Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DA POSSE
II - Só excepcionalmente é que a «traditio» confere a posse (com os seus «corpus» e «animu ») ao promitente-comprador, quando este tenha pago já a totalidade do preço acordado, quando ele e o promitente-vendedor tenham acordado em que ele passasse a agir como se a coisa fosse sua, ou, ainda, quando o promitente-comprador tenha invertido o titulo de posse e passe a praticar sobre a coisa, reiterada e publicamente, actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade; nestes casos, o promitente-comprador pode, directamente, lançar mão do procedimento cautelar de restituição provisória da posse previsto no art. 127 9° do C.Civ..
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Dr. Cândido Lemos
Dr. Marques de Castilho
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório:
B………. instaurou o presente procedimento cautelar ec………., SA”, ambas devidamente identificadas no requerimento inicial, pedindo que seja ordenada a restituição provisória da posse, a seu favor, da fracção autónoma correspondente a uma habitação tipo T-5 duplex, melhor caracterizada naquele requerimento, “assim como a sua manutenção na mesma, com a consequente intimação da requerida” para se abster de, por qualquer forma ou meio privar a requerente do acesso à mesma, “assim como de livremente circular nas zonas comuns” do edifício onde está integrada.
Para tal, alegou, no essencial, que:
• por contrato-promessa de compra e venda celebrado, por escrito, a 26/03/2006, a requerida prometeu vender-lhe, pelo preço de € 1.200.000,00, a dita fracção autónoma;
• em várias «tranches» e a título de sinal, a requerente pagou já à requerida a quantia global de € 850.000,00;
• naquele contrato estipularam que a escritura pública do contrato definitivo seria celebrada até ao dia 30/09/2007;
• em finais de Março de 2008, estando o edifício ainda por concluir, mas reunindo já condições mínimas de habitabilidade, ambas as partes (requerente e requerida) acordaram, com vista a minorar os danos que a requerente vinha sofrendo com o atraso na venda, que esta poderia instalar-se e passar a residir na prometida fracção autónoma;
• em 16/04/2008, a requerida entregou-lhe as chaves da habitação em questão e das diversas portas e portões de acesso à mesma e de circulação no interior do edifício, assim como os comandos de accionamento electrónico dos sistemas de fecho e abertura da garagem;
• a partir de 09/05/2008, a requerente passou a residir na fracção autónoma, juntamente com as suas filhas, tendo-se a requerida obrigado a fornecer-lhe a energia eléctrica e a água de que aquela necessitasse, mediante a condição de pagar os respectivos consumos;
• no dia 03/06/2008, a requerida exigiu à requerente o pagamento, a mais, da quantia de € 259.951,00, o que esta última rejeitou, atinente, segundo ela, a «trabalhos a mais», a «encargos financeiros suplementares» e a «legalização das alterações de projecto»;
• depois de vária correspondência trocada entre ambas a propósito da exigência acabada de referir, a requerida começou a exigir à requerente que seria melhor desfazer-se o negócio, chegando a propor-lhe a devolução das quantias recebidas a título de sinal, acrescidas de € 250.000,00, o que não foi aceite pela requerente;
• no princípio de Agosto de 2008, a requerida cortou o fornecimento de água e luz à habitação e no dia 01/10/2008 mudou os canhões das fechaduras das portas e dos portões de acesso a tal habitação, tendo mudado, também, os códigos dos comandos de accionamento dos portões da garagem;
• devido a este comportamento da requerida, a requerente e as suas filhas tiveram que abandonar a referida fracção autónoma e que ir viver para outro local, apesar de terem ali deixado os objectos e artigos que nela instalaram/colocaram quando a foram habitar.
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Concluídos os autos para prolação do primeiro despacho, o Mmo. Juiz «a quo» indeferiu liminarmente o procedimento cautelar, por considerar que não se verifica “um dos requisitos – a posse – exigidos pelo art. 393º do C.P.C., de que dependeria o decretamento da providência solicitada”.*
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Inconformada com o assim decidido, interpôs a requerente o presente recurso de apelação cuja motivação concluiu do seguinte modo:*
“1 - A posição jurídica do promitente-comprador a favor de quem tenha sido efectuada traditio goza da tutela possessória contra os actos de esbulho violento de que seja vítima ainda que praticados pelo promitente vendedor.
2 - E goza-os indiscutivelmente enquanto o contrato não for validamente resolvido, quer se entenda que o direito de gozo decorre da traditio quer de um ajuste ou acordo atípico, complementar ou acessório do contrato promessa.
3 - As conclusões que antecedem decorrem, senão directamente como adiante se dirá, da aplicação do art. 1037° do CC, por interpretação extensiva ou analogia legis, imposta pelo art. 11° do CC.
4 - Em face do exposto, improcede totalmente o argumento contido na douta decisão recorrida quando nela se afirma que o promitente comprador, mesmo que titular de um direito pessoal de gozo decorrente de traditio, não pode aceder à tutela possessória, a não ser que tenha pago a totalidade do preço e, como tal, tenha verdadeira posse.
