Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESPEDIMENTO
II - A aplicação deste regime exige a elaboração de um procedimento, em que se observe um conjunto de requisitos e pressupostos, sob pena de o despedimento ser ilícito.
Proc. N.º 7878/08-4.ª
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B………. interpôs a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C………., S.A., reclamando [sic]:
a) A nulidade ou ilicitude do despedimento de que foi vitima ou, se assim não se entender, a ilicitude da decisão da R. em pôr termo ao contrato de trabalho do A. com a invocação de extinção do seu posto de trabalho;
b) A reintegração do A. no seu quadro de pessoal e imediata ocupação no seu posto de trabalho, tendo optado em julgamento pela indemnização de antiguidade, pedindo que fosse fixada em 45 dias de retribuição base por cada ano completo de antiguidade ou fracção[1];
c) Subsídio de Natal do ano de 2004 (proporcional) no valor de € 778,13;
d) Retribuição correspondente a três dias de vencimento do mês de Abril de 2007, bem como o correspondente subsídio de alimentação no valor de € 118,80 e
e) Prestações vincendas até final.
Alega o A., para tanto, que tendo sido admitido ao serviço da R. em 2002-02-19, aí se manteve até 2007-06-17, data em que foi despedido, por carta, em que esta comunicou àquele a extinção do posto de trabalho, sem que tivesse elaborado prévio processo disciplinar e sendo falsos os motivos invocados para o efeito. Mais alega que não lhe foi paga qualquer das quantias ora reclamadas.
Contestou a R., alegando em síntese os fundamentos de ordem económica e financeira que invocou para despedir o A., que eles são verdadeiros e que colocou à disposição dele todas as quantias a que o mesmo tinha direito.
O A. respondeu à contestação.
Procedeu-se a julgamento, sem gravação da prova pessoal, no decurso do qual o A. declarou optar, em vez da reintegração, pela indemnização de antiguidade, pedindo que o respectivo montante fosse fixado em 45 dias de retribuição base por cada ano completo de antiguidade, ou fracção.
Pelo despacho de fls. 217 a 220 assentou o Tribunal a quo os factos considerados provados e não provados, o qual foi objecto de reclamação do A., que não foi atendida – cfr. fls. 221 a 223 e 225 e 226.
Proferida sentença, foi a R. absolvida do pedido.
Irresignado com o assim decidido, veio o A. interpor recurso de apelação, pedindo que se revogue a sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1ª - Na carta de folha 15 dos autos a Ré comunicou ao A. que iria proceder à extinção do seu posto de trabalho em virtude de, na zona Norte, não existirem áreas nem clientes reais ou potenciais que assegurassem rentabilidade ao posto de trabalho;
2ª - Tendo o A. respondido com a sua carta de folha 16, invocando que o posto de trabalho continua a existir, embora ocupado por outros trabalhadores da Ré que desenvolvem idêntica actividade no sector;
3ª - Por carta datada de 16 de Abril de 2008, junta a folha 18 a Ré declarou extinto o posto de trabalho do A., alegando, além do mais, que aquele posto de trabalho já não existia por ter decidido extinguir a zona que estava distribuída ao A.;
4ª - Ao ser confrontado com a rescisão do seu contrato de trabalho o A. instaurou contra a Ré a presente acção, invocando a ilicitude do despedimento por duas razões;
5ª - Em primeiro lugar, porque o posto de trabalho não estava extinto, mas continuava a existir, visto a Ré manter na área geográfica dos concelhos adstritos ao A. a maioria dos clientes por aquele visitados;
6ª - Em segundo lugar invocou também o A. que não era o trabalhador com menor antiguidade na empresa, sendo a promotora de vendas, D………. e ainda outro trabalhador menos antigo que o A., sendo certo que os mesmos não tinham sido abrangidos pela alegada extinção do posto de trabalho;
7ª - Na contestação apresentada a Ré veio referir uma versão diferente daquela que afirmava nas cartas de folhas 15 e 18 juntas aos autos;
8ª - Tendo agora, em sede de contestação (artigo 9º) afirmado que, em vez da declarada extinção da zona de clientes adstrita ao A., afinal o serviço comercial estava a ser executado através de promotora de vendas, por estas trabalhadoras representarem uma solução mais económica do que os caixeiros-viajantes;
9ª - A folha 185 dos autos a Ré juntou o documento comprovativo do seu quadro de pessoal onde se pode verificar da existência da promotora de vendas D………., com antiguidade inferior à do A. e com vencimento superior, e o caixeiro-viajante E………, com antiguidade inferior à do A.;
10ª - Após a realização da audiência de discussão e julgamento foi proferida decisão sobre a matéria de facto, assinalando-se os factos provados de acordo com a acta de folhas... dos autos;
11ª - Na qual foi dado como provado a data de admissão do A., o seu vencimento, a sua categoria profissional, o exercício das suas funções, a área geográfica, nomeadamente, os concelhos que visitava ao serviço da Ré, a manutenção das relações comerciais da Ré com os clientes da maioria daqueles concelhos, a data do despedimento do A. e a constatação de que a trabalhadora D………. tinha menor antiguidade que o A.;
12ª - Foi ainda dado como provado a substituição, na zona Norte, dos caixeiros-viajantes por promotoras de vendas, por aqueles representarem encargos muito elevados e bem assim que a Ré não tinha ao seu serviço outros trabalhadores com a mesma categoria profissional, nem outro posto de trabalho que o A. pudesse ocupar, por a sede da empresa estar situada em Lisboa;
