Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 80/10.0PAGDM.P1 |  |
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
CONTRA-ORDENAÇÃO
II- Nada se provando quanto à afectação do produto estupefaciente e provando-se que o seu detentor era consumidor/toxicodependente desse produto, a dúvida sobre a afectação em concreto do referido produto não pode ser decidida contra o arguido, por força do princípio in dubio pro reo.
III - Tendo em conta a quantidade de produto aprendido ao arguido (menos de 10 gramas), o facto de não se ter provado que tal produto se destinasse à venda e de se ter provado que o arguido apresenta hábitos de consumo de cannabis desde os 17 anos, sendo dependente desta substância desde os 18 anos, pode concluir-se com toda a segurança (presunção natural, de acordo com as regras da experiência comum) que tal produto se destinava ao seu consumo pessoal.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, foi julgado em processo comum (n.º80/10.0PAGDM) e perante tribunal singular, o arguido B…, devidamente identificado nos autos, tendo a final sido proferida sentença que julgou a acusação procedente por provada e, em consequência:
- Condenou o arguido B… pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos artigos 21º e 25º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, na pena de 1 ano de prisão que substituiu, ao abrigo do disposto nos artigos 43º, nº1, 58º, nº1 e 3, do Código Penal, por 360 horas de trabalho gratuito a favor da comunidade;
- Condenou o arguido no pagamento das custas do processo-crime, cuja taxa de justiça fixou em 3 UC.
- Ordenou ainda que, após trânsito, se efectue a comunicação a que alude o nº2 do art. 64º do DL nº15/93, de 22 de Janeiro, se solicite à DGRS a elaboração de relatório sobre o modo de execução da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e se remeta boletim ao registo criminal
Inconformado com tal decisão, o arguido recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1º
Na Douta Sentença, afirma--se que “Procedeu-se a julgamento, na ausência do arguido; com observância das formalidades legais”
Todavia o Arguido esteve presente conforme se alcança da Acta De Audiência De Discussão E Julgamento, a fls. 130 a 132 dos autos.
A Douta Sentença ora recorrida deve ser corrigida nos termos do nº 1 do artigo 380º do CPP;
2º
Na Douta Sentença, de 13/6/2011, ora recorrida decidiu-se a fls.140:
“-condeno o arguido B… peja prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos artigos 21° e 25º do DL. Nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada peja lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, na pena de 1 ano de prisão, que substituo, ao abrigo do disposto nos artigos 43°, nº.1, 58° n.º 1 e 3, do Código Penal, por 360 horas de trabalho gratuito a lavor da comunidade,”
Com o que se discorda,
3°
Como se alcança na Douta Sentença há várias contradições entre a fundamentação e a decisão.
Quando o Tribunal fundamenta a sua convicção a fls. 135 afirma “… não foi feita qualquer prova no sentido daquele produto se destinar à venda a terceiros, pois os próprios agentes referiram que apesar do local onde abordaram a arguido ser local habitual de trafico de haxixe não viram o arguido a transaccionar o produto e até esclareceram que o mesmo não era conotado na zona como sendo traficante”
Porém decide a fls. 138 “Face ao exposto, concluímos, sem necessidade de mais considerações, que o arguido cometeu o crime sob apreciação e que por conseguinte deverá ser punido pela prática do mesmo”;
Há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, sendo manifesto que apesar do Tribunal reconhecer que não foi feita qualquer prova de que o Arguido se dedicava ao "tráfico decidiu condená-lo por um crime que não cometeu.
QUANTO À MATÉRIA DE FACTO
4º
Na Douta Sentença, ora recorrida, conforme se alegou em D) foram dados como provados os factos das alíneas: a) b) c) d) e f). Discorda-se das alíneas c) e d).
Os factos dados como provados em c) e d), atendendo a que o Arguido embora presente não quis prestar depoimento na audiência de Julgamento, não deveriam ter sido considerados provados na audiência,
5º
O Tribunal utilizou a prova documental, pericial e testemunhal conforme se alcança na douta sentença a f1s.134 apenas para dar como provado a posse do produto apreendido porém a convicção do Tribunal assenta em dados errados nomeadamente quando se afirma que o Arguido foi detido o que não corresponde à verdade.
