Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 197/21.6IDPRT-B.P1 |  |
COMUNICAÇÃO
INTERCEÇÃO DE CONVERSA TELEFÓNICA
METADADOS
[Sumário da Responsabilidade do relator]
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:*
1-RELATÓRIONos autos de inquérito n.º 197/21.6IDPRT, o Sr. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Instrução Criminal do Porto - Juiz 1, por despacho proferido em 19.01.2023, no qual considerando que, nos termos do art.º 4.º, n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008, de 17.JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativos (bem como os seus art.ºs 6.º e 9.º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral, indeferiu a promoção do Ministério Público no sentido da obtenção da faturação detalhada, onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem,
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Não se conformando com esta decisão, o Ministério Público recorreu para este Tribunal da Relação, concluindo na sua motivação o seguinte (transcrição):««1- O Ministério Público requereu a obtenção, em suporte informático, de faturação detalhada, identificação dos titulares de registos, registo de trace-back e de localização celular de ativação de telefones de suspeitos nos presentes autos reportando-se os referidos elementos requeridos ao momento da realização de interceções telefónicas requeridas e autorizadas, nos termos dos art.°s 187° e 189°, n.°2, do C.P.P.;
2- A Lei n.° 32/2008 e os artigos 187° a 189°, do C.P.P. têm âmbitos de aplicação diferentes, sendo que a Lei n.° 32/2008 regula a conservação de dados e a transmissão de dados conservados, ou seja, tem como âmbito de aplicação os dados que concernem a comunicações relativas ao passado, arquivadas; enquanto os artigos 187° a 189° do C.P.P. aplicam-se aos dados obtidos em tempo real e simultaneamente com a interceção das comunicações;
3- No Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022 apenas foram declaradas inconstitucionais os artigos 4°, 6° e 9° da Lei n.° 3 2/2008 e não os artigos 187° a 189° do C.P.P.;
4- Assim, o Mm.° Juiz a quo não podia invocar a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022, de 19/04, para indeferir a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P. ao abrigo do art.° 189°, n.°2, do C.P.P., pelo que, ao fazê-lo, o Mm.° Juiz a quo fez uma errada interpretação da mesma, extravasando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade plasmados na decisão de Tribunal Constitucional e, consequentemente, violando o art.° 282°, n.°1, da C.R.P.;
5- Encontra-se fortemente indiciada a pratica pelo suspeito AA dos crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103° e 104° do RGIT, e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.° A do C. Penal, tendo já sido realizadas todas as diligências de investigação não invasivas eficazes para a descoberta da verdade;
6- O meio em que o suspeito AA exerce a sua atividade é um meio fechado e este encontra-se extremamente alertado para a existência de investigações nesta área de criminalidade, pelo que, para apurar a extensão e a natureza da atividade do suspeito, é necessário e essencial o recurso a meios de recolha de prova excecionais, sendo os meios de obtenção de prova em causa nestes autos requeridos pelo M.P. necessários e essenciais à descoberta da verdade;
7- Assim, encontram-se reunidos os pressupostos estabelecidos no art.° 189°, n.°2, do C.P.P., para que sejam autorizados os meios de obtenção de prova requeridos nos presentes autos pelo M.P., ou seja, a obtenção de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico n.° ..., utilizado pelo suspeito AA, cuja interceção nestes autos foi requerida pelo M.P. e autorizada pelo Mm.° Juiz a quo;
8- Aliás, se tal não se verificasse, o Mm.° Juiz a quo não teria autorizado a realização das interceções telefónicas requeridas, sendo certo que este é um meio de obtenção de prova mais intrusívo e lesivo da intimidade e privacidade do visado do que os meios de prova acima referidos, cuja obtenção foi indeferida.
9- Assim, estando reunidos todos os pressupostos previstos no art.° 189°, n.° 2, do C.P.P., o Mm.° Juiz a quo deveria ter aplicado este preceito legal e autorizado a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P., pelo que, não o fazendo, procedeu à violação do art.° 189°, n.°2, do C.P.P.