13ª - Ficando ainda consignado em acta que não se tinham provado os itens 20º, 29°, 33° e 35° da petição inicial;
14ª - Quanto à matéria de facto referida na 12ª e 13ª conclusão o A. apresentou imediata reclamação;
15ª - Invocando, nomeadamente, que deveria ser considerado provado a existência de outro trabalhador da Ré com a categoria de caixeiro-viajante em virtude de tal facto estar demonstrado pelo quadro de pessoal da Ré junto por documento a folha 185 dos autos, onde se constata que o trabalhador E………. tem essa categoria profissional e tem menor antiguidade que o A.;
16ª - Havendo, por conseguinte, contradição entre a matéria dada como assente e o teor daquele documento idóneo;
17ª - Na sua reclamação invocou também o A. que a matéria do artigo 20º da petição inicial resultava provada, ou seja, que não era o A. o trabalhador com menor antiguidade no sector, porquanto, tendo também por base aquele documento idóneo, de folha 185, aí se certificava a existência de trabalhadores com menor antiguidade, nomeadamente a D………. e o mencionado E……….;
18ª - Igualmente reclamou o A. quanto à prova da factualidade vertida nos artigos 29º da petição inicial, ou seja, que deveria dar-se como assente que o posto de trabalho do A. se mantinha em actividade, embora assegurado tal serviço por outros trabalhadores da Ré;
19ª - Porquanto, a não ser assim, tal entendimento estaria em contradição com a prova exarada no item 13º da matéria assente, onde aí se refere que a Ré mantém na maioria dos concelhos os clientes anteriormente visitados pelo A.;
20ª - Por igualdade de razão a matéria do artigo 33º da petição inicial teria de ser julgada provada, porquanto os funcionários em causa (D………. e E……….) não foram abrangidos pela extinção do posto de trabalho, apesar de terem antiguidade inferior à do A.;
21ª - Também ao contrário do exarado pela Mmª Juiz "a quo", a factualidade do artigo 35º, contra cuja ausência de prova o A. reclamou, deveria ser considerada provada, porquanto a Ré não a impugnou na sua contestação;
22ª - Devendo, por isso, dar-se como assente que a Ré não pagou ao A. o subsídio de Natal proporcional ao trabalho efectuado no ano de 2004, no montante reclamado de 778,13 €;
23ª - E o mesmo se diga quanto à matéria dos artigos 36º, 37º e 38º da petição inicial, que a Ré não impugnou, consignando-se, por isso, que a Ré deve pagar ao A. a quantia de 118,00 € pelo pagamento de 22 dias de trabalho em vez de 19 dias;
24ª - Assim, apesar de toda a evidência e da justeza de todas as reclamações suscitadas, a Mmª Juiz pugnou, erradamente, pela manutenção da matéria de facto ajuizada;
25ª - Quer da matéria articulada e confessada, quer da matéria documentalmente provada, quer da contradição insanável entre a matéria provada e não provada, se pode evidenciar a demonstração inequívoca de que o posto de trabalho do A. se mantém em actividade;
26ª - Não só porque se provou que a Ré manteve em actividade comercial a esmagadora maioria dos clientes visitados pelo A. na vasta área geográfica (Norte e Centro do país, desde o Porto até Leiria e Marinha Grande, desde Figueira da Foz até Castelo Branco);
27ª - Clientes que responderam afirmativamente quanto às relações comerciais que ainda mantêm com a Ré, conforme se pode verificar nas respostas que deram aos autos;
28ª - Como provado ficou que a Ré negoceia com aqueles clientes, através de funcionários da empresa (promotora de vendas D………. e o caixeiro-viajante E……….), não constando que negoceie e faça vendas pela Internet;
29ª - Veja-se a este propósito a matéria alegada pela Ré no artigo 9° da contestação onde expressamente refere que negoceia com aqueles clientes através de promotoras vendedoras;
30ª - Justificando, porém, falsamente, tal opção, uma vez que afirma tê-lo feito para economizar os custos elevados dos caixeiros-viajantes e o que se nota no documento de folha 185 é que a D………. tem um vencimento muito superior ao do A.;
31ª - Ficando também provado que o A., para além da zona Norte, também exercia actividade na zona Centro e Leste (Leiria, Marinha Grande e Castelo Branco);
32ª - Ficando, em suma, desmascarada a tentativa da Ré em provar a extinção do posto de trabalho do A.;
33ª - Mesmo que se provasse e não se provou que o posto de trabalho do A. foi extinto, também não seria o A. a ser vítima do despedimento;
34ª - Uma vez que ficou provada a existência nos quadros da Ré de trabalhadores com menor antiguidade (o caso da promotora de vendas, D………. e o caixeiro-viajante E……….);
35ª - Sendo ainda de salientar que a promotora de vendas D………., por ser de categoria profissional de classe inferior à do A., teria de ser ela e não o A., a sofrer a medida drástica implementada pela Ré, nos termos do artigo 403°, n° 2 do CT[2];
36ª - Por todo o exposto a ilicitude do despedimento deveria ter sido decretada na decisão proferida;
37ª - E igual procedência deviam merecer os restantes pedidos formulados pelo A., designadamente o valor peticionado quanto ao subsídio de Natal de 2004 e às diferenças no pagamento do mês de Abril de 2007;
38ª - A decisão proferida violou as disposições legais contidas nos artigos 402° e 403° do Código do Trabalho e bem assim o disposto no artigo 490°, n° 2, artigo 669°, n° 3 e artigo 712° todos do CPC[3].