5 - E só por aqui demonstrada fica a falta de fundamento legal para o indeferimento liminar da requerida providência. Mas há mais.
6 - O direito de retenção, como direito real de garantia, que a lei confere ao promitente comprador beneficiário de traditio para garantia do seu direito de indemnização em caso de incumprimento, constitui-se no momento da consumação da traditio e não no momento em que eventualmente surja o crédito indemnizatório decorrente do incumprimento da promessa.
7 - Entender o contrário é confundir o direito de garantia com o direito de crédito.
8 - Se ao direito de retenção, mesmo sobre coisa imóvel, se aplicam as regras do penhor – art. 759° do CC - e se ao beneficiário de um penhor, constituído ainda que para garantia de obrigações futuras ou condicionais, é deferida tutela possessória – arts. 666° n° 3 e 670° do CC - é inequívoco que a douta decisão recorrida, quando afirma o contrário, viola as normas legais acima citadas.
9 - De acrescentar é ainda que havendo posições doutrinais e jurisprudenciais divergentes dentro das quais se afirma a existência de verdadeira posse meramente pela verificação da traditio, integrada num contrato tendente à aquisição do domínio, vedada estava ao Tribunal de 1ª instância, sem mais e liminarmente, indeferir a providência e impedir que um tribunal superior possa apreciar a matéria de facto já apurada e aplicar de novo ou sancionar a aplicação do direito que haja sido efectuada.
10 - Assim, tendo a recorrente requerido que fosse restituída à posse de fracção autónoma que lhe foi prometida vender por documento particular, tendo pago parte substancial do preço, tendo vindo a beneficiar da traditio na sequência de um ajuste efectuado com o promitente vendedor na vigência do contrato-promessa, tendo nela instalado a sua residência e do seu agregado familiar, beneficiando de água e energia eléctrica fornecidas pelo próprio promitente vendedor, tem direito, em qualquer das três soluções plausíveis de direito acima referidas, a recorrer a tutela jurisdicional provisória, que a reponha na situação legitima, porque decorrente de contrato licito, em que se encontrava e que dessa forma reaja a uma acção directa, tão ilegal quanto violenta, como foi a do invocado esbulho.
11 - Os Tribunais, como únicos órgãos competentes para aplicar justiça em nome do Povo têm o dever de reagir contra e de não validar actos de violência sobre as coisas ou sobre as pessoas que põem em causa a paz social e, no limite, o Estado de Direito.
12 - Por fim, e sem conceder, ainda que se entendesse, ou se venha a entender, que o direito ameaçado e lesado seja tão só um direito pessoal de gozo, e que não merece de tutela possessória, ainda assim impunha-se, como se impõe, o decretamento da providência necessária e bastante para acautelar o direito da recorrente e não, como se fez na decisão recorrida, que se rejeitasse liminarmente essa sua pretensão.
13 - Violou, assim, a decisão recorrida, o disposto nos arts. 10°, 405°, 406º, 410°, 442°, 755° alínea f), 759° n° 3, 666° n° 3, 670° alínea a), 1251°, 1263° alínea b), 1279°, 1037° n° 2 e 1133° do CC e 393°, 395°, 392° n° 3 e 234°-A do CPC.
Termos em que, pela procedência das colusões que antecedem, deverá ser integralmente revogada a decisão recorrida, ordenando-se a produção de prova oferecida e o mais que legalmente for devido, como acto de urgente e merecida aplicação do Direito, assim se fazendo JUSTIÇA”.
Porque o recurso foi interposto e motivado tempestivamente (a recorrente pagou a multa legal por o mesmo ter dado entrada em Tribunal no 2º dia posterior ao termo do prazo), nada obsta ao seu conhecimento.
Foram colhidos os vistos legais.
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2. Questões a decidir:
Como facilmente se afere das conclusões da apelação que se deixaram enunciadas, as questões que importa apreciar e decidir consistem em saber:
1ª. Se o promitente-comprador (no caso, a requerente), quando obteve a «traditio» da “coisa” objecto do contrato-promessa (como aconteceu no caso dos autos), goza de tutela possessória e pode defender a sua posse, incluindo em procedimento cautelar de restituição provisória, contra o promitente-vendedor, questão que demanda a análise das seguintes sub-questões:
• Se a «traditio» importa a transferência do «animus possidendi» para o promitente-comprador;
• Se este (quando obteve a entrega antecipada da coisa, pela «traditio») beneficia de tutela igual à dos titulares de direitos pessoais de gozo, nomeadamente à do locatário, e pode socorrer-se, por interpretação extensiva (ou analogia «legis»), do que consagra o nº 2 do art. 1037º do C.Civ.;
• Ou se o promitente-comprador (no mesmo enquadramento relativamente ao bem prometido) pode opor ao promitente-vendedor o direito de retenção que a lei lhe concede.
2ª. Se em vez do indeferimento liminar, no caso da questão anterior merecer resposta negativa, o Tribunal recorrido devia ter ordenado o prosseguimento dos autos para posterior adopção da providência cautelar (comum) que se mostrasse mais adequada à defesa do direito da requerente.
