Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONDIÇÃO
nº ../ 05.1DPRT, comum singular, do .º Juízo Criminal do Porto
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
No processo comum singular nº ../ 05.1DPRT do .º Juízo Criminal do Porto foram os arguidos :
B………., Lda.”, sociedade comercial por quotas e C………., submetidos a julgamento e condenados pela prática de um crime de crime de Abuso de Confiança Fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, nºs 1 e 5 do RGIT, (Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho); a primeira arguida), na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 20,00 € e o arguido C………., na pena de 7 (sete) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 1 (um) ano, na condição de o arguido efectuar o pagamento ao Estado do montante ainda em divida e respectivos acréscimos legais, num prazo de três (3) anos, nos termos do artigo 14.º, n.º 1 do citado Regime Geral das Infracções Tributárias.
Inconformados com esta decisão, dela interpuseram recurso o M. Público e o arguido C………. .
Sustenta o arguido nas conclusões do seu recurso – (fls. 347 e 348):
«Os factos descritos na douta acusação e tal qual dela constam estão descriminalizados nos termos do nº 4, al. b), do art. 105.° do RGIT na redacção dada pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro.
Em todo o caso, os arguidos não foram válida e eficazmente notificados nos termos da al. b) do n°4 do art. o 105° do RGIT, na medida em que da notificação efectuada não constam os concretos valores a pagar a título de prestação tributária, de juros e de coima.
Não se encontra, assim, verificada a aparente condição de punibilidade prevista no indicado preceito legal.
A douta sentença sob recurso, ao condenar o recorrente pela prática do crime de que vinha acusado e pronunciado, incorreu em erro de julgamento, interpretando e aplicando erradamente o preceituado no art. 105°, n°4 al. b) do RGIT.
Os factos tal qual vêm descritos na douta acusação não integram a previsão do art.º 105° do RGIT, atentas a natureza e as características do IVA.
A douta sentença incorre em erro de julgamento, com violação do disposto no art. 70° do Código Penal, ao aplicar ao recorrente pena privativa da liberdade (ainda que com execução suspensa) com preterição da pena de multa.
A douta sentença sob recurso viola igualmente o disposto no art.º 43°, nº 1, do Código Penal, na actual redacção, ao não substituir a pena de prisão aplicada por pena de multa e ao não especificar concretos e relevantes fundamentos que permitam concluir pala necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
A douta sentença interpreta e aplica erradamente o disposto no art. 50°, nº 5, do Código Penal, na redacção dada pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, em conjugação com o art. o 14 nº 1, do RGIT, ao estabelecer o período de suspensão da execução da pena em 1 ano e ao condicionar essa suspensão ao pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais no prazo também de 3 anos»
Entende o arguido que deve ser concedido provimento ao seu recurso com a sua consequente absolvição.
No seu recurso o M. Público impugna a decisão de direito insurgindo-se contra a interpretação que a sentença recorrida fez do art. 14 nº 1 do RGIT, qualificando-a de incorrecta, porquanto, «o regime legal que rege a suspensão da execução da pena de prisão não admite a fixação de condições cujo cumprimento se perpetue para lá do período da suspensão.
O que aliás decorre do teor do art. 57°, nº 1, do CP: "A pena é declarada extinta se, decorrido o período da sua suspensão, não houver motivos que possam conduzir à sua revogação";
Ao estabelecer, in casu, para o cumprimento da condição pagamento da dívida ao Estado, mais legais acréscimos, um período que excedia o concretamente determinado para a suspensão da execução da pena de prisão, tribunal a quo violou as disposições conjugadas dos arts. 14°, nº1, do RGIT e art. 50°, nºs 1 e 5 do CP.» - fls. 317 e 318
Termina requerendo que seja julgado procedente o recurso interposto, «revogando-se parcialmente a douta sentença condenatória, a qual deverá ser substituída por nova decisão que estabeleça, como período para o cumprimento da condição imposta nos termos do art. 14°, nº1, do RGIT, o prazo de 1 ano, passando este a coincidir com o determinado na douta sentença para suspensão da execução da pena de prisão.»
Os recursos foram admitidos.
O MP na lª instância, respondeu ao recurso do arguido, defendendo a sua improcedência.
Não houve resposta autónoma ao recurso interposto pelo MP, embora o arguido na sua motivação se pronunciasse sobre a questão suscitada.