A R. apresentou a sua alegação de resposta que concluiu pela confirmação da sentença.
A Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento parcial.
Nenhuma das partes tomou posição acerca de tal parecer.
Recebido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1. Por contrato de trabalho sem termo celebrado em 19 de Fevereiro de 2002, o Autor foi admitido ao serviço da Ré para, sob as ordens, direcção e fiscalização dos seus legais representantes, exercer as funções de caixeiro-viajante.
2. Competindo-lhe visitar clientes para lhes apresentar e vender produtos de perfumaria comercializados pela Ré.
3. Actividade essa que se desenrola por áreas geográficas definidas pela Ré e que abarcavam os seguintes concelhos: Porto, Vila Nova de Gaia, Castelo de Paiva, Figueira da Foz, Coimbra, Pombal, Leiria, Marinha Grande, Espinho, Viseu, Castelo Branco, Covilhã, Fundão, Póvoa de Varzim, Sela, Condeixa-a-Nova, Soure e S. João da Madeira.
4. A Ré dedica-se ao comércio grossista da venda de produtos de cosmética e perfumaria.
5. Ao serviço da Ré auferiu o Autor as seguintes prestações, como contrapartida do seu trabalho: a) vencimento mensal base de € 1.037,50; b) subsídio diário de alimentação no montante de € 5,00.
6. O Autor auferia também uma verba pecuniária fixada mensalmente pela Ré em função dos objectivos e resultados das vendas pelo mesmo conseguidas.
7. Através de carta enviada em 9 de Outubro de 2006 a Ré comunicou ao Autor a sua intenção em proceder à extinção do posto de trabalho do Autor.
8. Contra tal intenção e refutando as razões apresentadas pela Ré o Autor reagiu tendo em 26/10/2006, através do seu mandatário judicial enviado à Ré a carta que constitui o doc. nº 2 junto com a petição inicial.
9. Por carta datada de 16 de Abril de 2007 a Ré comunicou ao Autor a decisão de fazer cessar o contrato de trabalho, decorrido que fosse o prazo legal - cfr. doc. nº 3 junto com a p.i.[4]
10. O Autor foi despedido pela Ré com efeitos a partir de 17 de Junho de 2007.
11. O Autor a partir de 15 de Setembro de 2004, entrou num período consecutivo de baixa médica que durou, ininterruptamente, até ao dia 9 de Abril de 2007.
12. Data em que os serviços médico-sociais do Autor lhe deram alta médica.
13. A Ré mantém na maioria dos concelhos referidos em 3. os clientes anteriormente visitados pelo Autor.
14. Tendo sido tais clientes visitados por outros trabalhadores da Ré que substituíram o Autor durante o seu período de baixa médica.
15. A trabalhadora da Ré D………… tem menor antiguidade que o Autor.
16. Em Abril de 2007 a Ré pagou ao Autor a quantia de € 752,90 correspondente a 19 dias de trabalho e subsídio de alimentação.
17. Por razões de carácter económico e financeiro, a Ré reformulou a maneira de proceder a vendas e acompanhamento de clientes.
18. O único trabalhador que exercia funções idênticas às do Autor, como caixeiro-viajante, deixou de prestar serviço à Ré, ainda durante o período em que aquele esteve de baixa médica.
19. A trabalhadora D………. exerce funções de promotora de vendas e foi admitida com essa categoria profissional em 8 de Abril de 2002.
20. As funções anteriormente exercidas pelo Autor foram alteradas, pois a Ré, na zona norte, deixou de ter ao seu serviço caixeiros-viajantes, por estes representarem encargos muito elevados, substituindo-os por promotoras de vendas.
21. Na data da cessação do contrato de trabalho entre Autor e Ré, esta não tinha ao seu serviço outros trabalhadores com a mesma categoria profissional, nem outro posto de trabalho que o Autor pudesse ocupar, por a sede da empresa estar situada em Lisboa.
22. A Ré colocou à disposição do Autor todas as quantias que este tinha direito a receber, incluindo a compensação pela cessação do contrato de trabalho, tendo este recusado recebê-las.[5]
Fundamentação
Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso[6], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, são duas as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Alteração da matéria de facto e
II – Ilicitude do despedimento.
Matéria de facto
1.ª questão.
O apelante repete nas conclusões 1ª a 24ª o teor da reclamação apresentada ao despacho que assentou os factos provados e não provados, por entender que não foi bem julgada a matéria respeitante ao alegado nos artigos 20, 29, 33 e 35 a 38, todos da petição inicial e 9 da contestação e porque deveria ter sido considerada provada a existência de outro trabalhador da R. com a categoria de caixeiro-viajante em virtude de tal facto estar demonstrado pelo quadro de pessoal da R. junto por documento a folha 185 dos autos, onde se constata que o trabalhador E………. tem essa categoria profissional e tem menor antiguidade que o A., como expressamente refere na conclusão 15ª da apelação. Fundamenta tal posição nos documentos de fls. 15, 16, 18, cartas trocadas entre as partes e no referido de fls. 185, que é o mapa do quadro de pessoal da R. do ano de 2007, para além da confissão das partes operada nos articulados por falta de impugnação.