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3. Apreciação jurídica:
3.1. Considerações introdutórias:
Antes de apreciarmos as questões suscitadas pela recorrente, importa frisar que o art. 1279° do C.Civil (diploma a que nos reportaremos quando outra menção não for feita) confere ao “possuidor que for esbulhado com violência” “o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”.
Adjectivando este preceito substantivo, estabelece o art. 393° do C.Proc.Civ. que “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando factos que constituam a posse, o esbulho e a violência”, prevendo, ainda, o art. 395º do mesmo diploma processual que “ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito sem que ocorram as circunstâncias previstas no artigo 393º, é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum”.
A requerente requereu a providência do art. 393º do C.Proc.Civ..
A procedência desta depende da verificação cumulativa de três pressupostos (cuja prova sumária ou perfunctória compete ao requerente, uma vez que os arts. 387º nº 1 e 392º nº 1 do C.Proc.Civ. se bastam com a “probabilidade séria da existência do direito”):
• que o requerente tenha a “posse” da coisa objecto do procedimento cautelar;
• que tenha sido “esbulhado” do exercício dessa mesma posse;
• e que o esbulho tenha sido levado a cabo por meio de “violência”, podendo esta ser de natureza física ou psicológica e exercida sobre pessoas ou coisas, como é hoje comummente aceite pela jurisprudência e pela doutrina.
Apesar da aparente restrição aos casos em que o requerente goza de posse verdadeira e própria (no sentido de uma actuação sobre a coisa “correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real” de gozo, tal como o art. 1251º a define), não há dúvida alguma de que o procedimento cautelar especificado em apreço pode também ser requerido por meros titulares de direitos obrigacionais/pessoais de gozo (que, como tal, não são verdadeiros possuidores por não exercerem sobre a coisa um direito real) como acontece, por exemplo, nos casos de locação/arrendamento (art. 1037º nº 2), parceria pecuária (art. 1125º nº 2), comodato (1133º nº 2) e depósito (1188º nº 2), em que a lei faculta, respectivamente, ao locatário, ao parceiro pensador, ao comodatário e ao depositário o exercício dos direitos concedidos ao possuidor nos arts. 1276º e segs. (incluindo, portanto, o art. 1279º), mesmo contra, sucessivamente, o locador, o parceiro proprietário, o comodante e o depositante.
Por entender que a requerente, ora apelante, não reunia as condições para ser considerada como possuidora da fracção autónoma cuja restituição é reclamada, nem para beneficiar de tutela equivalente à dos direitos pessoais de gozo que se deixam mencionados - e por não estar em causa tão-pouco uma questão de exercício do direito de retenção -, o Mmo. Juiz da 1ª instância indeferiu liminarmente o procedimento cautelar.
A apelante, no entanto, sustenta precisamente o contrário, pretendendo que o despacho recorrido seja revogado e substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos, por dever ser considerada como verdadeira possuidora, em virtude do contrato-promessa bilateral de compra e venda de que é beneficiária, na qualidade de promitente-compradora, ter sido seguido da «traditio», para ela, da fracção autónoma prometida, ou por, pelo menos, beneficiar, por interpretação extensiva ou analogia «legis», de tutela idêntica à dos referidos direitos pessoais de gozo ou, ainda, por gozar do direito de retenção que lhe permite a manutenção da mesma.
Vejamos, pois, se lhe assiste razão, analisando cada uma destas sub-questões.
3.1.2. Se a requerente beneficia de tutela possessória enquanto mera promitente-compradora.
Uma primeira constatação que não demanda grande esforço argumentativo é a de que um contrato-promessa de compra e venda (de coisa móvel ou imóvel) nunca confere ao promitente-comprador, por si só, a posse sobre a coisa prometida. Isto porque, por um lado, a posse só é configurável quando reportada a algum direito real de gozo ou de garantia, como decorre do estabelecido no art. 1251º [segundo a jurisprudência e doutrina maioritárias, este preceito consagra uma concepção subjectivista da posse, considerando que é constituída por dois elementos concomitantes: um elemento material – o “corpus” - que consiste na retenção, fruição ou possibilidade de fruição de um direito real; e um elemento subjectivo - o “animus” – que é a intenção de exercer um poder sobre a coisa objecto do “corpus” no próprio interesse (neste sentido, reportando-nos apenas à doutrina, Manuel Rodrigues, in “A Posse – Estudo de Direito Civil”, 4ª ed. rev., 1996, pg. 101, Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª Ed. Rev. e Act., pgs. 5 e 6, anotação 6 e Orlando de Carvalho, in “Introdução à Posse”, Rev. Leg. e Jur., ano 122, pgs. 68 e 105); divergentemente, defendem a existência de uma concepção objectiva da posse Oliveira Ascensão, in “Reais – Direito Civil”, 4ª ed. rev., pgs. 88 e segs., Meneses Cordeiro, in “Direitos Reais”, vol. I, pgs. 551 e segs. e Carvalho Fernandes, in “Lições de Direitos Reais”, 1997, pgs. 264 e segs.); para haver posse é, pois, necessário que, por um lado, se verifiquem actos materiais que permitam concluir por uma actuação de facto sobre o objecto em questão e, por outro, que o agente actue com uma intenção idêntica à de um titular do direito real em questão, embora o nº 2 do art. 1252º admita que “em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto] e, por outro, porque o contrato-promessa, por si só, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador, na medida em que não tem eficácia translativa da propriedade antes circunscrevendo o seu objecto à obrigação das partes (ambas ou só a que se vincula, conforme se trate de contrato-promessa bilateral ou unilateral) celebrarem o contrato prometido (obrigação «de facere») (neste sentido, i. a., Pires de Lima e Antunes Varela, ob. e vol. cit., pg. 6, anotação 7 e Acs. do STJ de 10/07/2008, proc. 08A249 e de 17/04/2007, proc. 07A480, ambos in www.dgsi.pt/jstj).
