Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0744653 |  |
TRIBUNAL SINGULAR
TRIBUNAL COLECTIVO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
No .º Juízo do TJ de Paredes, processo supra referenciado, teve lugar a Audiência de Julgamento de B………, acusado da prática de 1 crime de detenção e cedência com fins lucrativos de imagens e filmes onde foram utilizados menores de 14 anos, crime p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 172º, nº 3, als. d) e e) e nº 4 do CP (redacção da Lei 99/2001, em vigor à data dos factos).
Encerrada a Audiência, e marcada a leitura da Sentença, na data para esse efeito designada, foi a Audiência reaberta, e ditado para a Acta Despacho com o seguinte teor:
«Da ilegitimidade do MºPº:
Exceptuando os crimes previstos nos arts. 166º, 169º, 170º e 176º CP, os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, dependem de queixa do ofendido ou de outras pessoas (art. 178º, nº 1, do CP), o que significa serem crimes de natureza semi-pública (crime de natureza semi-pública é aquele em que a legitimidade do MºPº para poder exercer a acção penal precisa de ser integrada com uma queixa). A razão de ser assenta nos valores que se encontram em causa, podendo os ofendidos ou seus representantes entenderem ser mais violenta a publicidade decorrente da apresentação da queixa e respectiva perseguição criminal do arguido do que o esquecimento, sofrimento e exposição previstos no art. 178º, nº 1 do CP (arts. 163º a 165º, 167º, 168º e 171º a 175º) o procedimento criminal deixa de estar dependente de queixa se: a) da prática do crime resultar suicídio ou morte da vítima (art. 178º, nº 1 do CP); b) o crime for praticado contra menor de 16 anos e o interesse da vítima o impuser, o MºPº pode dar início ao procedimento criminal (art. 178º, nº 2 do CP – redacção introduzida pelo DL 48/95, de 15/03 e alterada pela Lei 65/98, de 02/09); c) o titular do direito de queixa couber apenas ao agente do crime e especiais razões de interesse público o impuserem, o MºPº pode dar início ao procedimento criminal (art. 113º, nº 5 do CP).
No presente caso, e quando se iniciou o Inquérito, estávamos perante indícios da existência da prática de 1 crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art. 172º, nº 3, als. d) e e) e nº 4 do CP, de que eventualmente foram vítimas diversos menores, não identificados, com idades a 14 anos, tendo o MºPº iniciado o respectivo procedimento criminal, portanto, perante a situação configurada em b), a qual se articula igualmente com o nº 6 do art. 113º do CP (“Quando o procedimento criminal depender de queixa, o MºPº pode, nos casos previstos na Lei, dar início ao procedimento criminal quando o interesse da vítima o impuser”). Na versão original do CP de 1982, os crimes sexuais que tivessem por vítima menor de 12 anos, possuíam sempre natureza pública (art. 211º, nº 2 do CP). Actualmente, com a redacção dada ao art. 178º, nº 2 CP, quando o direito de queixa não for exercido por quem para tal possui legitimidade, o MºPº pode dar início ao processo se o interesse da vítima, menor de 16 anos, o impuser.
Será que o Legislador com a Reforma de 1995, pretendeu retirar a natureza de público ao crime em análise nestes autos? Entendemos que não. Na verdade, o MºPº reunidas aquelas duas circunstâncias (idade e interesse da vítima), pode intervir em termos subsidiários, não só para dar início ao processo, o que significa que o mesmo deixou de estar dependente de queixa, como para o fazer prosseguir, como aconteceu in casu através de Despacho proferido nos autos em 25 de Fevereiro de 2004.