Tal postura do apelante, indeferida enquanto reclamação do despacho que decidiu a matéria de facto com fundamento em que foi posta em causa a convicção do Tribunal a quo, quando o fundamento legal apenas podia residir na omissão, obscuridade ou contradição da respectiva decisão, é agora renovada em sede recursiva, como impugnação da decisão proferida acerca da matéria de facto. Importa, por isso, antes de mais, verificar se estão verificados os pressupostos formais de tal impugnação.
Dispõe o Cód. Proc. Civil, o seguinte:
ARTIGO 712.º
1. A decisão do tribunal de l.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
ARTIGO 690.º-A
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[7].
ARTIGO 522.º-C
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[8]. In casu, não se tendo procedido à gravação da prova pessoal, a impugnação da decisão da matéria de facto está, à partida, votada ao fracasso, atento o disposto nas normas acabadas de transcrever.
Na verdade, mesmo admitindo que estão devidamente elencados os concretos pontos de facto que imporiam decisão diversa, a falta de gravação impossibilita a indicação dos lugares onde se mostra feito o registo sonoro dos depoimentos, mesmo dando de barato que foram devidamente enumerados os depoimentos das testemunhas que imporiam decisão diversa. Por outro lado, os elementos fornecidos pelo processo não impõem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, pois os concretos meios probatórios existentes no processo são meros documentos particulares que, só por si e atento o disposto no Art.º 376.º, n.º 2 do CC[9], não impõem decisão diversa da proferida. Por último, não foi apresentado qualquer documento superveniente. Ora, sendo assim, não se mostra preenchida qualquer das normas constantes das três alíneas do n.º 1 do Art.º 712.º do CPC.
Acresce que os factos alegados na petição inicial e acima referidos, encontram-se impugnados no artigo 1.º da contestação, embora genericamente, pelo que não podem ser considerados provados por acordo das partes nos articulados, atento o disposto no Art.º 490.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, embora se aceite que o Tribunal a quo tenha dado como provado o facto alegado no artigo 36 da petição inicial, correspondente ao facto 16 da respectiva lista, constante da sentença, pois desconhecemos a prova testemunhal adrede produzida, por falta da respectiva gravação. A tal conclusão não obsta a circunstância de a impugnação ser genérica, pois assim o quis o legislador da reforma do CPC de 1995-6, como proficientemente refere a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta em seu douto parecer.
Em síntese, afirmamos que a pretensão do apelante não pode ser atendida porque, face ao carácter particular dos documentos juntos aos autos, a falta de gravação dos depoimentos produzidos em audiência impede o conhecimento da impugnação da decisão proferida acerca da matéria de facto, sendo certo que a impugnação dos factos alegados na petição inicial, efectuada na contestação, impossibilita a alteração da mesma decisão da matéria de facto.
Porém, sendo meramente conclusivos e dado o consignado no Art.º 646.º, n.º 4 do CPC, consideramos não escritos os pontos sublinhados ou respectivos segmentos, também sublinhados. Assim, consideramos provados os seguintes factos:
1. Por contrato de trabalho sem termo celebrado em 19 de Fevereiro de 2002, o Autor foi admitido ao serviço da Ré para, sob as ordens, direcção e fiscalização dos seus legais representantes, exercer as funções de caixeiro-viajante.
2. Competindo-lhe visitar clientes para lhes apresentar e vender produtos de perfumaria comercializados pela Ré.
3. Actividade essa que se desenrola por áreas geográficas definidas pela Ré e que abarcavam os seguintes concelhos: Porto, Vila Nova de Gaia, Castelo de Paiva, Figueira da Foz, Coimbra, Pombal, Leiria, Marinha Grande, Espinho, Viseu, Castelo Branco, Covilhã, Fundão, Póvoa de Varzim, Sela, Condeixa-a-Nova, Soure e S. João da Madeira.
4. A Ré dedica-se ao comércio grossista da venda de produtos de cosmética e perfumaria.
5. Ao serviço da Ré auferiu o Autor as seguintes prestações, como contrapartida do seu trabalho: a) vencimento mensal base de € 1.037,50; b) subsídio diário de alimentação no montante de € 5,00.
6. O Autor auferia também uma verba pecuniária fixada mensalmente pela Ré em função dos objectivos e resultados das vendas pelo mesmo conseguidas.
7. Através de carta enviada em 9 de Outubro de 2006 a Ré comunicou ao Autor a sua intenção em proceder à extinção do posto de trabalho do Autor.
8. Contra tal intenção e refutando as razões apresentadas pela Ré o Autor reagiu tendo em 26/10/2006, através do seu mandatário judicial enviado à Ré a carta que constitui o doc. nº 2 junto com a petição inicial.
9. Por carta datada de 16 de Abril de 2007 a Ré comunicou ao Autor a decisão de fazer cessar o contrato de trabalho, decorrido que fosse o prazo legal - cfr. doc. nº 3 junto com a p.i.
10. O Autor foi despedido pela Ré com efeitos a partir de 17 de Junho de 2007.
11. O Autor a partir de 15 de Setembro de 2004, entrou num período consecutivo de baixa médica que durou, ininterruptamente, até ao dia 9 de Abril de 2007.