As testemunhas disseram que não procederam à detenção do arguido porque só havia a suspeita de ser estupefaciente, facto registado no auto de notícia, a fls. 2 verso dos autos.
6°
A Douta Sentença ora recorrida considerou a fls.134 que “Não resultou provado que: O produto referido em a) destinava-se quer ao consumo próprio do arguido....”
Com o que se discorda
A ilustre Magistrada do Ministério Publico requereu a 15-02-2010 ao IML a realização de perícia médico-legal (fls. 7) que foi realizada e junta aos autos a (fls. 17 a 24) e atesta que o Arguido é consumidor habitual de haxixe como se alcança do Relatório da Perícia Médico-Legal "O examinado apresenta hábitos de consumo de canabinóides desde os 17 anos e dependência desta substância, desde os 18 anos. No momento da observação mantém sinais de dependência e consumo recente" (fls.21 verso).
7º
O Tribunal ao formar a sua convicção não utilizou a totalidade da prova junta ao processo nomeadamente a perícia médico-legal efectuada pelo IML
Senão vejamos
O Tribunal não validou a prova pericial como fundamenta no texto da Douta Sentença a fls.135 “É certo que nos autos existem relatórios de perícia médico legal (fls. 17 a 18 e 21 a 22) onde se conclui que com base nas informações transmitidas pelo examinado/arguido pode entender-se o mesmo consumidor habitual de haxixe, sendo que o resultado da exame toxicológico efectuado está de acordo com os consumos descritos pelo arguido, contudo não querendo o arguido prestar declarações não pode valer em audiência de julgamento... “
Com o se discorda
No relatório final a (fls.24) apresentam-se análises que constituem uma prova de que o Arguido é consumidor de haxixe porém o Tribunal ignorou tal prova
A prova pericial tem força probatória reforçada que s6 pode ser inquinada por um juízo fundado de suspeita da sua validade ou exactidão.
8°
O facto do Arguido não querer prestar declarações não o pode prejudicar e levar o julgador a omitir provas de valor reforçado como é o caso da prova pericial.
As garantias de defesa e o direito a um processo equitativo concedem ao arguido o direito ao silêncio, que não o pode prejudicar.
9º
Há erro de julgamento da matéria de facto dado que o Tribunal dá como não provado que o Arguido é consumidor facto relativamente ao qual foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado como provado.
10°
Diz-se na Douta sentença que os exames e relatórios, por si só não são suficientes para se poder afirmar que o produto que o Arguido detinha no momento da acusação era para seu consumo.
Porém com eles prova-se que o Arguido é consumidor habitual de haxixe e assim sendo necessita de adquirir esse produto para satisfazer a sua dependência.
Sendo certo que tal como se afirma na sentença ora recorrida não se provou que o produto se destinava à venda a terceiros e sendo o Arguido consumidor habitual de haxixe como indica a prova pericial não restam dúvidas que o produto se destinava ao consumo do Arguido.
QUANTO AO DIREITO
11°
A ilustre Magistrada do Ministério Publico, a 30-11-2010, acusou: “O Arguido cometeu assim um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25°, al. a) e artigo 21°, n.º.1 do Dec. Lei nº. 15/93, de 22/1, por referência à tabela 1-C, anexa a tal diploma,” 12°
Como se afirma na sentença a fls.135 não foi feita qualquer prova no sentido daquele produto se destinar à venda a terceiros nem que o arguido se dedicava a essa actividade e assim sendo a decisão de condenar o arguido por um crime que não cometeu e que não foi provada é uma decisão arbitrária.
A lei impõe um dever especial de fundamentação nos termos do n.º2 do art. 347º do C.P.P, não só para que a decisão se imponha mas também para permitir o controlo da sua correcção pelas instâncias de recurso.
É certo que não houve trafico porém a Douta Sentença condena o Arguido ao abrigo das normas incriminadoras das artigos 25° a) e 21° do DL nº.15/93 de 22/01 ambas integradas no Capitulo III cuja epígrafe Tráfico, branqueamento e outras infracções.
13º
Errou o Tribunal ao não valorar a prova pericial que nos termos do artigo 163º do CPP presume-se que está subtraída ao principio da livre apreciação da prova.