10- Por tudo o exposto, deve a decisão em recurso ser revogada e substituída por outra que autorize a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P, mais concretamente, a obtenção, em suporte informático, de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico n.° ..., utilizado pelo suspeito AA.
Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser considerado procedente o recurso interposto, pelo que revogando a decisão recorrida e substituindo-a por uma decisão que autorize a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P. na sua promoção de fis. 1209 a 1210, farão V. Exas a acostumada justiça.»»
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Admitido o recurso foi proferido despacho de sustentação ao abrigo do disposto no artigo 414°, nº4 do CPP.*
Nesta instância, o Ministério Público, no seu parecer, pronunciou-se no sentido de que recurso deve ser julgado procedente, devendo substituir-se o despacho recorrido por outro que admita a realização das diligências requeridas.Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
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2-FUNDAMENTAÇÃO2.1-QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a decidir é a de se saber se é admissível ao abrigo do artigo 189º do Código de Processo Penal a obtenção dos dados de tráfego e localização pretendidos em tempo real, durante a investigação.
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2.2-A DECISÃO RECORRIDA E CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES EXTRAÍDAS DOS AUTOS.Com relevo para a resolução das questões colocadas importa, desde logo, considerar como pertinentes o despacho recorrido e as circunstâncias que a seguir se descrevem.
2.2.1- O despacho recorrido.
O teor do despacho recorrido é o seguinte (transcrição da parte relevante para o presente recurso):
« (…)
Defere-se, nos termos dos art.º 187.º, n.º 1, al. b), 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), todos do C. Pr. Penal, à requerida intercepção e gravação das comunicações efectuadas de e para o cartão SIM e IMEIs melhor identificados nessa mesma promoção.
Com efeito, considerando os indícios já recolhidos no inquérito em curso e as informações policiais dele constantes, as promovidas escutas telefónicas recortam-se como essenciais para a descoberta da factualidade relevante, pois que, de outro modo, se revelará muito dificultada - senão mesmo impossibilitada – a acção investigatória dos órgãos de polícia criminal que conduzem a presente investigação (art.º 187.º, n.º 1 do C. Pr. Penal).
Assim, autoriza-se a intercepção e gravação a intercepção das comunicações efectuadas pelos aparelhos de comunicação móveis acima referidos, bem como cópia legível dos contratos de adesão com a operadora caso existam, ou no caso de se tratar de um cartão recarregável, fornecimento das datas de carregamento, referências multibanco, códigos de carregamento e demais dados que permitam a identificação dos cartões bancários utilizados para proceder ao respectivo carregamento.
No que respeita à facturação detalhada onde constem as chamadas efectuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células activadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, considerando que, nos termos do art.º 4.º, n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008, de 17.JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativo (bem como os seus art.ºs 6.º e 9.º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral, não pode dar-se acolhimento a tal pretensão do M. Público.
Prazo: 60 dias (art.º 187.º, n.º 6 do C. Pr. Penal).
(…)»
2.2.2- Circunstâncias extraídas dos autos.
Nestes autos de inquérito está indiciada a prática dos crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103º e 104º do RGIT; e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º A, do C. Penal, designadamente pelo suspeito AA.
Em 17.01.2023, o Ministério Público, entendendo que resulta dos autos que o suspeito AA mantém uma participação ativa nos factos em investigação, estabelecendo contactos telefónicos com os diversos intervenientes no esquema fraudulento e por se mostrar essencial e necessário à descoberta dos factos denunciados, promoveu, além do mais que:
«nos termos do disposto no art.º 187º, n.º1, al. a), e 189º do C.P.P., com o intuito de se identificar as ligações e dinâmica dos factos em investigação, seja concedida autorização para a interceção e gravação das conversas efetuadas, recebidas e voz-off para e do cartão telefónico n.º ... e respetivo IMEI, utilizado pelo suspeito AA; bem como a identificação e intersecção dos IMEIs a eles associados e cartões telefónicos neles utilizados, devendo incluir, para além das comunicações de voz, vídeo e registo IMNSI, também a interceção de dados de fax; e a obtenção, em suporte informático, da respetiva faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos cuja interceção se solicita, com registo de trace-back, de localização celular de ativação dos telefones por um período não inferior a 60 dias;».