12. Data em que os serviços médico-sociais do Autor lhe deram alta médica.
13. A Ré mantém em concelhos referidos em 3. os clientes anteriormente visitados pelo Autor.
14. Tendo sido tais clientes visitados por outros trabalhadores da Ré que substituíram o Autor durante o seu período de baixa médica.
16. Em Abril de 2007 a Ré pagou ao Autor a quantia de € 752,90 correspondente a 19 dias de trabalho e subsídio de alimentação.
18. O único trabalhador que exercia funções idênticas às do Autor, como caixeiro-viajante, deixou de prestar serviço à Ré, ainda durante o período em que aquele esteve de baixa médica.
19. A trabalhadora D………. exerce funções de promotora de vendas e foi admitida com essa categoria profissional em 8 de Abril de 2002.
Fica, destarte, fixada a matéria de facto a atender na decisão desta apelação.
O Direito
Vejamos, agora, a 2.ª questão a decidir nesta apelação, que consiste em saber se ocorreu um despedimento ilícito.
Tendo o Cód. do Trabalho entrado em vigor[10] em 2003-12-01, é este o diploma aplicável in casu, que adrede dispõe:
Artigo 402º[11]
Noção
Noção
A extinção do posto de trabalho determina o despedimento justificado por motivos económicos, tanto de mercado como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, nos termos previstos para o despedimento colectivo.
Artigo 403º[12]
Requisitos
Requisitos
1 — O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:
a) Os motivos indicados não sejam devidos a uma actuação culposa do empregador ou do trabalhador;
b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;
c) Não se verifique a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;
d) Não se aplique o regime previsto para o despedimento colectivo;
e) Seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida.
2 — Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, o empregador, na concretização de postos de trabalho a extinguir, deve observar, por referência aos respectivos titulares, os critérios a seguir indicados, pela ordem estabelecida:
1º Menor antiguidade no posto de trabalho;
2º Menor antiguidade na categoria profissional;
3º Categoria profissional de classe inferior;
4º Menor antiguidade na empresa.
3 — A subsistência da relação de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador.
4 — O trabalhador que, nos três meses anteriores à data do início do procedimento para extinção do posto de trabalho, tenha sido transferido para determinado posto de trabalho que vier a ser extinto, tem direito a reocupar o posto de trabalho anterior, com garantia da mesma retribuição base, salvo se este também tiver sido extinto.
Artigo 404º[13]
Direitos dos trabalhadores
Ao trabalhador cujo contrato de trabalho cesse nos termos da presente divisão aplica-se o disposto nos artigos 398º a 401º[14].Direitos dos trabalhadores
Artigo 423º[15]
Comunicações
Comunicações
1 — No caso de despedimento por extinção de posto de trabalho, o empregador comunica, por escrito, à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou comissão sindical respectiva a necessidade de extinguir o posto de trabalho e o consequente despedimento do trabalhador que o ocupe.
2 — A comunicação a que se refere o número anterior é igualmente feita a cada um dos trabalhadores envolvidos e enviada ao sindicato representativo dos mesmos, quando sejam representantes sindicais.
3 — A comunicação a que se referem os números anteriores é acompanhada de:
a) Indicação dos motivos invocados para a extinção do posto de trabalho, com identificação da secção ou unidade equivalente a que respeitam;
b) Indicação das categorias profissionais e dos trabalhadores abrangidos.
Artigo 424º[16]
Consultas
Consultas
1 — Nos 10 dias posteriores à data da comunicação prevista no artigo anterior, a estrutura representativa dos trabalhadores, em caso de oposição ao despedimento, emite parecer fundamentado do qual constam as respectivas razões, nomeadamente quanto aos motivos invocados, quanto à não verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 403º ou quanto à violação das prioridades a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, bem como as alternativas que permitam atenuar os seus efeitos.
2 — Dentro do mesmo prazo os trabalhadores abrangidos podem pronunciar-se nos termos do número anterior.
3 — A estrutura representativa dos trabalhadores e cada um dos trabalhadores abrangidos podem, nos três dias úteis posteriores à comunicação referida nos nºs 1 e 2 do artigo anterior, solicitar a intervenção dos serviços competentes do ministério responsável pela área laboral para fiscalizar a verificação dos requisitos previstos nas alíneas c) e d) do nº 1 e no nº 2 do artigo 403º.
4 — Os serviços competentes do ministério responsável pela área laboral, no prazo de sete dias contados da data de recepção do requerimento referido no número anterior, devem elaborar relatório sobre a matéria sujeita à sua fiscalização, o qual é enviado ao requerente e ao empregador.
Artigo 425º[17]
Decisão
Decisão
1 — Decorridos cinco dias sobre o termo do prazo previsto nos nºs 1 e 2 do artigo anterior, em caso de cessação do contrato de trabalho, o empregador profere, por escrito, decisão fundamentada de que conste:
a) Motivo da extinção do posto de trabalho;
b) Confirmação dos requisitos previstos nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 403º, com justificação de inexistência de alternativas à cessação do contrato do ocupante do posto de trabalho extinto ou menção da recusa de aceitação das alternativas propostas;
c) Prova do critério de prioridades, caso se tenha verificado oposição quanto a este;
d) Montante da compensação, assim como a forma e o lugar do seu pagamento;
e) Data da cessação do contrato.