Com se refere no Acórdão da Relação do Porto, de 05/01/2011 respeitante ao Rec. Penal n.º 280/09.6TAVCD.P1-1ª Sec “Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no artigo 127°, o Tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir
Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169º), no efeito de caso julgado nos Pedidos de Indemnização Cível (84º), na prova pericial (163º) e na confissão integral sem reservas (344°).
14º
Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32º, n° 8 C. Rep; 125° e 126º) e no princípio “in dubio pro reo”; enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência (32° n.º C. Rep., 11°, nº.1 DUDH; 6°, nº. 2 da CEDH
14°
Como princípio geral da apreciação da prova o Tribunal deverá de ter em conta a regra geral contida no art. 127º do CPP “a prova e apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
A livre apreciação da prova segundo Maia Gonçalves, C.P.P. 12ª edição, pag.339 “...não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem, com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”
15°
No caso em apreço, os depoimentos conjugados das várias testemunhas e uma análise da prova pericial com recurso à experiência quotidiana, afastaria da formação da convicção a prática pelo arguido do crime de que vem acusado.
Há inconsistência no processo lógico e racional da formação da convicção sobre a prova.
Há erro notório na apreciação da prova verifica-se no texto e no contexto da decisão recorrida uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária de todo insustentável e por isso incorrecta que não pode passar despercebida imediatamente à observação e verificação do homem médio.
Ninguém referiu que o Arguido "traficou", assim sendo nunca poderia ter sido condenado por factos que não praticou
NOUTRA ORDEM DE CONSIDERAÇÕES
16°
A prova pericial requerida pelo Ministério Publico e junta aos autos a (fls. 17 a 24) atesta que o Arguido é consumidor habitual de haxixe
Assim sendo Deveria ter-lhe sido aplicado o regime jurídico da lei nº. 30/2000, de 29 de Novembro e deveria ter sido enviado para tratamento.
17º
Há cerca de dez anos o consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas foi descriminalizado com a publ1cação da de Lei nº. 30/2000, de 29 de Novembro que veio definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica. 18°
A Lei nº. 30/2000, de 29 de Novembro dispõe no artigo 2º:
"1- O consumo a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2- Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10días”
19º
O artigo 28° da lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro veio revogar o artigo 40° e 41° do Decreto-lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com a descriminalização do consumo de drogas.
E assim sendo salvo melhor opinião a norma incriminadora do artigo 21° do DL nº.15/93, de 22/01 só se aplica fora dos casos previstos no artigo 40° e atendendo a que este foi revogado, excepto quanto ao cultivo, não se aplica ao Arguido que apenas tinha na sua posse para o seu consumo 9,848 grs de canabis.
20°
A Douta Sentença a fls. 136 ao considerar que “Assim tanto praticará este tipo de ilícito o agente que cultivar, como o que comprar, ceder por qualquer título, detiver, etc., plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas ao diploma,”faz uma interpretação que contraria o artigo 40° do DL nº.15/93.
21º
O Tribunal não podia ter decidido contra o Arguido pois deveriam ter subsistido dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito por mais que não fosse por aplicação do princípio de que a dúvida deve beneficiar o réu de acordo com o principio "in dubio pro reo" enquanto uma das dimensões do principio da presunção de inocência que é uma garantia constitucional do direito de defesa - art. 32°, n.º 2 da CRP.
Assim
A Douta Sentença ora recorrida deve ser corrigida nos termos do nº.1 do artigo 380º do CPP.
A Douta sentença violou o art. 163° do CPP
A Douta Sentença ora recorrida viola os direitos liberdades e garantias do Arguido nos termos do artigo 32°, nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa.
Há insuficiência da matéria de facto provada e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão bem como erro notório na apreciação da prova, sendo manifesto que não se tendo provado que o Arguido se dedicava ao “tráfico” não deveria ser condenado por esse crime que não cometeu o que é fundamento de recurso nos termos das a), b), c) nº.2 do artigo 410° do CPP
Assim sendo, o Arguido deve ser absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos artigos 21º e 25º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 30/200, de 29 de Novembro.
O MP junto do Tribunal de 1ª instância respondeu à motivação do recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção integral da sentença recorrida.
O Ex.º Procurador-Geral-Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o disposto no artigo 417º, 2 do CPP o arguido respondeu, mantendo a posição assumida na motivação do recurso.
