Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
II - Tal nulidade, por não integrar o catálogo das insanáveis do art.119º, está dependente de arguição, podendo sê-lo em sede de recurso – arts. 120º,1 e 379º, 2 CPP.
III - A alteração não substancial dos factos traduz uma modificação não essencial da factualidade ou da qualificação jurídica, em virtude do seu substrato fundamental já se encontrar descrito na acusação ou na pronúncia; por isso, a comunicação prevista no art. 358º CPP apenas tem lugar quando se tratar de uma alteração não substancial “com relevo para a decisão da causa”.
I.- RELATÓRIO
1. No PCS n.º ../04.7GBPRD do ..º Juízo Criminal do Tribunal de Paredes, em que são:
Recorrente/Arguido: B………. .
Recorrido: Ministério Público.
Recorrido/Assistente: C………. .
por sentença de 2005/Jul./08, a fls. 201-227, foi o arguido condenado:
a) pela prática, como autor material e em concurso real, de um crime de maus tratos a cônjuge, do artigo 152.º, n.º 1 e 2 do Código Penal na pena de vinte meses de prisão e de um crime de maus tratos a menores do artigo 152.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal na pena de dezasseis meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de vinte e oito meses de prisão a qual se suspende a sua execução pelo período de dois anos;
b) a pagar à demandante a título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de € 5000 (cinco mil euros) e à menor D………. a quantia de € 2000 (dois mil euros), na sequência do Pedido de Indemnização Cível que foi formulado por estas;
2.- O arguido interpôs recurso dessa sentença em 2005/Set./23, a fls. 303-340, pugnando pela modificação desta e a sua absolvição, concluindo, em suma, que:
1.ª) a sentença é nula nos termos do art. 374.º, n.º 2, al. b), uma vez que veio a condenar o recorrente por factos diversos dos descritos no despacho de pronúncia, mas com relevância para a decisão da causa, não se tendo observados os requisitos do art. 358.º, n.º 1 do C. P. Penal;
2.ª) Assim os factos provados constantes da sentença, que serviram para a motivação, aplicação do direito e condenação do recorrente, elencados nos art. 5) a 9), 12) a 14), são factos diversos, a que não foi possibilitada a respectiva defesa;
3.ª) Os factos dados como provados de 5) a 13) e 15) a 20), deviam ser dados como não provados face aos depoimentos da ofendida, das testemunhas E………., F………., G………., H……….;
4.ª) O arguido em nenhum momento confessou o descrito no ponto 8), tendo a testemunha F………. se revelado inidónea, pelo facto de se encontrar zangada com o arguido, sendo uma testemunha de “ouvir dizer”;
5.ª) A ofendida manteve o estatuto de testemunha no decurso do processo e por fim, na audiência de julgamento, depõe como testemunha e posteriormente ao seu depoimento, assume o estatuto de assistente;
6.ª) O depoimento da ofendida como testemunha não tem valor como meio de prova, estando inquinado de ilegalidade este meio de prova;
7.ª) Existe um erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c) do C. P. penal, tal como o tribunal interpretou e aplicou o art. 152.º, n.º 1, al. a) do C. Penal e o aplicou;
8.ª) Não se verificam os pressupostos do crime de maus tratos a menor do art. 152.º, n.º1, porquanto o termo “inflingir” aí previsto significa “impor”, “aplicar” e “dar” mau trato a menor;
9.ª) Os maus tratos psíquicos a menor, implicaria que o recorrente aplicasse ou infligisse à própria menor, humilhações, ameaças e/ou injúrias ou a molestasse, como prática reiterada;
3.- O Ministério Público respondeu em 2005/Out./19, a fls. 485-497, sustentando a improcedência do recurso, concluindo resumidamente que:
1.º) Não existe nenhuma diferença substancial entre os factos constantes na acusação/pronúncia e os da sentença, não existindo qualquer alteração não substancial que obrigasse à comunicação prevista no art. 358.º, n.º 1 do C. P. Penal;
2.º) Também não existe qualquer contradição entre os apontados factos dados como provados;
3.º) O facto da ofendida/assistente ter sido ajuramentada, quando não o devia ter sido, trata-se de um mero lapso, sem qualquer relevância na posterior apreciação das declarações prestadas por aquela na audiência;
4.º) Tal depoimento tem valor de prova e podia ser valorado na sentença;
5.º) A matéria de facto dada como provada integra os crimes de maus tratos a cônjuge e de maus tratos a menores pelos quais o arguido foi condenado.