2 — A decisão é comunicada, por cópia ou transcrição, à entidade referida no nº 1 do artigo 423º e, sendo o caso, à mencionada no nº 2 do mesmo artigo e, bem assim, aos serviços competentes do ministério responsável pela área laboral.
Artigo 432º[18]
Despedimento por extinção de posto de trabalho
Despedimento por extinção de posto de trabalho
O despedimento por extinção de posto de trabalho é ainda ilícito sempre que o empregador:
a) Não tiver respeitado os requisitos do nº 1 do artigo 403º;
b) Tiver violado o critério de determinação de postos de trabalho a extinguir, enunciado no nº 2
do artigo 403º;
c) Não tiver feito as comunicações previstas no artigo 423º;
d) Não tiver colocado à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 401º e, bem assim, os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho.
Artigo 435º[19]
Impugnação do despedimento
Impugnação do despedimento
1 — A ilicitude do despedimento só pode ser declarada por tribunal judicial em acção intentada pelo trabalhador.
2 — A acção de impugnação tem de ser intentada no prazo de um ano a contar da data do despedimento, excepto no caso de despedimento colectivo em que a acção de impugnação tem de ser intentada no prazo de seis meses contados da data da cessação do contrato.
3 — Na acção de impugnação do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.
Trata-se da figura designada na LCCT por cessação do contrato de trabalho[20], por extinção de postos de trabalho, prevista nos seus Art.ºs 26.º e segs. e designada no Cód. do Trabalho por despedimento por extinção de posto de trabalho. Reporta-se, contrariamente ao despedimento disciplinar, ao despedimento, também individual, mas fundado em razões objectivas, ligadas à empresa e não imputáveis subjectivamente ao comportamento, quer do trabalhador, quer do empresário.
No entanto, a aplicação da figura, exige a elaboração de um procedimento, em que se observe um conjunto de requisitos e de pressupostos, sob pena de o despedimento ser ilícito, tal como dispõem as normas acima transcritas, o que já acontecia no domínio de aplicação da LCCT[21].
Ora, tal como sucede com o despedimento disciplinar, também nesta figura do despedimento individual por extinção do posto de trabalho, as regras da distribuição do ónus da prova vão no sentido de que ao A. cumpre alegar e provar o despedimento e ao R. cumpre alegar e provar os pressupostos formais e substanciais do despedimento fundado em razões objectivas, atento o disposto nas regras gerais decorrentes do Art.º 342.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil e da regra especial prevista no n.º 3 do transcrito Art.º 435.º do Cód. do Trabalho[22].
Sucede que in casu o despedimento está provado, mas a R. não provou que se encontram verificados os pressupostos, nomeadamente, substanciais do despedimento por extinção do posto de trabalho.
Dada a matéria de facto acima fixada e a outra não podemos atender, como se referiu na questão anterior, a R. não demonstrou que o A. tinha antiguidade e categoria inferior às dos restantes trabalhadores da empresa, não provou quaisquer factos donde se pudesse concluir os fundamentos económicos, financeiros, ou estruturais que determinaram a necessidade de extinguir o posto de trabalho do A., nem provou que colocou à disposição do A. a compensação legal pela cessação do contrato por extinção do posto de trabalho [dizer todos os direitos sem mencionar qualquer quantia, encerra mera conclusão, como se referiu na questão anterior].
Aliás, in casu, importaria previamente demonstrar o conjunto de funções que efectivamente integram as categorias de caixeiro-viajante e de promotor de vendas, para se saber se, para além do mais, o posto de trabalho do A. foi extinto em realidade ou se, ao contrário, a actividade de vendas continuou nos mesmos moldes, mas com a atribuição à trabalhadora D………. de uma categoria de diferente nomen juris, mas de conteúdo funcional idêntico, sendo certo que a actividade continuou a ser dirigida para a mesma clientela.
Ora, cabendo o ónus da prova dos fundamentos da figura ao empregador, como se referiu, a sua não demonstração determina a ilicitude do despedimento, pelo que se impõe que sejam extraídas as respectivas consequências legais.
In casu, visto o pedido e as conclusões do recurso, o A. tem direito a indemnização de antiguidade correspondente ao despedimento disciplinar[23] e aos salários de tramitação.
Vejamos, em primeiro lugar, a indemnização.
São pertinentes as seguintes normas do Cód. do Trabalho:
Artigo 439º
Indemnização em substituição da reintegração
Indemnização em substituição da reintegração
1 — Em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429º.
2 — Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
3 — A indemnização prevista no nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
Artigo 429º
Princípio geral
Princípio geral
Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes e em legislação especial, qualquer tipo de despedimento é ilícito:
a) Se não tiver sido precedido do respectivo procedimento;
b) Se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso;
c) Se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento.
In casu, tendo o A. sido admitido ao serviço da R. em 2002-02-19, iremos considerar uma indemnização calculada com base em 8 anuidades, sem prejuízo de oportuna liquidação, sendo caso disso. Fica, assim, para decidir a graduação do número de dias de retribuição a atender por cada ano, uma vez que a moldura legal se encontra fixada entre 15 e 45 dias, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429º, ora transcrito.