3.1.3. Se a requerente goza da aludida tutela possessória devido à «traditio» da fracção autónoma que lhe foi prometida vender.
Onde alguma dúvida surge é quando o promitente-comprador obtém do promitente-vendedor a entrega antecipada da coisa prometida, entrega esta que tem a sua origem num acto exterior ao contrato-promessa (que muitos apelidam de contrato inominado de «traditio») e que tanto pode traduzir um acto de mera tolerância por parte do segundo relativamente ao primeiro - caso em que o promitente-comprador não passará, ainda assim, de mero detentor ou possuidor precário, nos termos do art. 1253º al. b) -, como um acto de verdadeira tradição material ou simbólica dessa mesma coisa (quando o promitente-comprador é, claro, o proprietário do bem prometido, pelo menos no momento da «traditio») – caso em que o promitente-comprador passa a ser possuidor em nome próprio, de acordo com o fixado no art. 1263º al. b).
Sem qualquer dúvida, diremos que a regra será a primeira situação [em que o promitente-vendedor autoriza apenas que o promitente-comprador ocupe a coisa prometida vender, mas sem largar mão da sua qualidade de proprietário e do «animus» da respectiva posse, que só se transferem para a titularidade do promitente-comprador com a outorga do contrato prometido/definitivo de compra e venda e desde que a forma legal seja observada, nos termos dos arts. 874º, 875º e 879º al. a)] e que a segunda [em que o promitente-vendedor abdica ou transfere antecipadamente para o promitente-comprador o «corpus» e o «animus» da posse correspondente ao seu direito de propriedade] é a excepção. No fundo é isto que vem sendo entendido maioritariamente pela doutrina e pela jurisprudência, com maior ou menor amplitude e com mais ou menos nuances (assim, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. e vol. cit., pg. 6, Antunes Varela, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 124, pgs. 347 e 348 e ano 128, pg. 146, Vaz Serra, na mesma Revista, ano 114, pg. 20 e ano 115, pg. 209, Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato-Promessa”, 12ª Ed. Rev. e Aumentada, pgs. 237 e 238, anotação 55, Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pgs. 75 e 76, Brandão Proença, in “Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral”, 2ª Ed., pgs. 158 a 163 e Salvador da Costa, in “Os Incidentes da Instância”, 2ª Ed., pg. 186 e Acs. do STJ de 06/05/2008, proc. 08A785, de 04/03/2008, proc. 08A272, de 06/11/2007, proc. 07A3674 e de 17/04/2007, só para citarmos alguns dos mais recentes, todos publicados in www.dgsi.pt/jstj, desta Relação do Porto de 16/06/2005, proc. 0532551, in www.dgsi.pt/jtrp e da Rel. de Lisboa de 20/03/2007, proc. 5836/2006-7, in www.dgsi.pt/jtrl; orientação diversa, no sentido de que o promitente-comprador que obtém a tradição antecipada da coisa adquire o estatuto de verdadeiro possuidor – mas que, com o devido respeito, não é de seguir por se estribar numa concepção objectivista da posse que não é a consagrada no nosso ordenamento e por fazer equivaler, peremptoriamente, os efeitos da «traditio» aos que são próprios, apenas e em princípio, da outorga do contrato definitivo de compra e venda, como se este pudesse ser dispensado e deixasse de fazer sentido a sua prometida celebração - é, porém, seguida por Meneses Cordeiro, in “Novo Regime do Contrato-Promessa”, BMJ 306, pgs. 27 e segs. e, em particular, pg. 46 e Ana Prata, in “O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil”, pg. 832; esta última Autora considera que “sendo o contrato prometido um contrato de alienação ou de oneração de um bem, isto é, um contrato com eficácia real”, a tradição antecipada da coisa “investirá, em regra, o seu beneficiário na posse da coisa, posse que respeitará à propriedade ou ao direito real” que estiver de acordo com o contrato prometido; na jurisprudência esta orientação foi seguida, nomeadamente, nos Acs. do STJ de 18/11/82, BMJ321/387, de 04/12/84, BMJ 342/347, de 13/03/85, BMJ 345/349, de 21/11/85, BMJ 351/332 e de 27/05/2004, CJ-STJ ano XII, 2, 77).