Na sequência da promoção foi proferido o despacho recorrido, acima transcrito.
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2.3- APRECIAÇÃO DO RECURSO.Nos autos está indiciada a prática dos crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103º e 104º do RGIT; e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º A, do C. Penal, tendo o Ministério Público considerado essencial e necessário para a investigação dos factos a interceção e gravação das conversas efetuadas, recebidas e voz-off para e do telefone e IMEI utilizado pelo suspeito, bem como a identificação e intersecção dos IMEIs a eles associados e cartões telefónicos neles utilizados, devendo incluir, para além das comunicações de voz, vídeo e registo IMNSI, também a interceção de dados de fax; e a obtenção, em suporte informático, da respetiva faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos cuja interceção se solicita, com registo de trace-back, de localização celular de ativação dos telefones por um período não inferior a 60 dias. Promoveu com fundamento nos artigos 189º, 187º, nº1, al. a), e 189º do CPP que fosse concedida autorização judicial para a realização de tais diligências.
O juiz de instrução concedeu a autorização para as interceções telefónicas considerando, face os indícios já recolhidos no inquérito em curso e as informações policiais dele constantes, que as mesmas eram essenciais para a descoberta da factualidade relevante, mas negou-a quanto à faturação detalhada onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, considerando que, nos termos do artigo 4º, n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008, de 17JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativo (bem como os seus artigos 6º e 9º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral.
Insurge-se o Ministério Público no seu recurso argumentando, em suma, que a Lei n° 32/2008 e os artigos 187° a 189°, do CPP têm âmbitos de aplicação diferentes, sendo que a Lei n° 32/2008 regula a conservação de dados e a transmissão de dados conservados, ou seja, tem como âmbito de aplicação os dados que concernem a comunicações relativas ao passado, arquivadas; enquanto os artigos 187° a 189° do CPP aplicam-se aos dados obtidos em tempo real e simultaneamente com a interceção das comunicações. No Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022 apenas foram declaradas inconstitucionais os artigos 4°, 6° e 9° da Lei n.° 32/2008 e não os artigos 187° a 189° do C.P.P. Assim, esta jurisprudência não tem aplicação ao caso dos autos.
Desde já afirmamos que assiste razão ao recorrente[1].
Os regimes do Código de Processo Penal e da Lei 32/2008 têm campos de aplicação diversos, dizendo o do primeiro respeito à captura dos dados relativos a comunicações a realizar no futuro enquanto o da segunda diz respeito a dados relativos a comunicações ocorridas no passado, a dados arquivados.
Trata-se, como se disse no Ac. do STJ de 06-09-2022[2], de dois meios de prova diferentes, um as escutas telefónicas - regulado nos artigos 187º a 190º do CPP -, outro a conservação e transmissão dos dados - previsto nos artigos 4º, 6º e 9º da L. 32/2008.
Assim, a Lei nº 32/2008 não constitui lei especial relativamente ao Código de Processo Penal, não tendo revogado o regime nele previsto nos artigos 189° e 187° n.° 1, no que diz respeito à captura e obtenção processual daqueles dados, não existindo qualquer contradição substantiva insanável ou de relevo, entre os regimes legais que disciplinam a captura e interceção de dados delineados na Lei n° 32/2008 e nos artigos 187° n° 1, 189° e 190° do Código de Processo Penal[3].
Acresce que as normas da Lei n.º 32/2008, de 17.07, que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais no acórdão n.º 268/2022[4], prendem-se com a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização, o que excede os limites do estritamente necessário na restrição dos direitos pessoais e não pode ser considerada justificada, numa sociedade democrática.