Quanto ao critério da retribuição, entendem uns que ele não constitui verdadeiramente nenhuma indicação, sendo irrelevante enquanto tal, enquanto outros opinam no sentido de que ela deve ser tomada na razão inversa da sua grandeza, isto é, quanto menor for a retribuição auferida pelo trabalhador, maior deve ser o número de dias a atender no cálculo da indemnização e quanto maior for a retribuição auferida, menor deverá ser o número de dias a graduar entre os 15 e 45, de modo que um trabalhador que aufira uma retribuição próxima do nível do salário mínimo deverá ser contemplado com uma indemnização calculada com base num número de dias perto do máximo. Cremos que esta segunda interpretação, a de dar relevo ao montante da retribuição auferida, deverá ser a seguida, pois algum sentido há-de ter o critério, sendo certo que na interpretação das normas sempre teremos de atender à presunção constante do Art.º 9.º do Cód. Civil.
Quanto ao critério da ilicitude teremos de convir que a situação não melhora significativamente. Na verdade, dizer-se que a indemnização se fixa de acordo com o grau da ilicitude do despedimento e remeter-nos para as 3 hipóteses em que ele se pode compaginar – ausência de procedimento disciplinar, invocação de motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos e improcedência da justa causa – representando algo mais que o critério da retribuição, não é completamente esclarecedor. De qualquer modo, embora haja quem refira que tais hipóteses são mais causas da ilicitude do que elementos para determinar o respectivo grau, tem-se entendido que será mais grave um despedimento fundado em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos do que outro por falta ou vício do procedimento disciplinar, que a um despedimento declarado ilícito por inexistência ou improcedência da justa causa deverá corresponder uma indemnização graduada a meio da moldura legal ou que deve ser graduada pelo máximo do número de dias a indemnização correspondente a um despedimento em que o empregador, consciente disso mesmo, invocou motivos falsos para sustentar a sua decisão rescisória[24].
Aliás, entendem – de lege ferenda – outros autores que, apesar dos referidos critérios da retribuição e do grau de ilicitude, a outros se poderia atender, como sejam a idade, as habilitações e a experiência e o currículo profissionais[25].
Seja como for, certo é que na determinação do montante da indemnização de antiguidade há que atender ao critério da retribuição auferida pelo trabalhador e ao grau de ilicitude do despedimento, como se referiu.
Analisando os factos provados, verificamos que o A. auferia a retribuição base de € 1.037,50 e que foi despedido sem que a R. tenha provado os fundamentos invocados para a extinção do posto de trabalho.
Considerando o critério da retribuição, uma vez que a retribuição base auferida é de montante superior a duas vezes o salário mínimo nacional, deverá a indemnização ser fixada atendendo a um número de dias afastado dos limites máximo e mínimo da moldura legal – 45 e 15. Já considerando o critério da ilicitude do despedimento, resultando ela da ausência de prova dos fundamentos invocados, temos que nos afastar daquele limite máximo, pois ele está reservado para as situações mais gravosas, como sejam os despedimentos com invocação de motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos ou com invocação de factos, não provados, que integrem crimes, por exemplo.
Ora, ponderando os factos atendíveis de acordo com os referidos critérios legais vigentes, entendemos fixar a indemnização de antiguidade atendendo a 30 dias, o que perfaz o montante global de € 8.300,00, sem prejuízo de oportuna liquidação, sendo disso caso.
Vejamos agora os salários de tramitação.
O A. tem também direito às retribuições vencidas desde o despedimento, ocorrido em 2007-06-17, uma vez que a acção foi proposta em 2007-06-12, como se vê no rosto da petição inicial, até ao trânsito em julgado da decisão, atento o disposto no Art.º 437.º do Cód. do Trabalho que, por simplicidade de cálculo, se liquidam até 2009-04-17, no montante de € 24.900,00.
Por outro lado, pede o A. o pagamento do Subsídio de Natal do ano de 2004 (proporcional) no valor de € 778,13, sendo certo que vem provado sob o ponto 11. da respectiva lista que “O Autor a partir de 15 de Setembro de 2004, entrou num período consecutivo de baixa médica que durou, ininterruptamente, até ao dia 9 de Abril de 2007.”.
Cabendo o ónus da prova do pagamento ao devedor, atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 2 do CC, certo é que a R. nada provou nesta sede. E, tendo o contrato de trabalho estado em execução até 2004-09-15, o A. tem direito ao subsídio de Natal proporcional correspondente, atento o disposto no Art.º 254.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) do Cód. do Trabalho, no montante de € 778,13.
Por último, pede o A. a retribuição correspondente a três dias de vencimento do mês de Abril de 2007, bem como o correspondente subsídio de alimentação, no valor global de € 118,80, sendo certo que, como vem provado sob o ponto 16. da respectiva lista, “Em Abril de 2007 a Ré pagou ao Autor a quantia de € 752,90 correspondente a 19 dias de trabalho e subsídio de alimentação.”, tendo ele estado de baixa até ao dia 9 de Abril de 2007. Ora, dados os factos provados, ao A. é devida a diferença pedida, no valor global de € 118,80.
Procedem, destarte, as conclusões da apelação, pelo que a sentença deve ser revogada.
Decisão.