Aliás, como refere o próprio ponto 8 do Preâmbulo do DL 48/95 – “uma outra nota que acentua a protecção do menor é a possibilidade de o MºPº, sempre que especiais razões de interesse público o justifiquem, poder desencadear a acção penal quando a vítima for menor de 12 anos [A Lei 65/98, de 02/09, elevou a idade para 16 anos]” – é claro quanto à preocupação do Legislador, em pôr razões político-criminais, não deixar à mercê do titular do direito de queixa ou de outras pessoas aquele tipo de crimes que pela sua natureza ferem a sensibilidade colectiva, se o interesse da vítima o impuser. Digamos que nessa situação o crime passa, a nosso ver, a ter natureza pública, como escreveu Maia Gonçalves em anotação ao art. 113º CP [CPP, 13º edição, pág. 389] “este dispositivo veio permitir que os crimes semi-públicos, em casos previstos na Lei, como os dos arts. 152º, nº 2 e 178º, nº 2, passem a ter a natureza de públicos, de modo condicionado no caso do art. 152º, nº 2. Mas o único interesse a ponderar pelo MºPº é o interesse da vítima, não devendo ser consideradas razões de interesse público, pois o pensamento legislativo radica na protecção de vítimas particularmente indefesas, nomeadamente em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez”.
Em síntese, diremos que, uma vez iniciado o procedimento criminal, ao abrigo do art. 178º, nº 2 do CP, pela prática de 1 crime de abuso sexual previsto e punido pelo art. 172º CP, o seu prosseguimento deixa de estar na disponibilidade do ofendido ou de quem o represente.
O arguido defende que os autos são omissos quanto à idade da vítima o que constituiria uma imposição ou uma recomendação. A Lei atribui ao MºPº o poder de, ponderados os interesses das) vítima(s), optar pelo início do procedimento criminal, independentemente de queixa (apropriação pública de um interesse privado relevante). Tal poder é discricionário, apenas vinculado quanto aos pressupostos de que depende o seu exercício, isto é, a previsão legal, a natureza do crime e a idade das vítimas. Deste modo, prevendo a Lei a desnecessidade da queixa, o facto de ter resultado indiciado que os menores tinha menos de 16 anos de idade e o MºPº ter entendido que era do seu interesse a perseguição criminal dos crimes em causa, está preenchida a condição de que dependia o início do procedimento criminal.
Questão prévia:
Quando me preparava para proferir decisão de mérito, verifiquei que o arguido se encontra indiciado pela prática de 1 crime de abuso sexual, p. e p. pelo art. 172º, nº 3, als. d) e e) e nº 4 do CP.
Este crime insere-se no âmbito dos crimes contra a autodeterminação sexual e pretende essencialmente atacar a utilização de crianças nos circuitos videográficos de cariz pornográfico, criminalizando a difusão dessas imagens num circuito pedófilo.
Assim, como se pode ler in “Os crimes contra a liberdade autodeterminação sexual no Código Penal de José Mouraz Lopes, p. 84” a exibição e cedência de fotografia, filmes ou gravações pornográficas desde que aí sejam utilizados menores de 14 anos, independentemente de quem cede ou proceda a essa exibição, tem na sua génese, ainda, a protecção de menores que aí são utilizados.
Trata-se por isso da protecção de bens eminentemente pessoais e como refere Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, T. 1, pág. 551, edição de 1999, existe sempre concurso efectivo sempre que se trate de mais do que uma vítima, ou mesmo que se trate de uma só vítima, se o agente levar a cabo uma pluralidade de condutas previstas nas als. a) a d) do nº 3 do art. 172º do CP.
Quando Figueiredo Dias faz este comentário apenas se refere à al. d), porquanto a al. e) só surgiu com a Lei 99/2001, de 25/08, entende que o Tribunal que tal interpretação tem igualmente de ser feita em relação à al. e) em virtude de como se referiu supra ambos os preceitos visam a difusão dessas imagens em circuitos pedófilos.
Da acusação indicia-se que o arguido decidiu comercializar material pornográfico infantil tendo como protagonistas crianças com idades inferiores a 14 anos, não podendo determinar quem são as mesmas, mas com certeza poderia dizer qual o número exacto de cassetes, cds e DVDs onde foram divulgadas imagens de cariz pornográfico com menores de 14 anos, e se as imagens dos menores de 14 anos eram as mesmas em todas elas, uma vez que trata de bens eminentemente pessoais.
Ora, tais factos não constam da acusação o que implica uma alteração substancial dos factos, o que desde já se comunica ao arguido e ao MºPº.
Resulta indiciado na acusação que em pelo menos duas das cassetes e num CD existiam imagens de menores de 14 anos com cariz pornográfico, o que de acordo com o supra mencionado constitui pelo menos 3 crimes de abuso sexual, não sendo o Tribunal o competente para apreciar tais factos, motivo pelo qual absolvo o arguido da Instância.
