Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 24442/19.9T8PRT.P1 |  |
PAGAMENTO DO PREÇO
MORA E INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
II - A conduta do empreiteiro de condicionar a prestação do seu trabalho ao pagamento adiantado do preço total das obras não pode deixar de ser interpretada como significando recusa ilegítima ao cumprimento da sua obrigação, porque estribada numa exigência que não tem suporte no contrato celebrado e, pois, a que o dono da obra não estava vinculado.
III - Assim, incumpre definitivamente o contrato o empreiteiro que recusou a sua prestação enquanto o dono da obra não procedesse ao pagamento integral e antecipado do preço que não podia deste exigir e exprimiu inequivocamente essa sua vontade de não cumprir, fazendo com que o dono da obra perdesse o interesse que objetivamente possuía na prestação ajustada e tivesse de contratar outro empreiteiro para executar as obras em causa.
IV - O incumprimento definitivo do empreiteiro na execução da obra confere ao respetivo dono o direito de, por si ou por intermédio de outrem, proceder a essa realização e de reclamar daquele a restituição do que tiver pagado.
L..., L.da., propôs contra M..., L.da., ambas com os sinais dos autos, acção com processo comum, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia global de € 54.049,50, correspondente ao preço em débito de execução das obras que realizou para a ré no âmbito de contrato de empreitada de construção civil, sendo € 21,799,00 respeitante a trabalhos extra orçamento, € 21.162,90, respeitante a trabalhos realizados no âmbito da empreitada contratada, e ainda € 11.087,60 relativo ao proveito que a autora deixou de auferir pela impossibilidade objectiva criada culposamente pela ré.
Citada a ré, contestou, no essencial impugnando os alegados trabalhos extra orçamento e dizendo que a autora não acabou a obra e deixou trabalhos executados com defeitos. Em consequência, a ré comunicou à autora a resolução do contrato por incumprimento definitivo e foi obrigada a rectificar os defeitos e a concluir a obra através de terceiros. Em reconvenção, pede a condenação da autora reconvinda condenada a pagar-lhe: o valor global de € 92.318,90 em virtude do exercício pela reconvinte do previsto nos artigos 1221.º e ss. do C.C. ou, subsidiariamente, o que o valor que resultar da compensação desta com o que for julgado devido à autora; e ainda “todos os montantes que se venham a apurar em sede de liquidação de sentença e que se mostrem pagos pela reconvinte em virtude da necessidade de rectificação de defeitos ainda não corrigidos e/ou que ainda não se tenham manifestado e que sejam gerados pela conduta desenvolvida pela da reconvinda”.
A autora respondeu à contestação, concluindo como na petição inicial e pela improcedência da reconvenção.
Foi efectuada perícia na obra construída.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente provada e procedente, julgando verificado o crédito da autora sobre a ré no valor de € 42 834,60; e a reconvenção parcialmente provada e procedente, julgando verificado o crédito da ré reconvinte sobre a autora reconvinda no valor de € 39 977,50. Por força da compensação operada, condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 2.857,10, acrescida de juros contados desde 10 de Dezembro de 2019, e até efectivo pagamento, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento venha a vigorar por força da portaria prevista no § 3.º do art. 102.º do Cód. Com..
Inconformada com a sentença, dela interpôs a ré recurso de apelação, pedindo seja declarado verificado o crédito da apelada sobre a apelante no valor de € 22.906,60 e verificado o crédito da apelante sobre a apelada no valor de € 82.318,90, e, em consequência, ser considerado totalmente extinto por via da compensação o crédito da autora e condenada a mesma a pagar à apelante o valor global de € 59.412,30. Para tanto formula as seguintes conclusões:
1.º - A Apelante não se conformando com os termos em que a sentença é proferida entende, data vénia, que o Douto Tribunal Ad Quo fez uma errada interpretação sobre uma parte relevante da prova produzida nos presentes autos; o que afecta, consequentemente, a apreciação do pedido reconvencional (mormente no que tange à amplitude das despesas em que a Ré incorreu em virtude do incumprimento definitivo da Autora e à questão da compensação de créditos).