No seu parecer o senhor procurador-geral-adjunto declarou em síntese concordar com a motivação de recurso do MP e com a resposta deste ao recurso do arguido. - fls. 373 a 376
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº2 do C.Proc. Penal, não tendo havido resposta.
Após vistos realizou-se conferência.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos – fls. 301 a 305:
1) A arguida “B………., Lda.”, doravante designada de forma abreviada por “B1………., Lda.”, contribuinte nº………, com sede no ………., n.º …, Porto, área do Serviço de Finanças 2º desta cidade e comarca do Porto, é uma sociedade por quotas que se dedica, há vários anos, à actividade de prestação de serviços de contabilidade, auditoria, consultadoria fiscal e administração de condomínios;
2) Na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, está enquadrada para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) no regime normal de periodicidade trimestral, encontrando-se colectada em sede de IRC pelo exercício da aludida actividade, pelo Serviço de Finanças do Porto, 2º S;
3) Nos anos de 1999 a 2001 eram sócios gerentes da sociedade arguida os arguidos C………. e D………. e como tal seus legais representantes;
4) O arguido C………. era o único e exclusivo responsável pela gestão e administração daquela empresa;
5) Com o início da supra referida actividade, devidamente declarado às Finanças, a sociedade arguida vinculou-se às inerentes obrigações fiscais, nomeadamente, às de entregar à Administração Tributária as quantias liquidadas e recebidas dos clientes a título de IVA nas prestações de serviços e vendas por si efectuadas;
6) De tais obrigações fiscais tinham perfeito conhecimento o arguido C………. que bem sabia que, por via do exercício daquela actividade e de acordo com as normas vigentes em matéria tributária estava legalmente obrigado a entregar ao Estado - Fazenda Nacional, nos prazos fixados na lei, as quantias recebidas a título de tal imposto;
7) Com efeito, em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), a sociedade arguida está enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral pelo que, em virtude do exercício da sua actividade e por força das regras vigentes em matéria daquele imposto indirecto, suporta IVA nas aquisições que leva a efeito junto dos seus fornecedores (IVA Dedutível), ao mesmo tempo que cobra o mesmo tipo de imposto aos seus clientes nas prestações de serviços e vendas por si efectuadas (IVA Liquidado);
8) Por isso, todos os trimestres a sociedade “B1………., Lda.” leva a cabo a operação aritmética de subtracção ao IVA Liquidado (IVA cobrado aos clientes) do IVA Dedutível (pago aos fornecedores) ao mesmo tempo que declara, com igual periodicidade, tal operação ao Serviço de Administração do IVA - SAIVA (através do envio das competentes declarações periódicas, nas quais indica o imposto o IVA a pagar ou o crédito existente - artigos 28º nº1 al. c) e 26º do Código do IVA);
9) Todavia, em data não apurada, mas que se situará por alturas de Setembro de 1999 e à revelia de todos os imperativos legais, o arguido C………. decidiu abster-se de entregar à Administração Tributária as quantias que viessem a receber dos clientes a título de IVA e delas se apropriar, quantias aquelas que bem sabia pertencerem ao Estado e a que este deveria entregar nos prazos fixados na lei;
10) E foi assim que, no período compreendido entre o terceiro trimestre de 1999 (9909T) e o quarto trimestre de 2001 (0112T), na sua qualidade de gerente da sociedade arguida, no desenvolvimento da actividade desta e, pese embora tenham remetido ao Serviço de Administração do IVA as competentes declarações periódicas a que estava obrigado nos termos dos artigos 28º nº1 al. c) e 40º nº1 al. a) do Código do IVA, não as fez acompanhar dos correspondentes meios de pagamento daquele imposto, conforme determina o artigo 26º daquele Código;
11) Com efeito, no período vindo de referir (Setembro de 1999 a Dezembro de 2001), o arguido C………., enquanto legal representante da sociedade arguida, no exercício da actividade daquela, em seu nome e no seu interesse, efectuou prestações de serviços e vendas sobre as quais liquidaram IVA, que receberam dos seus clientes, nos períodos e nos montantes que se indicam na tabela que se segue, mas que jamais entregaram à Administração Tributária e, ao invés, deles se apropriou fazendo suas tais quantias de IVA, no montante global de € 21.278,17 (vinte e um milhões, duzentos e setenta e oito mil euros e dezassete cêntimos):
Períodos IVA RECEBIDO E NÃO ENTREGUE