De acordo com a lição dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela (Ob., vol. e pg. cit.), se o promitente-comprador “obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o «corpus» possessório, mas não adquire o «animus possidendi», ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário” (igual conclusão é referida por Antunes Varela na RJL ano 128-146, onde defende que sabendo o promitente-comprador, como ninguém, que em tal situação “a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor é só lhe pertencerá a ela depois da realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa”), logo acrescentando que “são concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse” e ele actua «uti dominus», o que acontece, por exemplo, quando haja “sido paga já a totalidade do preço” ou quando “não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo (a fim de v.g, evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já” e “neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade”.
Admitindo a posse em nome próprio com uma amplitude maior que os Autores citados no parágrafo anterior, o Prof. Calvão da Silva (ob. e loc. cit.) sustenta que tudo dependerá do «animus» que acompanhe o «corpus» (este, na sua tese, transfere-se do promitente-vendedor para o promitente-comprador com a «traditio»), pois “se o promitente-comprador tiver o «animus possidendi» - o que não é de excluir à priori – será possuidor”, o que pode acontecer, v. g., quando “o promitente-vendedor diz ao promitente-comprador que pode entrar para a casa e proceder como proprietário desde logo, como se ela fosse desde já sua” [caso enquadrável na al. b) do art. 1263º] ou quando ele pratica sobre ela, reiterada e publicamente, actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade (ou de outro direito real) [situação que se reconduz à previsão da al. a) do art. 1263º]; mas se o promitente-comprador tiver apenas o «animus detinendi», exercendo a posse em nome do promitente-vendedor, por acto de mera tolerância deste, será simplesmente detentor ou possuidor precário dela.
Numa síntese destas duas correntes (a posição de Vaz Serra, expressa nos estudos atrás citados, situa-se entre estas duas orientações), poderemos dizer que os casos excepcionais em que pode ser reconhecida a posse efectiva e própria ao promitente-comprador são os seguintes:
• quando ele, até à «traditio» da coisa, pagou a totalidade do preço prometido;
• quando as partes tenham acordado, na «traditio», em que o promitente-comprador passasse a agir como se a coisa fosse sua;
• e quando o promitente-comprador, na sequência de inversão do título de posse (o art. 1265º define em que consiste esta figura) – que tem que existir para que aquele, que só “recebeu”, com a «traditio», o «corpus», possa passar a exercer sobre a coisa o «animus» da posse -, praticar, reiterada e publicamente, actos materiais correspondentes ao exercício do direito real em questão.
Ora, lendo o que a requerente alegou no requerimento inicial facilmente se constata que neste não existe factualidade que integre alguma destas situações excepcionais que conferem ao promitente-comprador a posse efectiva e própria (com «animus» e «corpus») correspondente ao direito de propriedade sobre a fracção autónoma cuja restituição provisória reclama.
Não se verifica a primeira das indicadas situações porque à data em que a fracção autónoma foi entregue pela aqui requerida/recorrida à requerente/apelante (16/04/2008 – cfr. art. 17 do requerimento) não se encontrava ainda paga a totalidade do preço convencionado para a respectiva aquisição, nem nada que se pareça sequer com o pagamento da «quase totalidade» que alguns autores e acórdãos também admitem como integradora desta primeira excepção: o preço total acordado no contrato-promessa (junto a fls. 17 e segs., particularmente o seu ponto 2º a fls. 18) foi de € 1.200.000,00 e encontrava-se paga tão só a quantia de € 750.000,00 (mais tarde, a 02/06/2008, a requerente terá pago mais € 100.000,00, segundo alega), ou seja, pouco menos de 4/6 do preço global.
Não ocorre a segunda (que as partes tenham acordado em que a requerente passasse a agir como se a fracção fosse sua) porque, como bem referiu o Mmo. Juiz «a quo» na decisão recorrida, é a própria requerente que se limita a alegar que o imóvel lhe foi entregue “com vista a minorar os danos que … (ela) vinha sofrendo com o atraso na venda” (no ponto 3º do contrato-promessa havia sido clausulado que a escritura pública de compra e venda deveria ser realizada, no máximo, até ao dia 30/09/2007), o que quer dizer que ao entregar as chaves e a fracção autónoma à requerente para a habitar com a sua filha, não quis a requerida colocá-la na mesma situação em que ficaria com a celebração da escritura do contrato prometido, nem transferir/transmitir-lhe, desde logo, da titularidade do direito de propriedade e da correspondente posse (na sua componente subjectiva - «animus»). Ademais, não foi sequer alegado pela requerente que ambas ou até só a requerida não tivessem, na altura, o propósito de virem a celebrar o contrato definitivo, resultando até o contrário disto do que vem alegado, nomeadamente, no art. 40, no qual se diz que a requerida, em 22/09/2008, enviou uma missiva à requerente a interpelá-la para comparecer no dia 29 seguinte nos seus escritórios (na morada que ali é indicada) a fim de ser celebrada a escritura de compra e venda.