2.º - Coligindo os depoimentos das testemunhas, com a prova documental, com a prova pericial e com o circunstancialismo em discussão, defende a Apelante que sempre deveriam ter sido considerados como provados em moldes substancialmente diferentes os factos constantes nos pontos 24 e 25 - o que influiria em muito a decisão do presente pleito.
3.º - Mais! Com a correcta apreciação de toda a prova produzida nos autos, entende a Apelante que deveria, ainda, ter sido incluído na matéria de facto dada como provada o circunstancialismo da não aceitação da factura n.º ... (seja em termos de valor, seja em termos dos “trabalhos extra” que aí eram supostamente cobrados!).
4.º - A pretendida inserção de correcções na matéria de facto constante nos pontos 24 e 25 - que se impõem com a exacta apreciação da prova produzida nos autos -, bem como a inclusão do circunstancialismo da não aceitação da factura n.º ..., não é, de todo, despiciente, dado que tais matérias probatórias são determinantes para a justa composição do litigio (mormente no que tange à aplicação do supra aludido mecanismo da compensação de créditos, bem como na apreciação da questão das despesas com a ulterior conclusão da obra).
5.º - Face ao deve e ao haver devidamente comprovado nos autos e existente inter partes, o instituto jurídico da compensação deveria ter sido configurado em moldes (entenda-se, aqui, a referência a montantes) completamente diferentes daqueles outros em que o foi na sentença em crise; a Apelante, ao invés de ser devedora da Apelada, seria, outrossim, credora dessa!
6.º - Como decorrência da lícita resolução do contrato de empreitada operada pela apelante, os direitos ressarcitórios dessa sobre a Apelada seriam completamente diferentes daqueles outros que foram arbitrados à luz da apreciação dos pedidos reconvencionais deduzidos.
7.º - Preliminarmente à verdadeira e necessária reapreciação da prova produzida nos autos, é vital suprir o manifesto lapso de escrita que fere o ponto 7.
8.º - O artigo 249.º do C.C. refere-se à figura do erro de escrita e consubstancia-o como sendo aquele que é revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita; a sua ocorrência dá direito à rectificação da declaração.
9.º - O princípio decorrente do artigo 249.º C.C. é, por via do artigo 295.º do mesmo diploma, aplicável a todos os actos processuais e das partes.
10.º - O lapso deve resultar do teor dos próprios articulados. Consiste em escrever algo diferente do que se pretendia escrever e tem que resultar da própria decisão como uma divergência entre a vontade real do juiz e o que nela veio a ser escrito.
11.º - Se tivermos em atenção que o ponto 7 da matéria de facto dada como provada menciona que é suportado pela mensagem de correio electrónico que se encontra junta a fls. 202v e 203 do denominado anexo documental e se tivermos em conta a sua inserção sistemática e cronológica relativamente aos demais eventos somos forçados a concluir ocorreu evidente lapso de escrita; a data que se pretendia mencionar era 06 de Agosto de 2019 e não 06 de Julho de 2019.
12.º - O dito ponto 7 da matéria de facto dada como provada pode e deve ser rectificado com base no artigo 249.º do C.C.; o que, desde já, se requer para todos os devidos e legais efeitos.
13.º - Apesar da ordenação conferida à matéria de facto dada como provada, iniciaremos o nosso périplo com a análise do ponto 25.
14.º - Apesar de na “Motivação” da Sentença o Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo não se referir directamente aos elementos de prova nos quais se fundamentou para almejar tal conclusão, o que é certo é que decorre da leitura desse tópico que a sua convicção se parece ter formado com base em prova documental (nomeadamente, o documento junto a fls. 8 do designado anexo documental).
15.º - Sucede, porém, que o teor literal do documento intitulado “factura n.º ...” não permite chegar a tão ampla convicção sobre os factos em apreço nos presentes autos; em lado algum do mesmo consta “(…) a descrição “trabalhos extra orçamento”, respeitante aos trabalhos referidos no ponto 24 -factos provados”.