Notifique.
Extraia certidão e remeta ao MºPº.»
*
Deste Despacho recorreu o MºPº, formulando as seguintes conclusões:1- Na sequência de uma eventual alteração substancial dos factos constatada após a produção de prova, por via do desdobramento de crimes, que implique a incompetência material do Tribunal Singular em virtude da moldura penal abstracta ultrapassar os cinco anos de prisão, não pode a Mma Juíza fazer retroagir o processo à fase de Inquérito, remetendo certidão de todo o processado ao MºPº;
2- Tal conduta poderia implicar a violação do princípio da proibição da múltipla ou dupla acusação pela prática dos mesmos factos, consagrado no art. 29º, nº 5 da Constituição Política da República Portuguesa;
3- Deveria assim a Mma Juíza a quo declarar-se incompetente em razão da matéria para conhecer dos factos e crime pelo qual o arguido vinha acusado, e para o efeito, competente o Tribunal de Círculo de Paredes, para onde deveria ter remetido o processo a fim de ser julgado pelo Tribunal de estrutura colectiva;
4- O Despacho recorrido violou os comandos e as disposições legais dos arts. 14º, 15º, 16º, 32º, 33º, 359º do CPP e eventualmente o preceituado no art. 29º, nº 5 da Lei Fundamental;
5- Deverá o presente recurso ser julgado procedente e por via disso revogar-se o Despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que declare a incompetência do Tribunal Singular e ordene a remessa dos autos ao Tribunal de estrutura Colectiva do Circulo Judicial de Paredes.
*
Deste Despacho recorreu, ainda, o B………., formulando das seguintes conclusões:1- O arguido foi acusado pela prática de detenção e cedência com fins lucrativos de imagens e filmes onde foram utilizados menores de 14 anos, crime p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 172º, nº 3, als. d) e e) e nº 4 do CP;
2- Não foi apresentada nos autos qualquer queixa;
3- Não se identificaram nos autos nem na douta acusação quem sejam os menores envolvidos nas filmagens;
4- Não se sabe nem consta dos autos a data em que foram recolhidas em filme ou suporte físico as imagens de menores;
5- Não é possível em função destas omissões referir-se que, em 1999, data de início da conduta imputada ao arguido, as personalidades envolvidas eram menores de 16 anos;
6- Não pode, por isso, o MºPº arrogar-se no direito de se substituir ao titular do direito de queixa nem a situação integra as excepções do art. 178º, nº 4 do CP.
Termina pedindo que seja revogada a «decisão que reconheceu legitimidade ao MºPº e substituída por outra que absolva o arguido da Instância».
*
A este recurso respondeu o MºPº, em 1ª Instância, defendeu a sua improcedência, concluindo pelo seguinte forma:1- No presente recurso, o arguido insurge-se contra o facto de a MMa Juiz ter considerado que o MºPº tinha legitimidade para prosseguir o procedimento criminal, independentemente de queixa, nos casos previstos no art. 178º, pela prática de crimes previstos no art. 172º, nº 3, als. d) e e) do CP;
2- Ora, o MºPº, nas circunstâncias descritas em 1- tem legitimidade para prosseguir com o procedimento criminal quando o interesse da vítima assim o impuser;
3- Operou, assim, o douto Despacho recorrido sábia subsunção jurídica e aplicação do Direito;
4- Não tendo violado quaisquer disposições legais.
*
Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto defende a procedência do recurso do MºPº, em 1ª Instância, e a improcedência do recurso do arguido.*
*
*
Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
*
*
Não admissibilidade do recurso do arguido.No Despacho recorrido, foi posto termo ao processo, com uma absolvição da Instância.
Porém, para além da entidade encarregue do exercício da acção penal, o próprio absolvido pretende recorrer desse Despacho.
Pede a sua revogação, mas pretende vê-lo «substituído por outro» com idêntico teor decisório (absolvição da Instância), embora com diferente fundamento: não por o Tribunal ser incompetente, mas por não ter o MºPº legitimidade para deduzir acusação, exprimindo-se da seguinte forma: «não poder o MºPº arrogar-se no direito de se substituir ao titular do direito de queixa nem a situação integra as excepções do art. 178º, nº 4 do CP».