Quanto à terceira (inversão do título de posse e subsequente prática, reiterada e pública, de actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade), a requerente limitou-se a alegar os actos materiais, integradores de mera detenção ou apenas do «corpus» da posse, que a partir do momento em que a fracção lhe foi entregue passou a exercer sobre ela, pública e reiteradamente, inclusive com total conhecimento da requerida (cfr. o que está alegado principalmente nos arts. 18 a 23). Mas do que relata não resulta minimamente que ao acto de mera tolerância da requerida, decorrente da entrega antecipada da fracção autónoma (pela «traditio»), se tenha seguido a inversão do título de posse (cfr. art. 1265º) e uma actuação em nome próprio, como verdadeira proprietária, por parte da requerente. Com efeito, uma eventual actuação desta com «animus possidendi» fica liminarmente excluída com o que ela própria alega, designadamente, nos arts. 20 e 21 do requerimento inicial, quando afirma que “a fim de permitir à requerente que ela pudesse passar a dormir, a comer e, enfim, a viver na prometida habitação”, a requerida obrigou-se a fornecer-lhe provisoriamente energia eléctrica e água, com a condição de lhe pagar os respectivos consumos, e que “desde o dia 9 de Maio de 2008 – data em que devidamente autorizada pela requerida, a requerente se instalou e passou a residir na prometida habitação”, pois deste modo de alegar apenas se pode concluir que, após a «traditio», praticou sobre a fracção autónoma meros actos de detenção material, mas sem beliscar o «animus domini» da requerida e sem que passasse a arrogar-se, perante esta (e terceiros), como verdadeira e legítima possuidora (posse de proprietária) da mesma.
Finalizando então a abordagem desta segunda sub-questão, podemos afirmar que não vem alegada factologia que permita considerar a requerente como possuidora, em nome próprio (exercendo, por isso, o «corpus» e o «animus» característicos deste instituto jurídico), da dita fracção autónoma, pelo que não era por aqui que o Mmo. Juiz da 1ª instância poderia considerar verificado o aludido primeiro pressuposto para que o presente procedimento cautelar pudesse ser recebido (e posteriormente, após a prova – e desde que demonstrado - deferido) e ordenado o seu prosseguimento (com produção da prova).
3.1.4. Se a requerente, enquanto promitente-compradora que obteve a «traditio» da fracção autónoma, pode socorrer-se, por aplicação extensiva (ou analogia «legis») da tutela possessória inerente aos direitos obrigacionais de gozo (designadamente, à locação).
A apelante argumenta também que por interpretação extensiva – por estarem em causa semelhantes direitos pessoais de gozo – beneficia de tutela possessória idêntica à que o art. 1037º (nº 2) concede ao locatário (segundo este preceito, “o locatário que for privado da coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos pode usar, mesmo contra o locador, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276º e seguintes”) e que, também por aqui, o procedimento cautelar não podia ter sido liminarmente indeferido. Estriba-se, essencialmente, em três fontes: no estudo de Abrantes Geraldes (“Temas da Reforma do Processo Civil”, IV vol.), na tese de dissertação para doutoramento de Henrique Mesquita (“Obrigações Reais e Ónus Reais”) e no douto Ac. da Rel. de Lisboa de 09/11/2004 (in www.dgsi.pt/jtrl - proc. 8115/2004-7).
Vejamos se tem razão neste ponto.
O Prof. Henrique Mesquita (Ob. cit., pg. 51, nota 17) refere que o que caracteriza os direitos pessoais de gozo e os distingue dos outros direitos obrigacionais é “a circunstância de possibilitarem ao titular, com vista à satisfação do seu interesse, o gozo directo e autónomo de determinada coisa – gozo que ele poderá defender, enquanto não se provar que é ilegítimo, contra todas as agressões que o impeçam ou perturbem (…), quer sejam cometidas por terceiros, quer pelo sujeito do direito (proprietário, usufrutuário, etc.) que se vinculou a consenti-lo: cfr., quanto à locação, o art. 1037º nº 2 (…)” e, quanto ao comodato, o art. 1133º nº 2”, acrescentando logo de seguida que estas normas “devem ser aplicadas por analogia a todas as relações creditórias que confiram o gozo autónomo do respectivo objecto (v. g., ao contrato-promessa de alienação de uma coisa, quando esta seja entregue ao promitente- adquirente antes da celebração do negócio definitivo)”.