4.- A assistente respondeu em 2005/Nov./09 a fls. 515-525, sustentando igualmente a improcedência do recurso, porquanto e em suma:
1.ª) O tribunal limitou-se a pormenorizar ou a concretizar os factos que já constavam da acusação, havendo identidade essencial e estrutural entre esta e a sentença, não existindo qualquer nulidade da mesma que integre o art. 379.º, n.º 1, al. a);
2.ª) O recorrente, mediante recurso a um expediente de reapreciação de prova fragmentada, parcelada e desenquadrada do seu todo, pretende conferir sentidos e contextos diversos daqueles que o tribunal retirou em sede de audiência de julgamento, não tendo qualquer razão, nem fundamento legal, para vir impugnar a matéria de facto;
3.ª) Não existe qualquer irregularidade susceptível de inquinar o depoimento da ofendida, porquanto quando a mesma testemunhou ainda não tinha sido constituída como assistente;
4.ª) Mas a existir tratar-se-ia de uma mera irregularidade cuja invocação é extemporânea;
5.ª) Não existe qualquer erro notório na apreciação da prova ou de subsunção ao direito.
5.- O ilustre PGA emitiu em 2007/Mai./18, a fls. 580-585, aderindo à anterior resposta do Ministério Público, salvo quanto à condenação pelo crime de maus tratos a menores, sustentando aqui que o arguido deve ser absolvido, uma vez que:
1.º) As expressões injuriosas dadas como provadas foram dirigidas à assistente;
2.º) Embora se aceite que presenciar uma agressão física à mãe importe para o filho um sofrimento maior que presenciar insultos, estamos ainda perante um sofrimento colateral à acção do arguido, que pode traduzir má educação e até afectar o desenvolvimento normal da menor, mas não é bastante para caracterizar a acção “infligir maus tratos”.
3.º) As expressões injuriosas foram proferidas ao longo de 3 anos e presenciadas por uma menor de 1 a 3 anos que não tinha capacidade para entender o seu sentido, enquanto as agressões físicas foram presenciadas com um intervalo de 5 meses, não sendo por isso reiterados e não tendo a exigida proximidade temporal para configurar uma situação de maus tratos.
6.- O recorrente respondeu em 2007/Jun./11 reiterando os seus fundamentos de recurso.
7.- Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.
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As questões suscitadas em recurso consistem na existência de nulidade da sentença [a)], a impugnação da matéria de facto [b)], ilegalidade do depoimento da assistente como testemunha [c)], a não tipificação do crime de maus tratos a menor [d)].*
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II.- FUNDAMENTAÇÃO* *
1.- A sentença recorrida.
“Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1) O arguido casou catolicamente com C………., em 13 de Agosto de 1994, fazendo a sua vida em comum mediante a repartição do mesmo tecto e leito,
2) Deste casamento nasceu em 4 de Janeiro de 1999, a menor D………. .
3) O arguido e a ofendida desde a data do casamento passaram a residir num anexo da habitação dos sogros do arguido e pais da ofendida, sita no ………., ………., Paredes.
4) A partir de 21 de Dezembro de 2003 o arguido e a ofendida passaram a residir numa casa própria sita igualmente no ………., ………., Paredes, até à data em que se separaram de facto.
5) A partir de data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2000 arguido começou a manifestar um comportamento de desconfiança em relação à vida pessoal da sua mulher, nomeadamente, desconfiava que a sua mulher tivesse amantes e do que ela fazia, e em consequência de tal desconfiança começou a discutir com a ofendida sempre que a mesma chegava tarde a casa e sempre que a mesma se deslocava para casa de uma vizinha, sua amiga, o que acontecia com alguma regularidade, pelo menos uma vez por semana.
6) No decurso dessas discussões, que ocorriam pelo menos uma vez por semana, o arguido dirigindo-se à ofendida chamava-a de “filha da puta”, “puta” e “vaca” e dizia-lhe que ela andava com amantes, que ela não prestava para nada e mandava-a à merda, sendo que algumas dessas discussões ocorreram na presença da filha de ambos.
7) No decurso das discussões referidas em 6) o arguido pelo menos quatro vezes agrediu a ofendida à bofetada em datas não concretamente apuradas, não carecendo a ofendida de receber tratamento hospitalar.
8) No dia 25 de Julho de 2003, cerca das 21hora e 30 minutos após uma discussão gerada pela desconfiança do arguido, na presença da filha de ambos, o arguido dirigindo-se à ofendida desferiu-lhe uma bofetada no rosto, o que lhe causou dores, não carecendo de receber tratamento hospitalar.
9) Igualmente no dia 20 de Dezembro de 2003 a hora não concretamente apurada no decurso de uma discussão gerada pela desconfiança do arguido, na presença da filha de ambos, o arguido dirigindo-se à ofendida desferiu-lhe uma bofetada no rosto, o que lhe causou dores, não carecendo de receber tratamento hospitalar.
10) No dia 19 de Dezembro de 2003 o arguido no decurso de uma discussão, motivada pela sua desconfiança, com a ofendida disse-lhe “ ou aceitas as minhas condições ou vais levar no focinho todos os dias”.
11) No dia 22 de Janeiro de 2004, por volta da 1 hora da manhã o arguido chegou a casa e dirigindo-se ao quarto onde se encontrava a ofendida com a sua filha, D………., a dormir, e porque a porta do quarto se encontrava trancada, começou a desferir pontapés na porta ao mesmo tempo que lhe dizia “minha puta, minha vaca, vou-te desgraçar”, tendo acordado a ofendida e a sua filha menor que se encontravam a dormir.
12) Em data não concretamente apurada mas seguramente nos finais de Dezembro de 2003 e no início do mês de Janeiro de 2004 o arguido, mais uma vez no decurso de uma discussão dirigindo-se à ofendida disse-lhe “ou te portas como eu quero ou atiro-te da varanda abaixo”
13) Devido ao mau relacionamento do causal o arguido em meados de Junho de 2003 saíu de casa tendo aí regressado passado cerca de 15 dias a três semanas.
14) Posteriormente em inícios de Agosto de 2003 o arguido voltou a sair de casa só tendo regressado em 21 de Dezembro de 2003.
15) O arguido no dia 22 de Janeiro de 2004 decidiu abandonar definitivamente a residência de ambos.
16) Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a ofendida C………. sentiu-se humilhada e atemorizada.
17) Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a sua filha D………. andava constantemente com medo e atemorizada.
18) O arguido sempre que insultou, ameaçou e agrediu fisicamente a cônjuge ofendida, do modo supra descrito, sabia que a molestava psiquicamente e que a lesava o seu corpo e a sua saúde, como efectivamente aconteceu, não obstante quis actuar do sobredito modo,
19) O arguido sempre que insultou, ameaçou e agrediu fisicamente a cônjuge ofendida na presença da sua filha Inês, menor, sabia que igualmente afectava o desenvolvimento normal emocional da sua filha como consequência necessária da sua conduta.
20) O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punida por lei.
21) O arguido não tem antecedentes criminais e aufere mensalmente a quantia de € 877.
22) O arguido paga de alimentos à sua filha a quantia de € 150.
23) O arguido tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.
24) O arguido e a ofendida encontram-se divorciados desde Julho de 2004.
25) O arguido é uma pessoa séria, trabalhadora e bem reputada no seio onde se encontra inserido.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal em dar como provados os factos constantes do número um a quatro resultou das declarações do arguido e da assistente, bem como nos documentos juntos aos autos, factualidade esta que não foi posta em causa pelo arguido.
No que concerne aos factos restantes da acusação susceptíveis de integrarem a prática dos crimes de maus tratos, da audiência de discussão e julgamento resultaram duas versões dos factos:
a) O arguido nega a prática dos factos, concretamente nega que tenha ameaçado e injuriado a ofendida, e consequentemente que o tenha feito em frente de sua filha, alegando que apenas deu uma bofetada à sua esposa no decurso de uma discussão, ocorrendo tais factos em dia que não pode precisar, mas no decurso do mês de Julho de 2003.
Acrescentando que tais factos são falsos, já que o relacionamento do casal começou a deteriorar-se em virtude da sua esposa não assumir as suas funções de esposa, nomeadamente, não querer passar mais tempo junto da família, pelo facto de querer sair à noite sem a companhia do marido, passar a maior parte do tempo em casa de uma vizinha, quer de dia quer de noite. Pelo que a dada altura o seu casamento passou por uma má fase devido à conduta da ofendida.
Sendo que a dado momento o arguido começou a desconfiar da fidelidade da sua esposa.
Nessa fase má da sua vida o arguido conversava com a ofendida, negando contudo qualquer violência emocional e física, quer à sua mulher, quer à sua filha, por quem tem um grande carinho e dedicação.
Igualmente o arguido esclareceu quantas vezes se separou da sua esposa e respectivas datas, bem como quando saiu definitivamente de casa, versão esta confirmada pela assistente, o que permitiu ao tribunal dar como provados tais factos.
Por outro lado, temos a versão da ofendida, que em sede de declarações além de se mostrar emocionada com os factos, igualmente demonstra uma animosidade perante o arguido.
Do teor das sua declarações resultou que a mesma a partir do ano de 2000, começou a ser vitima de maus tratos físicos e psicológicos, mais concretamente começou a ser insultada de puta, vaca e acusada de ter amantes, no decurso de discussões motivadas pela desconfiança de seu marido, discussões essas que ocorriam frequentemente, sendo que muitas delas ocorriam em frente da filha de ambos.
Igualmente referiu que chegou a ser agredida pelo menos seis vezes, sendo que algumas dessas agressões ocorreram em frente da filha, mas quanto a estas a ofendida apenas pode localizar no tempo:
- uma agressão ocorrida em 25 de Julho de 2003, na presença da filha (presenciada pela testemunha F………., e será aquela que o arguido admitiu ter cometido);
- uma agressão ocorrida em 19 de Dezembro de 2003, igualmente na presença da filha
Igualmente a ofendida afirmou que foi vitima de uma ameaça ocorrida em entre finais de 2003 e inícios de 2004, tendo sido a única, esclarecendo que ficou realmente assustada, bem como no dia 21 de Janeiro de 2004, foi a última vez que o arguido de madrugada a insultou enquanto dava pontapés à porta do quarto que se encontrava trancada, o que fez que a filha de ambos e a ofendida acordassem.
A ofendida descreveu a forma como foi agredida e bem como esclareceu o tribunal de que não careceu de assistência hospitalar.
Após essa data o arguido saiu de casa.
A ofendida esclareceu o tribunal que reatou por diversas vezes o seu casamento, porque tinha vergonha do que as pessoas diziam.
Temos assim, duas versões contraditórias dos factos, e no que respeita aos crimes emergentes de violência doméstica quase sempre apenas temos o depoimento da vitima e os depoimentos dos demais elementos que compõem o agregado familiar.
E pessoas que tenham conhecimento parcial dos factos temos a sogra e sogro do arguido, que habitavam junto da ofendida e arguido, e cujo quarto destes ficava por baixo do quarto dos seus pais e sogros respectivamente.
Assim, do depoimento da testemunha I………., sogra do arguido, ela por diversas vezes ouvia discussões entre o arguido e a sua filha, algumas vezes viu a sua filha a chorar e igualmente ouviu o arguido a chamar-lhe “puta” a dizer-lhe que ela não servia para nada e a acusá-la de ter amantes.
Igualmente afirmou que a vida da filha desde o ano de 2000 foi um inferno, pois as discussões ocorriam quase todas as semanas.
E apenas presenciou o arguido a agredir uma vez a sua filha, não podendo precisar a data em que tais factos ocorreram.
No que concerne aos factos referentes a 21 de Janeiro de 2004, a testemunha teve conhecimento, porque a sua filha lhe telefonou para a ir socorrer, sendo que de imediato o pai se dirigiu para casa da filha.
Esta testemunha esclareceu igualmente que a sua filha durante algum tempo escondeu as coisas, por vergonha, assim como foi por vergonha que tentou reconciliar-se com o arguido.
A testemunha E………., sogro do arguido, afirmou que eles discutiam constantemente, mas que nunca se meteu no meio, porque eles é que tinham de resolver o problema.
Todas as discussões eram motivadas pela desconfiança do arguido que suspeitava que a mesma tinha amantes.
Quanto aos demais factos a testemunha tem algum conhecimento porque a filha lhe contou (o que corrobora alguns factos relatados pela ofendida) sendo que nunca presenciou qualquer agressão, ameaças ou insultos.
Apenas sabe que a sua neta nessa altura andava um pouco nervosa e assustada devido às constantes discussões do casal, bem como a sua filha andava com medo, envergonhada e desgostosa.
A testemunha J………., colega de trabalho da ofendida, não presenciou quaisquer factos, mas tem conhecimento dos factos em virtude do que a ofendida lhe contava.
Esclareceu que a partir de 2001, a ofendida lhe contava que era injuriada na presença da sua filha e que foi ameaçada pelo arguido. Nunca a ofendida lhe confidenciou que tinha sido agredida.
A testemunha F………., apenas presenciou uma agressão do arguido, a qual ocorreu em 25 de Julho de 2003.
Todos os outros factos descritos em julgamento pela testemunha foram com base naquilo que a ofendida lhe havia contado, já que era amiga dela e com ela privava, factos esses que em parte correspondem ao relatado pela ofendida, pese embora a testemunha devido ao facto de estar zangado com o arguido dar uma grande ênfase aos factos, mas no geral o seu depoimento foi credível, tanto mais que justificou o motivo da conduta do arguido e as razões que levaram ao reatamento da vida em comum.
Igualmente esta testemunha afirmou que a filha de ambos e a ofendida se encontravam traumatizados com as discussões.
A testemunha K………., não presenciou quaisquer factos e apenas têm conhecimento do que a ofendida lhe contou, nomeadamente que era agredida e injuriada, porque o arguido desconfiava que a ofendida tinha amantes.
As testemunhas arroladas pelo arguido, nomeadamente, L………. e M………., não tem conhecimentos dos factos, apenas sabem que o arguido se separou e que o mesmo pretendia reatar o casamento.
A testemunha N………. em sede de julgamento afirmou que chegou a passar férias com o arguido e ofendida e que não presenciou quaisquer factos, bem como a ofendida nunca se queixou de qualquer agressão ou injúrias.
Ora, deste depoimento não se pode aferir que os factos não aconteceram.
Senão vejamos, o facto da ofendida lhe não ter contado qualquer facto do seu casamento, apenas significa que a mesma não era pessoa da confiança da ofendida.
Segundo, pelo facto de a testemunha, o arguido e a ofendida terem passados férias juntos e não ter presenciado qualquer facto, não significa que no restante período de tempo, que não em férias, os factos não tivessem acontecido.
Tanto, mais como refere a testemunha no seu depoimento, quando passaram férias juntos a ofendida parecia que estava cansada de algo, o que é perfeitamente normal, ao ser vítima de desconfianças pelo seu marido, quando as mesmas não tinham qualquer fundamento.
A testemunha O………., igualmente refere que nunca presenciou qualquer facto, a não ser a má disposição do casal, bem como nunca a C………. se queixou do arguido, também aqui valem as razões supra referidas.
Por último a testemunha P………., irmão da ofendida e cunhado da arguida, acaba por, a muito custo, admitir que o arguido e a ofendida, andavam pegados e que a sua mãe já lhe havia comunicado das discussões entre o casal.
Assim, como a ofendida lhe contou que tinha sido ameaçada pelo arguido, tendo-lhe contado tais factos com medo.
E que no dia 20 de Dezembro de 2003 houve uma confusão, desconhecendo o motivo da mesma, porque como sabia que o arguido e ofendida estavam de mal, não se quis meter.
Por todo o exposto, em sede de julgamento foi apresentada a versão da ofendida que foi corroborada em parte por pessoas que presenciaram parcialmente factos e por outras que sabiam em virtude do que a ofendida lhes contava, situação perfeitamente normal no âmbito da violência conjugal.
Por outro lado temos a versão do arguido, que não foi confirmada por ninguém, o qual tem um comportamento ansioso e uma violência emocional elevada, e que em virtude da ofendida ser visita da vizinha criou as mais diversas fantasias, nomeadamente a da infidelidade da ofendida (como referiu a testemunha G………. -psicólogo).
Assim, fazendo apelo às regras da experiência, nomeadamente, no facto do arguido duvidar da fidelidade da ofendida, o normal do acontecer é que o mesmo tenha as condutas que a ofendida descreveu de uma forma emocionada.
Sendo certo que não se duvida do afecto que o arguido nutre pela sua filha, dúvidas não teve o tribunal que decorrendo alguns dos factos à frente da menor, dada a sua fragilidade emocional decorrente da idade, e dada a frequência dessas discussões e das agressões, decorre da experiência comum que um pai represente como consequência necessária da sua conduta que possa afectar o estado emocional da menor.
O tribunal não teve dúvidas que os factos ocorreram da forma como forma dados como provados.
Os elementos considerados provados e relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernante à conduta do arguido foram considerados assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas supra, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum.
A ausência de antecedentes criminais por parte do arguido e as respectivas condições sócio-económicas foi considerada assente com base nas declarações do próprio arguido.”