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência, para julgamento.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de Facto
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
a) No dia 9 de Fevereiro de 2010, pelas 20h0, na …, …, Gondomar, o arguido B… tinha na sua posse 7 pedaços de um produto de cor castanha, com o peso líquido de 9,848 gramas, que após ser submetido a exame pericial veio a ser identificado como canabis.
b) O produto foi adquirido pelo arguido em circunstâncias não determinadas.
c) O arguido conhecia a natureza, características e qualidades do produto em questão e bem sabia que não estava autorizado a detê-lo ou vendê-lo.
d) Agiu o arguido de forma livre e consciente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Mais se provou que:
f) Não se conhecem antecedentes criminais ao arguido.
Factos não provados
Não resultou provado que:
O produto referido em a) destinava-se quer ao consumo próprio do arguido quer à venda a terceiros, actividade essa a que o arguido se vem dedicando desde data não apurada.
Convicção do Tribunal (transcrição)
A matéria de facto dada como provada assentou desde logo no auto de apreensão, com as respectivas fotografias (fls. 3 e 4), na perícia do LPC ao produto apreendido (fls. 26) e no depoimento das testemunhas C… e D…, agentes da PSP, que procederam à revista, apreensão do produto e detenção do arguido; os quais depuseram de forma isenta e objectiva merecedora da credibilidade do tribunal, explicando que estavam de piquete e se deslocaram ao café E…, sendo que no exterior do mesmo estava um grupo de indivíduos, entre eles o arguido, e que tendo procedido à revista de todos eles encontraram na posse do arguido cerca de 10 gramas de produto que suspeitaram ser haxixe, em 6 ou 7 lâminas devidamente embrulhadas.
Quanto ao elemento psicológico da conduta do arguido, cabe lembrar Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal, II, pág. 292) quando diz que existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta, como são todos os elementos de estrutura psicológica. E, exceptuando as situações de confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas: percebem-se coisas diversas da intenção propriamente dita e dessas coisas se conclui pela sua existência; afirma-se, muitas vezes sem mais nada, o elemento intencional mediante a simples prova do elemento material; quando um meio só corresponde a um dado fim ilícito e criminoso, o agente não pode tê-lo empregado, senão para alcançar aquele fim: Malatesta, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, pág. 172.
Assim se justifica, pois, a prova do elemento espiritual associado à conduta do arguido.
A sua densidade penal é conhecida do comum dos cidadãos, pelo que se remete, aqui, para as regras da experiência.
No que concerne aos antecedentes criminais do arguido considerou-se o teor do CRC junto aos autos a fls. 126.
A formação da convicção do tribunal quanto aos factos não provados resultou da circunstâncias de nenhuma prova sobre os mesmos se ter produzido em audiência de julgamento com a virtualidade de os afirmar.
Por um lado, nenhuma prova se fez de que o produto que o arguido detinha no momento da acusação se destinava ao seu próprio consumo, pois que este não prestou declarações de forma a afirmá-lo e também mais ninguém o fez.
É certo que nos autos existem relatórios de perícia médico legal (fls. 17 a 18, 21 a 22) onde se conclui que com base nas informações transmitidas pelo examinado/arguido pode entender-se o mesmo como consumidor habitual de haxixe, sendo que o resultado do exame toxicológico efectuado está de acordo com os consumos descritos pelo arguido, contudo não querendo o arguido prestar declarações em audiência de julgamento toda a prova que conste dos autos que se baseie nas suas próprias declarações não pode valer em audiência de julgamento, pelo que ainda que se possa ter em consideração que à data do exame toxicológico o arguido teria consumido canabinóides, a verdade é que tais exame e relatórios, excluídas as próprias declarações do arguido, por si só não são suficientes para se poder afirmar que o produto que o arguido detinha no momento da acusação, que é o objecto do processo, era para seu consumo.
Por outro lado também não foi feita qualquer prova no sentido daquele produto se destinar à venda a terceiros, pois que os próprios agentes referiram que apesar do local onde abordaram o arguido ser local habitual de tráfico de haxixe não viram o arguido a transaccionar o produto e até esclareceram que o mesmo não era conotado na zona como sendo traficante.