O Des. Abrantes Geraldes (Ob. e vol. cit., pgs. 39 a 42) diz que nos casos em que o promitente-comprador obteve a tradição antecipada do objecto do contrato-promessa (e independentemente da qualificação desta «traditio») beneficia ele de tutela possessória por recurso à analogia com o que acontece nos direitos pessoais de gozo, particularmente na locação, em que o locatário pode recorrer aos meios de defesa da posse, apesar de ser mero detentor da coisa e titular de um simples direito obrigacional. Em defesa da sua tese acrescenta que a mesma “encontra fundamento no facto de o art. 11º do CC proibir tão só a generalização indiscriminada de normas excepcionais, e não a inserção de situações que ainda possam considerar-se abarcadas pelo espírito do legislador”. Mais adiante, depois de mencionar que contra esta solução podem contrapor-se “a não inclusão do promitente-comprador no leque dos titulares de direitos pessoais de gozo com tutela possessória resultou de opção do legislador” até porque “tendo existido, em 1981 e 1986, intervenções na regulamentação do contrato-promessa, o legislador se absteve de integrar expressamente nas medidas de protecção do promitente-comprador o acesso aos meios de defesa da posse, numa ocasião em que a questão já era debatida na doutrina e na jurisprudência”, sustenta, no entanto, que é “abusivo retirar de uma omissão não justificada qualquer argumento decisivo no sentido da exclusão da tutela possessória”, tanto mais que bem pode ter acontecido que o legislador, conscientemente, se tenha abstido de intervir deixando “para a doutrina ou para a jurisprudência a tarefa de identificação das situações da vida corrente com potencialidades para merecerem a tutela possessória, sem correr o risco de generalizações escusadas ou da resolução precipitada de querelas doutrinárias”. E remata a sua argumentação afirmando que “perante as novas soluções de cariz marcadamente proteccionista do promitente-comprador (resultantes das alterações que, em 1981 e 1986, foram introduzidas nos arts. 410º, 442º e 830º do C.Civ.), seria estranho que, na ausência de clara opção no sentido de excluir o promitente-comprador da tutela possessória, a doutrina ou a jurisprudência lhe vedassem a possibilidade de se resguardar eficazmente de actuações ilícitas do promitente-vendedor ou de terceiros, quando esse meio de defesa não foi regateado aos titulares de outros direitos de raiz obrigacional que nem sequer gozam da expectativa, de que goza o promitente-comprador, de os respectivos poderes evoluírem para a aquisição do direito de propriedade”, sendo certo que os “simples comodatários” ou os “depositários, figuras cujo relevo jurídico, económico ou social não tem paralelo com o do promitente comprador a quem tenha sido atribuída a legítima fruição do bem objecto do contrato-promessa de compra e venda” (embora de modo muito mais sintético, foi também esta a argumentação adoptada no douto aresto da Rel. de Lisboa de 09/11/2004, acima citado).
Que dizer desta tese?
Começando pela possibilidade de interpretação extensiva (ou por analogia «legis») da norma excepcional prevista no art. 1037º nº 2 (relativa ao locatário) – que este preceito (assim como os equivalentes arts. 1125º nº 2, 1133º nº 2 e 1188º nº 2) tem natureza excepcional (por facultar os meios de defesa da posse a quem é mero detentor da coisa e titular apenas de um direito pessoal/obrigacional de gozo sobre ela) não há qualquer dúvida e isso mesmo é admitido uniformemente pela doutrina e pela jurisprudência, pelo que não perderemos tempo a mencionar autores e acórdãos que a seguem – aos casos em que o promitente-comprador obteve a entrega antecipada do bem prometido vender, diremos que o art. 11º do C.Civ. apenas proíbe a aplicação analógica, mas admite a interpretação extensiva e que a analogia que não é permitida é somente a «analogia juris» e não também a «analogia legis», pois o que ali (art. 11º) se pretende proibir “é transformar a excepção em regra, isto é, partir dos casos taxativamente enunciados pela lei para induzir deles um princípio geral que, através da analogia «juris» permitiria depois regular outros casos não previstos (…)”, mas não que “seja proibido estender analogicamente a hipótese normativa que prevê um tipo particular de casos a outros casos particulares do mesmo tipo e perfeitamente paralelos ou análogos aos casos previstos na sua própria particularidade” (assim, Batista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, ed, 1983, pg. 327).
E não há dúvida que entre o direito do locatário usar e fruir da coisa objecto do contrato de locação e o direito do promitente-comprador usar e fruir da coisa objecto do contrato-promessa que lhe foi entregue antecipadamente pelo promitente-vendedor, para que a ocupasse/utilizasse (particularmente quando se trate de edifício ou fracção autónoma destinado a habitação daquele) e na perspectiva (normal, por inerente à boa fé contratual) da posterior celebração do contrato prometido de compra e venda, não se vislumbram diferenças sensíveis que impeçam a aplicação, por interpretação extensiva ou por analogia «legis», da referida norma que tutela o direito do locatário ao caso do promitente-comprador que obteve aquela entrega antecipada da coisa prometida. No fundo, quer o locatário quer o promitente-comprador utilizam e fruem do bem imóvel em questão legitimamente e na sequência de obrigação assumida pela parte contrária (locador e promitente-vendedor, respectivamente). E se é verdade que o direito do locatário habitar o imóvel arrendado decorre directamente da lei e da natureza do contrato de locação [arts. 1022º e 1031º al. a)], ao passo que a utilização/ocupação pelo promitente-comprador, por ex., da fracção objecto do contrato-promessa, resulta apenas e tão só do negócio inominado da «traditio (exterior àquele, como já atrás se disse), não é menos verdade que a partir do momento em que o promitente-vendedor se vincula, por acordo (contrato inominado) com o promitente-comprador, a entregar-lhe essa mesma fracção antecipadamente para que este a habite até à celebração do contrato prometido, também passa a estar obrigado a permitir que o mesmo a habite, sem entraves ou agressões da sua parte, até que, pela celebração do contrato prometido, lhe seja definitivamente transmitida a respectiva propriedade.