09/99 T 2.496,67 €
12/99 T 2.785,87 €
03/00 T 3.044,69 €
06/00 T 2.923,32 €
09/00 T 3.036,26 €
12/00 T 3.493,36 €
03/01 T 4.824,91 €
06/01 T 5.328,37 €
09/01 T 4.865,46 €
12/01 T 6.259,43 €
12) Tais montantes de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), que perfazem a quantia total € 21.278,17 (vinte e um milhões, duzentos e setenta e oito mil euros e dezassete cêntimos) recebidos dos clientes da sociedade arguida, conforme resulta das fotocópias das facturas dos exercícios de 1999 a 2001 (Anexos 1 a 4) e das fotocópias dos recibos por ela emitidos àqueles clientes (Anexo 5 a 7), bem como das fotocópias dos extractos de conta de vendas do Anexo 8, documentos aqueles que se dão aqui por reproduzidos e cujos originais integram a contabilidade da sociedade arguida;
13) O arguido C………. bem sabia que as aludidas importâncias que recebeu dos clientes da sociedade arguida a título de IVA não lhe pertenciam a si, ou àquela, mas sim ao Estado, e que as deveria entregar, simultaneamente com as declarações periódicas a que se refere o artigo 28° nº1 al. c) do Código do IVA, nos competentes Serviços de Cobrança do IVA, ou noutro local autorizado, dentro dos respectivos prazos, conforme impõem os artigos 26º nº1 e 40º nº1 al. a) do Código do IVA (CIVA) bem sabendo, pois, que as deveriam ter entregue até ao dia 10 (dez) do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam as respectivas operações, (atenta a redacção do mencionado artigo 40º nº1 al. a) dada pelo artigo 1º do DL nº204/97, de 9-8, e pelo artigo 1º do Decreto-lei nº418/99, de 21-10);
14) Não obstante, aproveitando-se das facilidades que lhe advinham do exercício das funções de gerente que desempenhava na sociedade arguida e agindo com o propósito de as fazer suas, bem assim como de as integrar no acervo patrimonial daquela, o arguido C………. não entregou as aludidas quantias de IVA em qualquer um dos Serviços de Cobrança do IVA, ou noutro local autorizado, dentro dos respectivos prazos legais de entrega, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, jamais o tendo feito mas, e ao invés, delas se apropriou pelo que, diluindo-as nos meios financeiros daquela empresa e de si próprios, fê-las suas e da sociedade arguida, querendo e sabendo que das mesmas se apoderavam ilegitimamente;
15) Ao agir da forma supra descrita, o arguido estava perfeitamente ciente das obrigações que sobre ele impendiam de entregarem nos Serviços de Administração do IVA os montantes daquele imposto, agindo por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, em nome e no interesse colectivo daquela e sob um quadro volitivo único e subsistente que se propagou às sucessivas omissões prestativas e, não entregarem os montantes recebidos a título de IVA, fizeram-no com o propósito conseguido de deles se apropriar, fazendo-os seus e da sociedade arguida, o que quiseram e efectivamente conseguiram, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado, pelo que não os podia utilizar em seu benefício pessoal ou em proveito daquela sociedade, bem assim como não os podiam integrar no seu património ou no daquela;
16) Actuou o arguido C………. com o propósito de se locupletar com tais quantias de IVA obtendo, desse modo, para si e para a empresa arguida, vantagens patrimoniais a que sabia não ter direito e que consistiu na apropriação daquelas verbas que não foram por si suportadas, mas sim cobradas aos seus clientes, bem assim como com o intuito de causarem o correlativo prejuízo ao Estado Português, como de facto causaram pois, ao não entregarem à Administração Fiscal aqueles montantes de IVA diminuíram as receitas tributárias e, por via disso lesaram o erário público da Fazenda Nacional no referido montante total de € 21.278,17 (vinte e um milhões, duzentos e setenta e oito mil euros e dezassete cêntimos), correspondente ao IVA que não entrou nos cofres do Estado e de forma indirecta a generalidade dos contribuintes cumpridores;
17) O arguido C………. arguidos agiram voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
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Provou-se ainda que:18) Os arguidos foram notificados nos termos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, b) do RGIT, não tendo efectuado dentro do prazo, qualquer pagamento;
19) O arguido C………. aufere um vencimento mensal de pelo menos 1.100,00 €;
20) Vive em casa própria, com a mulher que aufere cerca de 1.100,00 € mensais e com uma filha desempregada;
21) O arguido não tem antecedentes criminais.
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Não se provaram quaisquer outros factos.»II – Apreciando e decidindo:
As questões suscitadas em sede de recurso são as seguintes:
1ª) Questão: - Analisar as consequências das alterações introduzidas pela Lei nº53-A/2006 de 29/12 na incriminação do tipo legal denominado Abuso de Confiança Fiscal, previsto no art. 105 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, designadamente, face à actual redacção do nº 4 al. b), deste preceito legal.
2ª) Questão: - Apreciação da validade e eficácia da notificação efectuada nos termos da al. b) do n°4 do art. o 105° do RGIT, atenta a redacção da Lei nº53-A/2006 de 29/12.
3ª) Questão: - Verificar se a matéria de facto provada integra a previsão do art. 105 nºs 1 e 2 do RGIT, tratando-se de IVA, ainda que liquidado e recebido.
4ª) Questão: - Aferir da violação pela sentença recorrida do disposto no art. 70 do C.Penal, porquanto, tal decisão optou pela pena de prisão ainda que suspensa na sua execução, em detrimento da pena de multa.
5ª) Questão - Aferir da eventual errada aplicação da norma contida no art. 50 nº5 do C.Penal e analisar a possibilidade de o Tribunal fixar prazo de cumprimento das condições de suspensão da execução da pena superior ao período da própria suspensão; nesta ultima parte, sendo a questão suscitada, também, pelo recurso do M. Público.
Cumpre decidir!
1ª) Questão:
Análise das consequências da alteração introduzida pela Lei nº53-A/2006 de 29/12 na incriminação do tipo legal denominado Abuso de Confiança Fiscal, previsto no art. 105 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, designadamente, face à actual redacção do nº 4 al. b), deste preceito legal.
Defende o recorrente que a redacção nº 4 al. b) do art. 105 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, que estabelece: «nº4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
al b) - A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.», operou a despenalização os factos em relação aos quais não se verificou esta nova exigência da punibilidade criminal da não entrega da prestação tributária. E citando o Prof. Américo Taipa de Carvalho na sua obra, “O CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL – As Consequências Jurídico-Penais Da Alteração Introduzida pela lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, alega na sua motivação de recurso a fls. 341, «…como lei despenalizadora, ela não pode deixar de se aplicar retroactivamente, mesmo aos factos que já tiverem sido objecto de sentença condenatória transitada em julgado (CP, artigo 2.°/2)», pelo que o procedimento criminal contra os arguidos deveria ter sido declarado extinto.
Posições contrárias à do recorrente eram conhecidas sendo que na sua exposição não nos alongaremos, remetendo para a resposta do M. Público em 1ª instância que desenvolve o tema, - fls. 357 a 363 -; porquanto, a questão ficou definitivamente resolvida pelo Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência, nº 6/2008 publicado no DR, Iª Série, nº 94/2008 de 15/05, que decidiu inequivocamente no sentido, não da descriminalização, mas da configuração de uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2 nº 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. «Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT].»
Estamos, pois, perante um pressuposto processual que não afecta o conteúdo do ilícito, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal.
Assim, nos casos em que não tenha sido efectuada a notificação a que alude o preceito legal citado, devem os autos ser devolvidos à 1ª instância para que se proceda à notificação referida no art. 105º nº4 al. b), do RGIT.
Porém, na sentença recorrida foi dado como provado que: «Os arguidos foram notificados nos termos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, b) do RGIT, não tendo efectuado dentro do prazo, qualquer pagamento;» - ponto 18 da matéria de facto.
Em face do exposto, e da análise de fls.178, 180 e 187-A, do processo, podemos concluir, no caso concreto, pela observância da condição objectiva de punibilidade legalmente prevista.
2ª) Questão:
Aferição da falta de validade e de eficácia da concreta notificação efectuada ao arguido
Entende o recorrente que da notificação efectuada pela Administração Tributária para pagamento no prazo de 30 dias, da prestação tributária, dos juros e da coima aplicável, deveria constar rigorosa e concernente os valores a pagar, o que não sucedeu no caso dos autos; ou seja, a notificação efectuada não satisfaz as exigências legais, não tendo, consequentemente, a virtualidade de fazer operar a aparente condição de punibilidade a que se refere tal preceito legal.
Cumpre salientar que a fls. 178 dos autos o M. Público exarou despacho ordenando a notificação da DGCI, para que desse cumprimento ao disposto no art. 105°, nº 4, al.b), do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12 e a fls. 180 a DGCI informou ter dado cumprimento à referida notificação.
A cópia da notificação efectuada pela DGCI encontra-se junta a f. 187 - A dos autos, e dela consta que foi enviada ao arguido/recorrente «cópia do auto de notícia onde constam discriminados os períodos e montantes em divida», indicando-se os serviços de finanças do Porto onde o pagamento deveria ser efectuado.
Por outro lado, o recorrente, expressamente notificado para esse efeito, -vd. o processado de fls.190 a 194 dos autos -, nada veio dizer ao processo.
Assim, e ainda que se admitisse que a notificação efectuada pela DGCI em cumprimento da aludida condição objectiva de punibilidade legalmente prevista no nº4 al. b) do art. 105 do RGIT enfermava de algum vicio, tal vicio apenas se poderá configurar como mera irregularidade, prevista no art. 123 nº1 do C.Proc.Penal e necessariamente, sanada por falta de oportuna arguição nos termos referido preceito legal, já que o art. 118 nº2 do citado diploma legal, estabelece a natureza residual das irregularidades e o principio da legalidade das nulidades.
Nestes termos, e em face do exposto, ainda que tivesse ocorrido qualquer irregularidade na notificação efectuada pela DGCI, está em sede de recurso, completamente precludida a faculdade de o arguido/interessado a arguir, por já ter decorrido o prazo legalmente fixado para esse efeito.
3ª) Questão:
Verificação sobre se a matéria de facto provada integra a previsão do art. 105 nºs 1 e 2 do RGIT, tratando-se de IVA, ainda que liquidado e recebido.
Entende o recorrente que o IVA, enquanto imposto auto-liquidado, não se integra no preceito legal incriminador previsto no art. 105 nºs 1 e 2 do RGIT.
O art. 105 do RGIT dispõe:
«nº1: Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
nº2: para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.»
O tipo incriminador preenche-se com a não entrega dolosa das prestações tributárias, assim se lesando o património estatal.
De acordo com a previsão legal as prestações tributárias cuja não entrega faz recair sobre o agente responsabilidade penal pela prática de Abuso de Confiança Fiscal podem ser de três tipos: para além da prestação tributária deduzida nos termos da lei e que o agente estava obrigado legalmente a entregar, prevê-se também a prestação deduzida por conta de uma prestação tributária, ou a prestação que tenha sido recebida havendo a obrigação legal de a liquidar, situação que vem inequivocamente prevista nº2 do citado preceito legal e que ocorre no caso do IVA.
Sobre este ponto vd. Susana Aires de Sousa, in, «Os Crimes Fiscais», Coimbra Editora pág. 121.»
Assim, concluímos como o M.Público na sua resposta a f. 364, que a lei fiscal, no que respeita ao tipo de crime Abuso de Confiança Fiscal «pune quer: a mera não entrega ao credor tributário da prestação tributária retida na fonte, a título definitivo (substituição própria);
- os casos de substituição tributária imprópria, isto é, ainda que a prestação seja retida por conta do imposto devido a final, bem como a não entrega da prestação recebida de terceiros que haja obrigação legal de a liquidar, como sucede no IVA.»
Ora, os factos dados como provados pela sentença recorrida nos pontos 6 a 12 contêm, como deles se evidencia, todos os elementos objectivos típicos da conduta geradora de responsabilidade criminal pela prática do tipo de crime por que o recorrente foi condenado, e que se traduz numa omissão pura da entrega ao Estado de quantias efectivamente recebidas pelo recorrente e relativamente às quais impendia sobre o agente o dever de liquidar o IVA.
O elemento subjectivo do tipo está por sua vez contido nos pontos 13 a 17 da matéria de facto provada.
Não assiste, pois, razão ao recorrente quando exclui o IVA da previsão do art. 105 nºs 1 e 2 do RGIT, não se vislumbrando na sentença recorrida qualquer erro de julgamento e neste mesmo sentido quanto a esta concreta questão decidiu o Ac. do S.T.J. de 21/12/2006, no processo nº 06P2946, relatado pelo Sr. Conselheiro Rodrigues da Costa.
4ª) Questão:
Aferir da violação pela sentença recorrida do disposto no art. 70 do C.Penal ao optar pela pena de prisão em detrimento da pena de multa.
Conforme ficou dito supra ao crime pelo qual o recorrente foi julgado e condenado correspondia em abstracto pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias – nº1 do art. 105 do RGIT.