2.2 Matéria de direito
O arguido insurge-se contra a decisão recorrida, pondo em causa quer a matéria de facto, quer a matéria de direito. Quanto à decisão proferida sobre matéria de facto, sustenta estar provado nos autos que é consumidor habitual de haxixe e que o produto que lhe foi apreendido se destinava ao seu consumo pessoal. Quanto à matéria de direito, entende que deveria ter-lhe sido aplicado o regime jurídico da Lei nº. 30/2000, de 29/11, subsumindo-se os factos no artigo 2º, n.º 1 da referida Lei e, nessa medida, configurar-se o seu comportamento como uma mera contra-ordenação.
Vejamos as questões colocadas, começando, antes de mais, por sublinhar que existem factos relevantes que a sentença não deu como “provados” nem como “não provados”, como sejam a situação de dependência do arguido de produtos estupefacientes desde os 18 anos e, ainda, o facto de o mesmo manter, no momento da observação clínica a que foi sujeito (em 11-05-2010, pelo perito de psiquiatria forense do IML) sinais de dependência de consumo recente.
Foi ainda omitida qualquer referência na matéria de facto “provada” ou “não provada” ao resultado do exame à urina do arguido, cujo resultado acusou “positivo” à substância “THC-COOH – Ácido delta-9-tetrahidrocanabiótico – metabolito inactivo dos canabinóides).
Estes factos são, por seu turno, indispensáveis à presunção natural que o Tribunal “a quo” fez relativamente ao uso ou afectação do produto apreendido ao arguido. Na verdade, a sentença recorrida referiu, na motivação da decisão de facto, o resultado dos exames periciais, desvalorizando-os à partida, mas sem chegar a emitir um juízo de provado ou não provado.
Ora, a nosso ver, a prova da situação de dependência do arguido é indispensável para a solução justa da causa, como facilmente se demonstrará.
O tipo de crime em causa preenche-se apenas com a detenção do produto estupefaciente, ou seja, a mera detenção (fora dos casos previstos no art. 40º do DL nº. 15/93, de 22/01) é suficiente para o preenchimento do crime de tráfico de estupefaciente.
Contudo, a detenção de uma pequena quantidade (inferior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias), destinada ao consumo, não constitui crime mas apenas contra-ordenação – cfr artigo 2º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para uniformização de Jurisprudência nº. 8/2008, DR, Iª Série, 150-5 de Agosto de 2008.
Ora, perante este recorte típico, impõe-se saber com precisão se o produto estupefaciente apreendido ao arguido se destinava (ou não) ao seu consumo.
A sentença recorrida deu como não provado que o produto referido em a) (da matéria de facto provada) se destinava quer ao consumo próprio do arguido quer à venda a terceiros (…), mas sem ter antes apurado todos os factos pertinentes. Não se tendo provado que o produto em causa se destinava ao consumo (ou à venda) nem que o arguido era consumidor/toxicodependente, poder-se-ia inferir (presunção natural) que o produto em causa não se destinava ao consumo. E, nesse caso, a mera detenção, sem prova positiva da verdadeira afectação, preencheria o crime de tráfico.
No entanto, nada se provando quanto à afectação do produto estupefaciente e provando-se que o seu detentor era consumidor/toxicodependente desse produto, a dúvida sobre a afectação em concreto do referido produto não pode ser decidida contra o arguido, por força do principio in dubio pro reo.
Neste caso, a dúvida sobre a questão de saber se o produto em causa se destinava efectivamente ao consumo do arguido (ou a outro fim) é razoável, ou melhor, tem toda a razão de ser e, portanto, deve ser decidida a favor do arguido.
Impõe-se, pois, considerar verificado o vício o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, n.º2 do CPP), uma vez que os factos “provados” e “não provados” não permitem uma decisão justa da causa.
Dado que tal vício pode ser suprido nesta Relação (art. 426º,1 do CPP), importa fazê-lo. Ora, tendo em conta os documentos juntos aos autos - Relatório da perícia médico-legal efectuado pelo perito de psiquiatria forense do IML do Porto, fls. 67 a 74 - referidos na motivação da decisão recorrida, deve dar-se ainda como provado o seguinte facto:
- “O arguido apresenta hábitos de consumo de canabinóides desde os 17 anos e dependência desta substância desde os 18 anos, mantendo, no momento da observação, sinais de dependência e consumo recente ”.