Tal não sucede no regime dos artigos 187º a 189º, do Código de Processo Penal, que se aplica à interceção de comunicações e recolha de dados ligados a essa interceção, autorizada pelo juiz de instrução na pendência de um inquérito, o que é realidade bem diversa da conservação indiscriminada e indiferenciada de dados e não se encontra abrangida pela razão de ser da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral declarada pelo Tribunal Constitucional no acórdão 268/2022[5].
Ora, não se encontrando o regime das interceções de comunicações e recolha de dados previsto nos artigos 187º a 189º do CPP abrangido pela razão de ser da declaração de inconstitucionalidade do acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional, não pode por ela ser afetado.
Assim, é admissível, ao abrigo do regime dos artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal, a interceção de comunicações e recolha de metadados com ela relacionados e dela derivados, autorizada pelo juiz de instrução na pendência de um inquérito.
Concluindo, o despacho recorrido deve ser revogado e autorizada a obtenção dos meios de prova requeridos pelo Ministério Público, mais concretamente, a obtenção de dados ligados à interceção de comunicações autorizada, durante o prazo de 90 dias, e em suporte informático de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico identificado na promoção, com as restrições constantes dos artigos 187º e 188º, do Código Processo Penal, aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do art.189º, nº1, do mesmo diploma.
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3- DECISÃO.Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar o despacho recorrido e autorizar a obtenção dos meios de prova requeridos pelo Ministério Público, mais concretamente, a obtenção, durante o prazo de 90 dias, e em suporte informático de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico identificado na promoção, com as restrições constantes dos artigos 187º e 188º, do Código Processo Penal, aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do artigo 189º, nº1, do mesmo diploma.
Sem custas.
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Notifique.Porto, 15 de março de 2022
William Themudo Gilman
Liliana de Páris Dias
Cláudia Rodrigues
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[1] O relator do presente acórdão revê parcialmente posição que anteriormente assumiu como adjunto em dois acórdãos proferidos por este Tribunal da Relação: os Acs. TRP de 18.01.2022, proc. 344/20.5IDPRT-B.P1 (Rel. José António Rodrigues da Cunha), não publicado em dgsi.pt, mas consultável na plataforma citius no livro de registo de sentenças desta Relação; e TRP de 07-09-2022, proc. 877/22.9JAPRT-A.P1, (Rel. José António Rodrigues da Cunha), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/991a7c312e05ede8802588bd0055472a?OpenDocument.
[2] Proc. 618/16.0SMPRT-B.S1 (Rel. Ernesto Vaz Pereira), in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b43e155c66e8aed3802588b7005314b9?OpenDocument.
[3] Cfr. neste sentido o Ac. TRP de 15 de fevereiro de 2023, 97/21.6IDPRT-A.P1, (Rel. Elsa Paixão), ainda não publicado em dgsi.pt, mas consultável na plataforma citius no livro de registo de sentenças desta Relação, o qual seguimos de perto.
[4] Cfr. o Ac. TC 268/2022, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20220268.html
[5] Cfr. neste sentido os Acs.: TRP de 18-01-2023, proc. 47/22.6PEPRT-P.P1 (Rel. João Pedro Pereira Cardoso), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1fedd6f9655db768802589480059f740?OpenDocument;
TRP de 01-02-2023, proc. 2748/22.0JAPRT-A.P1 (Rel. João Pedro Pereira Cardoso), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/a0c38df0bf453ddb802589570054c1c6?OpenDocument; TRP de 01-02-2023, proc. 97/21.6IDPRT-A.P1, (Rel. Elsa Paixão), ainda não publicado em dgsi.pt, mas consultável na plataforma citius no livro de registo de sentenças desta Relação; TRP de 08-02-2023, proc. 344/20.5IDPRT-A.P1 (Rel. Raul Esteves), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/986f7bfa380b764f802589550053e212?OpenDocument; TRP de 14-12-2022, proc. 7023/17.9T9VNG.P1 (Rel. Maria Joana Grácio), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/71ceb603530171388025892b003f1a7c?OpenDocument