Não se cuida, no requerimento de recurso, de se esclarecer a incongruência da pretensão formulada (recorre-se de uma decisão favorável, pretendendo-se o mesmo efeito processual), nem se motiva a sua legitimidade e interesse em agir.
Não se encontrando este Tribunal vinculado à decisão que admitiu o recurso (art. 414º, nº 3 do CPP), há que apreciar a sua legitimidade e interesse em agir.
No caso, o arguido pretende recorrer de uma decisão absolutória.
Embora o não diga com a requerida clareza, deduz-se que pretende recorrer dessa decisão porque pretende que a mesma tenha outro fundamento: a ilegitimidade do MºPº para o procedimento criminal pela prática do crime de que se encontra acusado.
Porém, a legitimidade para recorrer afere-se pela decisão, em si, e não pelos respectivos fundamentos de Direito. Só a decisão é recorrível e não as razões jurídicas em que ela assenta.
E, o arguido só tem legitimidade para recorrer – art. 401º, nº 1, al. b) do CPP –, das “decisões contra ele proferidas”. Vista a regra pelo prisma oposto: não poderá recorrer das decisões que lhe sejam favoráveis.
Ambas as regras se encontravam, aliás, expressas no art. 647º do CPP de 1929: “Podem recorrer:
(…)
2º - O réu e a parte acusadora das decisões contra eles proferidas.
(…)
§ 3º- O réu não poderá recorrer das decisões que lhe sejam favoráveis.”
Embora eliminando esta última regra – desnecessária por tautológica –, considera-se que a regra estabelecida no actual Código de Processo Penal (mantida nas suas sucessivas versões) tem um alcance idêntico, não se tendo verificado a esse respeito qualquer mudança de regime – cfr. nesse sentido, Maia Gonçalves, CPP Anotado, 16º Ed., p. 850.
A parte decisória do Despacho - embora não satisfazendo a sua pretensão (a que, aliás, alude vagamente) de julgar a entidade encarregue de exercer a acção penal, sem legitimidade para o fazer -, foi-lhe favorável, uma vez que o absolveu da Instância.
Ora, a sucumbência afere-se pela parte decisória e não pelos fundamentos da decisão recorrida, pois o que é relevante é o benefício ou o prejuízo desta resultante, e não as razões que o determinaram. Se a decisão, embora não acolhendo as razões alegadas pelo arguido, lhe foi favorável, este não pode recorrer.
A sua posição processual não pode ser aferida pelo facto de o MºPº ter interposto recurso da decisão que o absolveu da Instância, até porque, em matéria Penal, não são admitidos recursos subordinados, nem o arguido tal pretensão formula.
A procedência do recurso do MºPº, levará à revogação do Despacho recorrido, no seu todo (não formaria caso julgado a respeito de qualquer questão que fosse), e a sua improcedência, à manutenção da decisão de absolvição da Instância.
Nem num caso, nem noutro, haveria qualquer sucumbência por parte do arguido, em relação à questão da legitimidade para o exercício da acção penal, por parte do MºPº.
Em conclusão, não se admite o recurso do arguido por falta de legitimidade e interesse em agir.
*
Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o MºPº pretende suscitar as seguintes questões, em síntese:- encontrando-se o arguido acusado pela prática de 1 crime de detenção e cedência com fins lucrativos de imagens e filmes onde foram utilizados menores de 14 anos, crime p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 172º, nº 3, als. d) e e) e nº 4 do CP, e tendo a Sr.ª Juíza, após a produção da prova, concluído pela existência – em concurso real - de 3 crimes do mesmo tipo, declarando o Tribunal de que era titular «incompetente em razão da matéria para conhecer dos factos e crime pelo qual o arguido vinha acusado», absolvendo o arguido da Instância, em vez de ordenar a remessa dos autos ao Tribunal Colectivo competente, violou o Direito Processual aplicável.
Indica como violados os arts. 14º, 15º, 16º, 32º, 33º, 359º do CPP.