A prova deste facto tem, obviamente, consequências muito relevantes.
A primeira e mais relevante consequência projecta-se sobre um outro facto essencial para o recorte do tipo: a afectação do produto ao consumo.
Na verdade, tendo em conta a quantidade de produto aprendido ao arguido (menos de 10 gramas), o facto de não se ter provado que tal produto se destinasse à venda e de se ter provado que o arguido apresenta hábitos de consumo de canabis desde os 17 anos, sendo dependente desta substância desde os 18 anos, pode concluir-se com toda a segurança (presunção natural, de acordo com as regras da experiência comum) que tal produto se destinava ao seu consumo pessoal. Deste modo, deve ainda dar-se como provado o seguinte facto:
“O arguido destinava o produto que lhe foi apreendido ao seu consumo pessoal”
De facto, e como acima referimos, a dúvida (pertinente) sobre a questão de saber se o produto em causa se destinava efectivamente ao consumo do arguido (ou a outro fim), isto é, sobre a afectação do produto, deve ser decidida a favor do arguido, tendo em o princípio “in dubio pro reo”
Resolvida a dúvida nos termos acima expostos, o tipo de ilícito em questão é outro e, em consequência, deve dar-se como não provada a acusação, na parte em que imputava ao arguido a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º al. a) e 21º, n.º1 do DL nº 15/93, de 22/1, por referência à tabela I-C, anexa a tal diploma (detenção de canabis, quer para o seu próprio consumo, quer para a venda a terceiros). Neste sentido, sobre um caso que pode considerar-se paralelo, cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 24-09-2009 (Recurso Penal nº 89/06.9PAVCD.P1 - 4ª Secção): “Não se conseguindo apurar o valor da coisa furtada, tem de considerar-se, para o efeito previsto no nº 4 do art. 204º do Código Penal, que esse valor é diminuto.”
A segunda consequência da alteração feita aos factos provados projecta-se, assim, no enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido.
O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2008, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no D.R. Iª Série n.º 150 de 5 de Agosto de 2008, fixou a seguinte jurisprudência:
«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»
Por outro lado, nos termos do art. 2º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro,
“1- O consumo a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2 – Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Finalmente, o artigo 40º, 1 e 2 do DL nº. 15/93, de 22/01 (que segundo o citado Acórdão do STJ se mantém em vigor), dispõe o seguinte:
“1. Quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com a pena de prisão até 3 meses ou com a pena de multa até 30 dias.
2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivadas, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até um ano ou de multa até 120 dias.”
Do citado Acórdão do STJ para fixação de jurisprudência e das normas expostas decorre que a detenção para o consumo de produto estupefaciente, em quantidade que não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, constitui mera contra-ordenação.
No caso em apreço, o produto apreendido ao arguido (canabis sativa L.) vem referida na Tabela 1-C anexa ao DL n.º 15/93, de 22/1. O limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária da referida substância é de 2,5 gramas – cfr art. 9º da Portaria n.º 94/96, de 26/03 e respectivo Mapa.
Face à quantidade de produto estupefaciente apreendido ao arguido – 9,848 gramas de canabis – facilmente se conclui que o mesmo detinha uma quantidade inferior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (25 gramas).
Deste modo, deve o arguido ser absolvido da prática do crime que lhe foi imputado (tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º al. a) e 21º, n.º1 do DL nº 15/93, de 22/1, por referência à tabela I-C, anexa a tal diploma) uma vez que destinava o produto apreendido (canabis) ao seu consumo e a quantidade apreendida (9,848 g), quando destinada ao consumo, é punível, nos termos do 2º, n.º 1, da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, como mera contra-ordenação.
Nos termos do art. 5º, 1 da citada Lei nº. 30/2000, de 29/11, “O processamento das contra-ordenações e a aplicação das respectivas sanções competem a uma comissão designada «comissão para a dissuasão da toxicodependência», especialmente criada para o efeito, funcionando nas instalações dos governos civis”, estando por isso tal matéria excluída do objecto deste recurso.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso nos termos acima expostos e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e absolver o arguido do crime que lhe vinha imputado, sem prejuízo do eventual procedimento pela prática de uma contra-ordenação, nos termos da Lei nº. 30/2000, de 29/11.
Sem custas.
Porto, 20/12/2011
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando