aos montantes desviados (do fim a que se destinavam), que são de montante considerável.
Vistos, de novo, os factos e os critérios que presidem aos fins das penas, com especial atenção aos que presidem aos fins das penas neste tipo de criminalidade, fixamos em catorze meses a pena de prisão aplicada ao arguido.
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A execução da pena de prisão aplicada ao arguido foi suspensa por se revelar que esta medida era suficiente para o afastar, no futuro, da prática de novos crimes, tendo o período de suspensão sido fixado em 3 anos.
Esta suspensão foi condicionada ao pagamento da quantia de € 35.333,33 ao Estado Português (Administração Fiscal), nos termos das disposições conjugadas dos artigos 50º e 51º do Código Penal, e 11º, nºs 6 e 7 do RJIFNA, normas que estabelecem os pressupostos da suspensão da execução da pena, sendo que esta última condicionada esta suspensão ao pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
O RGIT contém uma norma semelhante. Efectivamente, o art. 14º, nº 1, estabelece que a «suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa».
Dada a proibição da reformatio in pejus, a suspensão terá que se manter.
Quanto à condição, vamos ver.
Como sabemos, no passado dia 15 de Setembro entrou em vigor a recente alteração introduzida ao Código Penal pela Lei 59/2007, de 4/9.
Uma das normas alteradas foi a que consta do art. 50º, que versa sobre os pressupostos e duração da suspensão da execução da pena de prisão. É a seguinte a actual redacção:
«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão».
Nos termos do art. 2º, nº 4, do Código Penal, «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente …».
No anterior regime, vigente à data da prática dos factos (e condenação), o período de suspensão da execução da pena situava-se entre 1 e 5 anos, qualquer que fosse a duração da pena aplicada. Actualmente este período é igual à medida da pena, embora nunca inferior a 1 ano.
Isto significa que a suspensão terá que duração de 14 meses, e mesmo mantendo a pena anterior não poderia ultrapassar os 18 meses.
Daqui resulta que o actual regime legal é claramente mais favorável.
Isto pensando, exclusivamente, na pena e na suspensão e descurando a condição imposta.
Mas como a condição integra a condenação, não podemos esquecer o preceituado no nº 1 do art. 14º do RGIT que, como vimos, impõe como condição da suspensão da execução da pena de prisão aplicada o pagamento da prestação tributária e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos. Isto significa que reduzido que seja o período de suspensão, o arguido fica com menos tempo para pagar as quantias que integram a condição.
Constatado isto podemos continuar a dizer que o novo regime se mostra concretamente mais favorável ao arguido?
É certo que nada na lei impõe que o prazo de suspensão da execução da pena de prisão e o prazo para cumprimento da condição coincidam. O prazo para cumprimento da condição e o prazo de suspensão da pena são realidades diferentes, sujeitos a pressupostos diferentes quando aos termos da sua fixação: enquanto a suspensão da execução da pena será decretada se se entender que, desta forma, as finalidades da punição serão realizadas, já o prazo de cumprimento da condição dependerá das condições económicas do agente.
Então, uma das soluções será suspender a execução da pena por período igual à sua duração - encurtá-lo, portanto - e manter o prazo fixado na decisão recorrida, três anos, para cumprimento da condição.
Mas será esta opção razoável?
Pensamos que não.
Neste quadro uma de duas coisas aconteceria: ou a condição era ignorada por a extinção da pena acontecer antes do termo do prazo de cumprimento da condição, ou então teríamos que entender que o período de suspensão da pena só se iniciaria cumprida que fosse a condição.
No primeiro caso o melhor, porque mais pragmático e frontal, seria não estabelecer qualquer condição. Para quê estabelecer uma condição que todos sabíamos que, mesmo que não fosse cumprida, não geraria quaisquer consequências negativas para o agente? Só que suspender a execução da pena sem estabelecer a condição violaria ostensivamente o preceituado no art. 14º do RGIT.
Parece-nos que esta solução não é de adoptar porque a aplicação da condição apenas visaria um respeito formal pela letra da lei.
Ao invés, se a suspensão apenas começasse a correr após o decurso do prazo de cumprimento da condição aquele problema já não existia: cumprida a condição a suspensão efectivava-se; em caso de incumprimento, a suspensão serra revogada e a pena cumprida. Tudo claro, portanto.
No entanto esta solução gerava outro problema, que era o protelamento do desfecho do processo. Mesmo que o primeiro prazo, chamemos-lhe assim, não relevasse para efeitos do disposto na al. b), do nº 1 do art. 51º do Código Penal, a verdade é que havia um protelamento da situação de indefinição que sempre poderia ser visto como um agravamento da situação do arguido.
Isto por um lado. Por outro lado «trata-se … de uma engenharia jurídica que … não tem suporte na lei …» - acórdão desta Relação de 7-11-2007, processo 0743150.
Outra via para solucionar este problema (que o legislador veio criar, por não ter acautelado a harmonia das normas legais em vigor) foi apontada pelo douto acórdão desta Relação agora mencionado e que decidiu que, face à desarmonia legal actualmente existente, a única solução passa por suspender a pena de prisão sem estabelecer qualquer condição.
Não obstante as razões valiosas que fundamentaram esta opção, parece-nos que dificilmente se pode defender a sua maior bondade face, desde logo, à alternativa de fazer intervir o disposto no nº 3 do art. 51º do Código Penal.
E a favor desta via, de modificação dos deveres impostos ao agente que viu a sua pena suspensa, pode dizer-se que tem previsão na lei geral, lei geral esta que é de aplicação subsidiária a todas os ilícitos penais, qualquer que seja o diploma onde esteja previsto, e que permite continuar a perseguir, pelo menos em parte, o objectivo visado pelo RGIT, ao determinar que a suspensão da pena de prisão teria que ficar condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais e/ou do montante dos benefícios indevidamente obtidos, que foi, pensamos, impor sempre ao agente a reparação das consequências do crime, sob pena de ter de cumprir a pena de prisão “pendente”.
Apesar de se poder entender que esta solução afronta o nº 1 do art. 14º do RGIT, diremos que maior afronta ao nosso sistema legal será entender esta norma como não permitindo qualquer poder de intervenção do juiz. Considerá-la nestes termos rígidos poderá, quiçá, ter-se como violando de forma insustentável do princípio da proporcionalidade (vide acórdão do S.T.J. de 18-10-2006, processo 06P2935). Assim, sempre se poderá defender o poder de o juiz intervir na fixação do montante que integra a condição, por exemplo em caso de alteração superveniente das circunstâncias (aqui a alteração decorre da alteração legal).
No entanto, e vistas as várias possibilidades, entendemos que a escolha deve recair no actual regime da suspensão da execução da pena, fixando para o cumprimento da condição o período que se estabeleceu para a suspensão.
Quanto menos foi o período de suspensão da pena mais rapidamente o agente fica desonerado da carga que a suspensão sempre comporta.
O facto de, deste modo, ficar com menos tempo para cumprir a condição não nos sensibiliza. Primeiro, porque as vantagens da redução do período da suspensão são maiores que as desvantagens resultantes do menor tempo para pagar. Depois porque apesar de o período de cumprimento da condição depender da situação económica do agente, isto não significa que seja obrigatório (a lei não o diz) que o cumprimento da condição se faça apenas à custa dos vencimentos do agente. Muitas vezes isso não é possível e nem por isso se deixa de estabelecer a condição. Finalmente, a escolha do regime mais favorável tem que reportar-se ao regime em bloco, não sendo legítimo aplicar normas dispersas de um e de outro (com o que se estaria a criar um outro regime diferente dos aplicáveis).
Embora qualquer destas soluções agrave, em determinada medida, a situação do arguido, é a única que nos parece cumprir integralmente a lei.
É certo que suspender a pena por período igual à sua duração equivale a dizer que o arguido fica com menos tempo para pagar.
Mas, e como referimos, o encurtamento do prazo de suspensão da pena resulta mais favorável.
As quantias a pagar equivalem a quantias desviadas do fim a que se destinavam, quantias que nunca foram do arguido (eram de terceiros e destinavam-se ao Estado, funcionando o arguido em relação a elas, como se diz no acórdão do S.T.J. de 18-10-2006, processo 06P2935, como fiel depositário). Para além disso o arguido teve muito tempo para cumprir os seus deveres, cumprimento este que, como se viu, até o eximiria de responsabilidade penal. Portanto, parece-nos que o manter o prazo anterior, apenas porque desta forma fica com mais tempo para cumprir a condição, não é argumento suficiente que faça abalar a maior vantagem que resulta de a suspensão decretada ser reduzida.
Então diremos que, à luz do preceituado no art. 2º, nº 4, do Código Penal, revelando-se a nova lei mais favorável terá que ser esta a aplicável ao caso.
Portanto, a pena aplicada ao arguido deverá ser suspensa na sua execução pelo período de catorze meses, sendo que a condição estabelecida terá que ser satisfeita neste mesmo período de tempo.
Portanto, aplica-se ao arguido a pena de catorze meses prisão, suspensa pelo período de catorze meses na condição de ele pagar ao Estado/Administração Fiscal, neste mesmo prazo, a quantia de € 35.333,33 (trinta e cinco mil, trezentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos).
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VII – Verificação de circunstâncias que impõem a atenuação especial da pena
O arguido defende, ainda, a ocorrência de circunstâncias que impõem a atenuação especial da pena aplicada. Alega que a ilicitude da conduta não foi elevada e que a actuação criminosa terminou já há mais de sete anos.
«Quando o legislador dispõe de uma moldura penal para um certo tipo de crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até aos de maior gravidade pensáveis: em função daqueles fixará o limite mínimo; em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva; de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências de prevenção.
Desde há muito, porém, se põe em relevo a limitação da capacidade de previsão do legislador para abarcar não só todas as situações contemporâneas da feitura da lei, como acompanhar o constante fluir de novas situações que a vida faz emergir a cada momento.
Daí que, em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, tenha surgido a necessidade de dotar do sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais, quando existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer uma imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, a possibilidade, se não mesmo a necessidade, de especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto, por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena …
O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber:
- Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção;
- A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos "normais", "vulgares" ou "comuns", "lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios".
… No caso, nada de excepcional se descortina, já que ao agir como agiu, o arguido o fez sempre consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei … Por isso, hoc sensu, não há lugar a falar aqui em atenuação especial» - acórdão do S.T.J. de 29-1-2004, 03P1874
Apesar de pensadas para situação diferente estas palavras aplicam-se, na íntegra, ao caso.
Aliás, a sem razão é tão evidente que o arguido, aqui, limitou-se a repetir os argumentos já expendidos a propósito da escolha e medida da pena.
Improcedem, sem mais, as conclusões 52ª a 61ª.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos concede-se provimento parcial ao recurso e, em consequência:
I – Pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível pelo art. 105º, nº 1, do RGIT, condena-se o arguido na pena de catorze meses de prisão.
II – Nos termos decididos suspende-se execução da pena aplicada, fixando em catorze meses o período de suspensão.
III – A suspensão decretada fica subordinada à condição de o arguido pagar ao Estado a quantia de € 35.333,33 (trinta e cinco mil, trezentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos), durante o período de suspensão.
IV – Pelo decaimento parcial condena-se o arguido em 6 UCs. de taxa de justiça.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária.
Porto, 2007-12-12
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Artur Manuel da Silva Oliveira
Arlindo Manuel Teixeira Pinto