Termos em que se acorda em conceder provimento à apelação, assim revogando a sentença, que se substitui pelo presente acórdão, em que se declara ilícito o despedimento e se condena a R. a pagar ao A. a indemnização de antiguidade calculada com base em 8 anuidades, à razão de 30 dias cada uma, o que perfaz o montante global de € 8.300,00, bem como as retribuições vencidas desde 2007-06-17 até 2009-04-17, no montante global de € 24.900,00, sem prejuízo de oportuna liquidação, em ambos os casos, até ao trânsito em julgado da decisão, para além das quantias de € 778,13, relativa a subsídio de Natal proporcional do ano de 2004 e de €118,80, relativa a diferença de retribuição e do subsídio de alimentação, respeitante ao mês de Abril de 2007.
Custas pela R.
Porto, 2009-05-11
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro
Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira
__________________________
[1] Cfr. a declaração constante da acta de audiência de julgamento de fls.215.
[2] Abreviatura de Código do Trabalho.
[3] Abreviatura de Código de Processo Civil.
[4] Abreviatura de petição inicial.
[5] Sublinhados nossos.
[6] Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531.
[7] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[8] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[9] Abreviatura de Código Civil.
[10] Como dispõe o Art.º 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Cód. do Trabalho.
[11] Corresponde ao Art.º 26.º n.º 1 do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, de ora em diante designado apenas por LCCT.
[12] Corresponde ao Art.º 27.º da LCCT.
[13] Corresponde ao Art.º 31.º da LCCT.
[14] Que dispõem:
Artigo 398º
Aviso prévio
1 — A decisão de despedimento, com menção expressa do motivo, deve ser comunicada, por escrito, a cada trabalhador com uma antecedência não inferior a 60 dias relativamente à data prevista para a cessação do contrato.Aviso prévio
2 — A inobservância do aviso prévio a que se refere o número anterior não determina a imediata cessação do vínculo e implica para o empregador o pagamento da retribuição correspondente ao período de antecedência em falta.
Artigo 399º
Crédito de horas
1 — Durante o prazo de aviso prévio o trabalhador tem direito a utilizar um crédito de horas correspondente a dois dias de trabalho por semana, sem prejuízo da retribuição.Crédito de horas
2 — O crédito de horas pode ser dividido por alguns ou por todos os dias da semana, por iniciativa do trabalhador.
3 — O trabalhador deve comunicar ao empregador o modo de utilização do crédito de horas com três dias de antecedência, salvo motivo atendível.
Artigo 400º
Denúncia
Durante o prazo de aviso prévio, o trabalhador pode, mediante declaração com a antecedência mínima de três dias úteis, denunciar o contrato, sem prejuízo do direito à compensação.Denúncia
Artigo 401º
Compensação
1 — O trabalhador cujo contrato cesse em virtude de despedimento colectivo tem direito a uma compensação correspondente a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade.Compensação
2 — No caso de fracção de ano, o valor de referência previsto no número anterior é calculado proporcionalmente.
3 — A compensação a que se refere o nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
4 — Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação prevista neste artigo.
[15] Corresponde ao Art.º 28.º da LCCT.
[16] Corresponde ao Art.º 29.º da LCCT.
[17] Corresponde ao Art.º 30.º da LCCT.
[18] Corresponde ao Art.º 32.º, n.º 1, alíneas b) a e) da LCCT.
[19] O n.º 1 corresponde, in casu, ao Art.º 32.º, n.º 2 da LCCT.
[20] O legislador de 1989 não quis designar a figura por despedimento, como o veio a fazer o do Cód. do Trabalho. Trata-se, no entanto, de verdadeiros “…despedimentos por motivos objectivos [sublinhado nosso], não imputáveis nem ao empregador nem ao trabalhador, designadamente por motivos económicos (de mercado, estruturais e tecnológicos), tais como a redução da actividade da empresa (justificando despedimentos colectivos), extinção do posto de trabalho, inadaptação ao posto de trabalho…”, como referem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, 2007, pág. 709.
[21] Cfr. Pedro Furtado Martins, in Cessação do Contrato de Trabalho, Principia, 1999, págs. 113 e segs. e Despedimento Ilícito, Reintegração da Empresa e Dever de Ocupação Efectiva, “Direito e Justiça”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Suplemento, 1992, págs. 19 a 21.
[22] Cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 2006, págs. 887 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 1998-01-14, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXIII-1998, Tomo I, págs. 159 a 161.
[23] Indemnização essa correspondente a um montante a fixar entre 15 e 45 dias, prevista no Art.º 439.º, n.º 1 do Cód. do Trabalho e não a uma compensação correspondente a um mês, como seria se se tratasse de despedimento por extinção de posto de trabalho, atento o disposto no Art.º 401.º, ex vi do Art.º 404.º, ambos do Cód. do Trabalho.
[24] Cfr. Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2.ª edição, pág. 984, António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 12.ª edição, pág. 562 a 565, Albino Mendes Baptista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, págs. 135 a 138, João Leal Amado, in Algumas Notas sobre o Regime do Despedimento Contra Legem no Código do Trabalho, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, 2004, págs. 292 e 293, Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 2006, págs. 853 a 859 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2005-03-16, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXX-2005, Tomo II, págs. 146 a 148.
[25] Cfr. Pedro Furtado Martins, in Consequências do Despedimento Ilícito: Indemnização/Reintegração, Código do Trabalho, Alguns Aspectos Cruciais, Principia, 2003, págs. 49 e segs., nomeadamente, pág. 59 e Albino Mendes Baptista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, págs. 138 e 139.