*
O arguido foi acusado da prática de 1 crime de detenção e cedência com fins lucrativos de imagens e filmes onde foram utilizados menores de 14 anos, crime p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 172º, nº 3, als. d) e e) e nº 4 do CP.Teve lugar a Audiência de discussão e Julgamento, tendo sido declarada encerrada a produção da prova e designada data para a leitura da Sentença.
Nessa ocasião, foi proferido o Despacho recorrido, em que se considerou resultar indiciado «que em pelo menos duas das cassetes e num CD existiam imagens de menores de 14 anos com cariz pornográfico, o que de acordo com o supra mencionado constitui pelo menos 3 crimes de abuso sexual».
Com esse fundamento, declarou-se o Tribunal incompetente «para apreciar tais factos», absolvendo o arguido da Instância.
Ordenou-se “a extracção de Certidão e a sua remessa ao MºPº”, sem se indicar, sequer, a finalidade de tal envio.
O erro na aplicação das regras do Direito Processual, mostra-se evidente: a declaração de incompetência – neste caso, em razão da matéria, por se ter apurado a prática de mais do que um crime da mesma natureza, elevando a medida máxima da pena abstracta aplicável –, tem como efeito a remessa do processo ao Tribunal designado como competente – art. 33º, nº 1 do CPP, não sendo susceptível de gerar uma absolvição da Instância.
Era essa já a solução consagrada no Código de Processo Penal de 1929 – cfr. art. 145º -, cuja previsão era melhor especificada: «Julgada procedente a excepção, será o processo remetido para o Tribunal competente, se for de nacionalidade portuguesa, e este anulará apenas os actos que se ao teriam praticado, se perante ele tivesse ocorrido o processo e os que têm de ser repetidos para ele tomar conhecimento da causa.»
Parágrafo 1º: «O Tribunal competente poderá ordenar a repetição de quaisquer actos do processo que tenham sido praticados pelo juízo incompetente e possam influir na decisão».
Declarada a incompetência do Tribunal, não se dá a absolvição da Instância, mas o processo é remetido para o Tribunal competente. Este anula apenas os actos que não teriam sido praticados se nele tivesse corrido o processo, e os que têm que ser repetidos para que possa tomar conhecimento da causa.
Embora não prevista, expressamente, é esta a solução que tem de ser conferida ao caso, no actual regime Processual Penal, por força da aplicação dos princípios gerais deste ramo do Direito, nomeadamente o princípio do máximo aproveitamento dos actos praticados (também denominado princípio da economia processual), e da descoberta da verdade material.
No caso, entendendo-se que da matéria de facto provada resultava a prática de mais do que um crime de idêntica natureza, deveria ter sido determinada a remessa do processo ao Tribunal competente – Tribunal Colectivo –, onde deveria ser repetido o Julgamento, decorrendo perante o mesmo toda a produção da prova, e, caso se viesse a julgar que dos factos provados resultava a prática de apenas 1 crime, tal como constante da acusação, procederia às operações de determinação da medida concreta da pena e proferiria decisão condenatória em conformidade (o Tribunal que pode o mais, pode o menos, desde que outra espécie de incompetência se lhe não oponha).
Quanto à invocada alteração do número de crimes, tal não determinaria uma alteração substancial dos factos, mas sim uma alteração da respectiva qualificação jurídica.
Se factos complementares se não mostravam averiguados, competia ao Tribunal apurá-los, por força da aplicação do princípio do investigatório e da descoberta da verdade material.
Em conclusão, o recurso do MºPº deve proceder, revogando-se o Despacho recorrido, e determinando-se a sua substituição por outro que ordene a remessa do processo ao Tribunal Colectivo competente.
*
Nos termos relatados decide-se:- não admitir o recurso do arguido, por falta de legitimidade e interesse em agir;
- julgar procedente o recurso do MºPº, e, em consequência, revoga-se o Despacho recorrido, e determina-se a sua substituição por outro que ordene a remessa do processo ao Tribunal Colectivo competente.
*
Custas pelo recorrente, devidas pela não admissibilidade do seu recurso, fixando-se a Taxa de Justiça, em 2 UCs.*
Porto, 16/01/2008José Joaquim Aniceto Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho
António Luís T. Cravo Roxo