Ora, o art. 70 do C.Penal impõe a preferência pela pena não privativa da liberdade sempre que esta se mostre adequada e suficiente para proteger os bens jurídicos e assegurar a reintegração do arguido nos termos do art. 40 nº 1 do C.Penal.
Porém, a determinação da medida da pena concreta a aplicar faz-se com recurso aos critérios previstos no art. 71 do C.Penal e a sentença recorrida ponderou, no caso em análise, a já elevada ilicitude dos factos revelada pelo valor global das quantias que não foram entregues ao Estado pelos arguidos e que ascende a 21.278,17 €, (vinte e um milhões, duzentos e setenta e oito mil euros e dezassete cêntimos).
Concordamos com o juiz de 1ª instância quando afirma que: «são elevadas as necessidades de reprovação e prevenção do crime, não só especial como, essencialmente, geral.»
Na verdade, com o crime de Abuso de Confiança Fiscal pretende-se tutelar o património tributário do Estado, por via da obtenção completa das prestações tributárias, através do cumprimento dos deveres de colaboração impostos pela lei fiscal que funcionam como suporte normativo que assegura a tutela do referido bem jurídico.
Estamos numa área de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira com afectação a fins públicos que estão directamente ligados à subsistência colectiva, pelo que, o empobrecimento e prejuízo do erário público se traduz também, indirectamente, num prejuízo para a generalidade dos cidadãos, designadamente, dos cidadãos cumpridores.
Torna-se, por isso, necessário contrariar o sentimento generalizado de quase despenalização que perpassa pela comunidade e se avoluma com a frequência e amplitude que vai assumindo a violação dos deveres fiscais.
E citando o já referido Acórdão do STJ de 21/12/2006, no processo nº 06P2946 «tratando-se de quantias já com alguma expressão, a imposição directa de uma pena de multa, que se reflecte monetariamente numa pequena parcela do montante total em dívida, pode contribuir, ainda mais, para “um amolecimento da consciência colectiva do dever de cumprimento das obrigações fiscais” (expressão empregue no Acórdão deste Tribunal de 21-04-04, Proc. nº 259/04 da 3: Secção).», e conduzir à ideia de que, o crime fiscal compensa, numa sociedade em que a consciência cívica é muito ténue no que respeita à necessidade de cumprimento das obrigações fiscais.
Em face do exposto, impõe-se a conclusão extraída pelo Acórdão do S.T.J. que temos vindo a citar de que: «Em termos de prevenção geral, só a pena de prisão realiza cabalmente as finalidades das penas, destacando-se os factores de dissuasão de potenciais delinquentes e a protecção de interesses tidos como fundamentais do Estado.»
A opção realizada pelo julgador em 1ª instância mostra-se, pois, em consonância com os argumentos expendidos supra e encontra-se devidamente fundamentada, não sendo merecedora de qualquer censura.
5ª) Questão:
Analisar a concreta aplicação que a sentença recorrida faz do art. 50 do C.Penal
Os factos que conduziram à condenação ocorreram no período compreendido entre o terceiro trimestre de 1999 e o quarto trimestre de 2001-, (ponto 10 da matéria de facto assente), ou seja, antes das alterações introduzidas no C.Penal pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro.
Assim, à data da prática dos factos o art. 50 nº 5 do C.Penal estabelecia que, quando se verificassem as condições concretas para suspender a execução da pena de prisão, «o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão» e o art. 14º nº1 do RGIT impõe que, quando a infracção tiver natureza fiscal a suspensão da execução da pena de prisão aplicada seja sempre condicionada : «ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.»
Porém, a Lei 59/2007 de 4 de Setembro, que entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007; isto é, estava em plena vigência à data da prolação da sentença recorrida -, 4 de Abril de 2008-, veio estabelecer a seguinte redacção para o art. 50 nº 5 do C.Penal: «O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.»
O recorrente C………., foi condenado pela prática de um crime de crime de Abuso de Confiança Fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, nºs 1 e 5 do RGIT, na pena de 7 (sete) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 1 (um) ano, na condição de o arguido efectuar o pagamento ao Estado do montante ainda em divida e respectivos acréscimos legais, num prazo de três (3) anos.
Insurge-se contra tal decisão o M. Público por entender que o regime legal que rege a suspensão da execução da pena de prisão não admite a fixação de condições cujo cumprimento se perpetue para lá do período da suspensão, pretendendo que em sede de recurso se encurte tal prazo para um ano, assim o fazendo coincidir com o prazo de suspensão fixado.
Relativamente a esta questão também se pronuncia o arguido concordando com o M. Público que não faz sentido que o prazo estabelecido para o cumprimento da condição seja superior ao da própria suspensão da execução da pena, mas alegando que o encurtamento do prazo para o período da suspensão da execução da pena poderá levar à imposição de condição impossível de satisfazer, atenta a desproporção entre os elevados valores em divida e as condições económicas dos arguidos. Conclui, por isso, o recorrente C………., que no caso concreto, a suspensão da execução da pena não pode nem deve ficar condicionada a qualquer condição.
A lei penal não é expressa na imposição de que o prazo de cumprimento dos deveres previsto no art. 51 do C.Penal, coincida com o período da suspensão, mas tudo indicia, designadamente, o nº 3 do preceito citado que prevê a modificação das condições até «ao termo do período de suspensão», que tais períodos devem ser coincidentes.
O prazo de cumprimento da condição fixado por período superior ao da suspensão da execução da pena, como decidiu o Tribunal recorrido, não se nos afigura uma situação ajustada às realidades, já que, levaria a que o condenado pudesse ignorar completamente a condição, que se tornaria de completa letra morta, uma vez que a extinção da pena que foi condenado ocorreria antes do prazo para o cumprimento da condição, não lhe advindo qualquer consequência pela falta de cumprimento desta última. Então, seria preferível não condicionar a suspensão da execução a qualquer condição como pretende o arguido e decidiu o Tribunal da Relação do Porto no Ac. de 7/11/2007, proferido no Processo nº 0743150. Porém, esta solução, de não condicionar a suspensão da execução da pena, viola frontalmente o supra citado art. 14 do RGIT, que em nosso entender tem de ser harmonizado com as alterações da Lei 59/2007 de 4 de Setembro, mas não poderá ser completamente desrespeitado.
Restam-nos duas soluções possíveis: encurtar o prazo de cumprimento da condição fixada na sentença recorrida por forma a que o mesmo coincida com o prazo de suspensão da execução da pena que é a solução preconizada pelo M. Público, ou alargar o período de suspensão da execução da pena por forma fazê-lo coincidir com o prazo estabelecido para o cumprimento da condição de pagar o montante ainda em divida e respectivos acréscimos legais.
Ora, e atentas as diversas redacções do nº 5 do art. 50 do C.Penal, a que supra já se fez referência, a solução passa, nos termos do nº4 do art. 2º do C.Penal, pela adopção do regime que concretamente se mostrar mais favorável ao arguido.
O elemento penalizador da decisão condenatória é o prazo de suspensão, pois, enquanto perdurar a suspensão, existe a possibilidade da sua revogação e com o seu decurso o condenado liberta-se desse ónus considerando-se extinta a pena imposta – 57 nº1 do C.Penal. Por outro lado, a circunstância de o condenado dispor de menos tempo para pagar, afigurar-se-nos que lhe é, em concreto mais favorável, porquanto, a falta de cumprimento da condição não acarreta automaticamente a revogação da suspensão da execução da pena, mas apenas se o incumprimento se mostrar culposo, e depois de esgotadas todas as providências previstas no art. 55 do C.Penal.
Em face do que ficou exposto, consideramos que a solução preconizada pelo M. Público é aquela que, respeitando as normas legais vigentes, inclusive o art. 14 do RGIT, em concreto, se mostra mais favorável ao recorrente C………. .
Neste sentido também decidiram os Acórdãos da Relação do Porto de 12/12/2007, proferido no Proc. nº 0711124, relatado pelo Dr. Manuel Braz e também de 12/12/2007, proferido no Proc. nº 0744647, relatado pela Dr.ª Olga Maurício.
Decisão:
Por todo o exposto, os juízes neste Tribunal da Relação acordam em:
Conceder provimento ao recurso interposto pelo M. Público e em consequência, alterar a sentença recorrida encurtando o prazo de cumprimento da condição de efectuar o pagamento ao Estado do montante ainda em divida e respectivos acréscimos legais, para um ano.
Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido C………. mantendo quanto aos restantes pontos a sentença recorrida.
Custas, pelo decaimento do recurso, a cargo do recorrente C………., fixando-se a taxa de justiça em 7 ucs.
Porto, 22/10/2008
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro;
Eduarda Maria de Pinto e Lobo