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2.- Os fundamentos do recurso.a) A nulidade da sentença.
O art. 379.º, n.º 1 do Código Processo Penal[1], estabelece as situações em que uma sentença é nula, sendo uma delas e que para aqui releva, a prevista na sua al. b), o que sucederá quando se “condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos art. 358.º e 359.º” – tais preceitos, reportam-se, respectivamente, à alteração não substancial, incluindo a qualificação jurídica, e substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia.
Tal nulidade, por não integrar o catálogo das insanáveis do art. 119.º e não estando especificadamente prevista como tal, está dependente de ser suscitada, podendo o sê-lo, em sede de recurso – cfr. art. 120.º, n.º 1 e 379.º, n.º 2.
A alteração substancial dos factos, segundo o art. 1.º, n.º 1, al. f), é “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Esta diversidade de crime deve ser entendida numa perspectiva teleológica, ou seja, quando o bem jurídico tutelado seja substancialmente distinto – assim tal não sucederá quando a imputação de um crime qualificado venha resultar numa condenação pelo tipo base.
Por sua vez e por contraponto, a alteração não substancial dos factos, será aquela modificação da factualidade ou da qualificação jurídica que não seja essencial, em virtude do seu substrato fundamental já se encontrar descrito na acusação ou na pronúncia.
No entanto, será de reter que a comunicação a efectuar à defesa, não será uma qualquer, mas apenas aquela “com relevo para a decisão da causa”, como se diz no art. 358.º, n.º 1.
Ínsito a tais normativos encontra-se subjacente o princípio do contraditório, o qual, encarado sob o ponto de vista do arguido, pretende assegurar os seus direitos de defesa, com a abrangência imposta pelo art. 32.º, n.º 1 e n.º 5 da C. Rep., no sentido de que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efectiva possibilidade de ser contestada ou valorada pelo sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas – veja-se o Parecer da Comissão Constitucional n.º 18/81, Vol. XVI, p. 147.
Trata-se, ao fim e ao cabo, do “direito de ser ouvido”, enquanto direito de se dispor de uma efectiva oportunidade processual para se tomar uma posição sobre aquilo que o afecta – Ac. do TC n.º 330/97, de 1997/Abr./17 [DR II 1997/Jul./03]; n.º 387/2005, de 2005/Jul./13 [DR II 2005/Out./19]
Também a propósito convém ter presente o princípio do acusatório consagrado no citado art. 32.º, n.º 5, da C. Rep. e a subsequente vinculação temática do tribunal, como efeito consubstanciador da identidade, unidade ou indivisibilidade do objecto do processo penal a partir do objecto da acusação – veja-se o Ac. TC n.º 132/92 [Acórdãos do Tribunal Constitucional, Vol. XXII, p. 361]
Por isso e apesar de ser apenas exigível à acusação ou à pronúncia uma descrição sintética dos factos imputados ao(s) arguido(s) [283.º, n.º 3, al. b) e 308.º, n.º 2], esse relato não pode cingir-se a alusões genéricas ou mediante referências vagas, devendo antes conter uma exposição clara e inequívoca dessa factualidade.
Nesta conformidade podemos assentar que a comunicação prevista no citado art. 358.º, apenas tem lugar quando se tratar de uma alteração não substancial relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa.
Mas quando é que isso sucede?
Para o efeito tem-se considerado que não existe uma alteração dos factos integradora do art. 358.º, quando a factualidade dada como provada no acórdão condenatório consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou da pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos – Ac. T. C. n.º 330/97 [DR II 1997/Jul./03].
O mesmo sucede quando apenas existam alterações de factos relativos a aspectos não essenciais, manifestamente irrelevantes para a verificação da factualidade típica ou da ocorrência de circunstâncias agravantes – Ac. STJ de 1991//Abr./03, 1992/Nov./11 e 1995/Out./16 [BMJ 406/287, 421/309, www.dgsi.pt].
Também tal não ocorrerá quando se tratar de uma simples descrição do contexto temporal e do ambiente físico em que a acção do arguido se desencadeou, quando o mesmo não é mais do que a reafirmação ou a ilação explícita de factos que sinteticamente já se encontravam narrados na acusação ou na pronúncia – Ac. TC n.º 387/2005, de 2005/Jul./13 [DR II 2005/Out./19]
Mas já haverá uma alteração dos factos – substancial ou não – quando se considerarem factos atinentes ao modo de execução do crime, que, embora decorrentes do meio de prova junto aos autos, para os quais a acusação ou a pronúncia expressamente remetiam, não se encontravam aí especificadamente enunciados, descritos ou discriminados – Ac. TC n.º 674/99, de 1999/Dez./15 [DR II 2000/Fev./25].
Porém, não se pode confundir alteração da factualidade, quando se descreve a mesma mediante uma redacção distinta, porquanto o que releva são os factos, enquanto acontecimentos ou circunstâncias da realidade.
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Os factos inicialmente imputados ao arguido constam da acusação pública que foi formulada a fls. 33-35, tendo o despacho de pronúncia que foi deduzido a fls. 99-103 aderido aos mesmos.Aí e depois de uma alusão genérica de que “Desde o início do seu casamento (1994/Jun./24, como consta do parágrafo anterior) que o arguido se dirige à sua mulher chamando-lhe “puta”, “vaca” e “filha da puta”, seguido de “Porém, há cerca de oito meses que o arguido tem vindo a agredir física e psiquicamente a sua esposa, ora batendo-lhe, ora dirigindo-lhe diversos palavrões e ameaças; o que fazia, em regra, no interior da residência do casal, … e na presença da filha de ambos”, consta o seguinte:
“Com efeitos desde meados de Julho de 2003 que o arguido se dirige constantemente à sua mulher …, dizendo-lhe que a há-de matar, que a irá atirar da varanda abaixo, que a irá difamar para o seu local de trabalho e que a há-de perseguir toda a sua vida”.
“Desde essa altura e quase diariamente as agressões físicas e insultos tornaram-se frequentes e quase diárias, desferindo-lhe bofetadas no rosto e chamando-lhe “filha da puta”, “vaca” e dizendo-lhe “andas com amantes”.
Logo a seguir precisam-se os acontecimentos ocorridos em 2003/Dez./19, 2004/Jan./22, estes na presença da filha de ambos, sendo estes os únicos a que se faz referência à menor.
Por sua vez, a sentença recorrida centra a conduta do arguido, como resulta de 5) dos factos provados “A partir de data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2000”, ou seja anterior a Julho de 2003, como se indica na acusação pública/pronúncia.
Assim, podemos constatar que de 5), 6) e 7) dos factos dados como provados resulta que o arguido desde o ano de 2000, não só proferiu a tais expressões “filha da puta”, “puta” e “vaca”, que segundo a acusação pública/pronúncia vinham sendo proferidas desde o início do casamento, mas sem se precisar quando, como no decurso desse lapso de tempo “pelo menos quatro vezes agrediu a ofendida à bofetada em datas não concretamente apuradas”.
Por outro lado e no que concerne às ocorrências que terão ocorrido na presença da filha de ambos aponta as situações ocorridas em 2003/Jul./25, 2003/Dez./20 e 2004/Jan./22, quando na acusação pública apenas se cingia a esta última e a 2003/Dez./03.
Nesta conformidade e s.d.r. por opinião contrária, não podemos sustentar que o período temporal da acusação pública/pronúncia é idêntico ao que foi referenciado na sentença, como se faz na resposta do Ministério Público, nem que nesta última se confinou a pormenorizar ou a concretizar os factos que já constavam da acusação, como sustenta a assistente na sua resposta.
E isto, porque como deixámos expresso na descrição factual que anteriormente fizemos, o lapso temporal da conduta imputada ao arguido descrito na sentença é superior àquele que constava na acusação pública/pronúncia, como ainda foram “acrescentadas” naquela ocorrências que não constavam inicialmente, designadamente aquelas em que a filha do arguido e da assistente se encontrava presente.
Tais factos representam uma alteração não substancial da acusação com relevância para a apreciação da causa, porquanto se mostram úteis para a defesa, pelo que os mesmos ao não serem comunicados em conformidade com o disposto no art. 358.º, levam a que a sentença recorrida seja nula.
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Na procedência desta nulidade, encontra-se prejudicado conhecimento das demais questões que seriam objecto deste recurso.*
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos julga-se procedente o recurso interposto pelo arguido B………. e, em consequência, decreta-se a nulidade da sentença recorrida, para que se proceda a comunicação dos factos novos que aí foram dados como provados.
Não é devida tributação.
Notifique.
Porto, 28 de Novembro de 2007
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
José Manuel Baião Papão
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.