Por ser assim e por a «traditio» investir o promitente-comprador na titularidade de um verdadeiro direito pessoal/obrigacional de gozo em tudo idêntico ao que o locatário detém por força do contrato de arrendamento, não podemos deixar de reconhecer que por interpretação extensiva (devido à similitude de ambas as situações) ou por analogia «legis» deve o promitente-comprador (nos casos em que aquela «traditio» não determinou, por si só, a transferência para este do «animus» da posse correspondente ao exercício do direito de propriedade) beneficiar também da tutela possessória que o art. 1037º nº 2 faculta ao locatário. Até por maioria de razão, pois este não tem qualquer expectativa de vir a tornar-se proprietário do bem em questão e aquele (o promitente-comprador) tem legítimas expectativas de que tal venha a acontecer a breve prazo, com a celebração do prometido contrato de compra e venda. E se assim acontece com o locatário em que, apesar de tudo, quando o arrendamento tenha por objecto prédio destinado a habitação, está em causa a tutela do direito à habitação constitucionalmente consagrado (cfr. art. 65º da CRP), maior argumento se retira da comparação do direito do promitente-comprador que obteve a entrega antecipada da coisa com o direito do comodatário; e este beneficia da tutela possessória (art. 1133º nº 2), apesar do seu direito ter incomparavelmente menos repercussão social e económica que o direito daquele.
Deste modo, porque direitos semelhantes nas suas características devem merecer idêntica tutela jurídica, sob pena do sistema jurídico se tornar incompreensível e gerador de diferenças inadmissíveis, estamos em condições de concluir que assiste razão à apelante na invocação da sub-questão que temos vindo a analisar e que o Mmo. Juiz «a quo» não devia ter indeferido liminarmente o presente procedimento cautelar, pois o promitente beneficia, por interpretação extensiva ou analogia «legis», dos direitos que o nº 2 do art. 1037º faculta ao locatário (diga-se que esta concreta sub-questão não foi directamente abordada no douto despacho recorrido).
Impõe-se, assim, por aqui, a procedência da apelação (sem necessidade de se apreciarem as demais questões e sub-questões enunciadas em 2 deste acórdão) e a revogação do douto despacho recorrido que deve ser substituído por outro que receba o procedimento cautelar e, sem citação e audição da requerida (art. 394º do C.Proc.Civ.), designe data para inquirição das testemunhas arroladas pela requerente.
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Síntese conclusiva do que fica exposto:*
• A celebração de um contrato-promessa de compra e venda acompanhado do contrato inominado de «traditio» (em que recebe antecipadamente a coisa prometida para a passar a usar e fruir) não investe, em regra, o promitente-comprador na posse efectiva e própria da coisa, por aquela não importar necessariamente a transferência do direito de propriedade e do «animus» da posse, o que só acontece, normalmente, com a celebração do contrato prometido.
• Só excepcionalmente é que a «traditio» confere a posse (com os seus «corpus» e «animus») ao promitente-comprador, mais propriamente quando este tenha pago já a totalidade do preço acordado, quando ele e o promitente-vendedor tenham acordado em que ele passasse a agir como se a coisa fosse sua, ou, ainda, quando o promitente-comprador tenha invertido o título de posse e passe a praticar sobre a coisa, reiterada e publicamente, actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade; nestes casos, o promitente-comprador pode, directamente, lançar mão do procedimento cautelar de restituição provisória da posse previsto no art. 1279º do C.Civ..
• Mas mesmo quando, fora dos casos acabados de referir, o promitente-comprador não se encontra investido na posse da coisa, ainda assim beneficia dos meios de defesa que a lei faculta aos titulares de direitos pessoais de gozo, nomeadamente, ao locatário, no art. 1037º nº 2 do C.Civ., por aplicação extensiva ou por analogia «legis» desta norma, resultante da similitude das situações.
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4. Decisão:
Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
I) Julgar procedente a apelação e revogar o douto despacho recorrido que deve ser substituído por outro que, recebendo o procedimento cautelar, designe data para inquirição das testemunhas arroladas pela requerente, sem citação nem audição da requerida.
II) Condenar nas custas a parte vencida a final.
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Porto, 2009/01/20
Manuel Pinto dos Santos
Cândido Pelágio Castro de Lemos
Augusto José Baptista Marques de Castilho