16.º - O documento em apreço é omisso na descrição dos trabalhos a que, supostamente, respeita; motivo pelo qual, para alem do mais, a Apelante sempre desse reclamou - cfr. DOC 28 junto com a contestação (mencionado no ponto 7 e 8 da matéria de facto dada como provada).
17.º - O que apenas é licito concluir pela analise da prova documental (porque, como infra melhor demonstraremos, nenhuma das testemunhas ouvidas nos autos e/ou o Senhor Perito se pronunciou sobre a consubstanciação dos “trabalhos extra orçamento” alegadamente cobrados no documento contabilístico em crise) é que que “Em 29 de Julho de 2019, a autora emitiu o documento intitulado factura n.º ..., no valor de € 21799,00, junto a fls. 8 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito, a descrição “trabalhos extra orçamento”.”; tudo o demais deve ser extirpado em homenagem ao princípio da prova e da livre apreciação da mesma. O que, desde já, se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
18.º - Note-se, ainda, que a correcção exigível ao ponto 25 da matéria de facto dada como provada traduz, na prática, uma duplicação do facto provado ínsito sobre o n.º 6! Tal colide com a brevidade, eficácia, regular andamento do processo e justa composição do litígio que é imposta pela lei processual em vigor.
19.º - Resulta da prova constante dos autos que, no dia 29.07.2019, a autora emitiu o documento intitulado factura n.º ..., no valor de € 21799,00, junto a fls. 8 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito, a descrição “trabalhos extra orçamento”; deste modo, a Apelante defende que a resposta ao ponto 25 dos factos provados deveria ser alterada em consonância ou, até mesmo, eliminada porquanto traduz uma duplicação daquilo que é já dado como provado no ponto 6. O que, desde já, se requer para todos os devidos e legais efeitos.
20.º - No que respeita ao ponto 24 da matéria de facto dada como provada (cuja convicção do julgador se formou com base no parecer e os esclarecimentos periciais e com base na circunstância de a impugnação da ré respeitante a esta factura não corresponder à impugnação destes trabalhos, como resulta dos arts. 71.º a 73.º da contestação), não alcança a Apelante como é que com base na prova constante dos autos (seja ela documental, seja ela pericial ou, até mesmo, seja ela testemunhal) se chega a tão prestimoso entendimento acerca da redacção ora em crise.
21.º - A factura n.º ... (junta a fls. 8 do anexo documental e junta com a petição inicial sob a epígrafe de DOC 13), recorde-se, apenas apresenta a seguinte descrição: “trabalhos extra orçamento no vosso edifício sito na Rua ... - Porto” e um valor final de € 21.799,00;
22.º - A pretensa consubstanciação dos ditos trabalhos que se pretendem cobrar com esse documento contabilístico consta do DOC 14 junto com a petição inicial (e-mail enviado por AA - então Legal Representante da Apelada - a BB - cônjuge de uma sócia da Apelante e representante dessa em obra - a 31.07.20219, pelas 16:25);
23.º - No DOC 28 junto com a contestação (ao qual o então Legal Representante da, ora, Apelada, responde - pelo que não pode negar o seu recebimento! - e cuja existência é dada como provada por via do ponto 7 e 8 da matéria de facto), é possível constatar que o Senhor BB acusa “(…) a recepção dos e-mails de 31.07.2019 (pelas 16:25 [precisamente aquele que refere uma pretensa primeira descrição dos “trabalhos extra orçamento”] e pelas 22:35), de 01.08.2019 (pelas 08:32) e de 06.08.2019 (pelas 22:38), bem como o envio da factura n.º ....” e, em consequência, afirma que “(…) o envio da factura n.º ... só se pode tratar de um manifesto lapso da sua parte; primeiro porque não especifica quais os alegados trabalhos extra a que se reporta e, segundo, porque o seu valor é desproporcionado. Não se aceita, pois, o valor de € 21.799,00 (sendo € 20.565,09 de capital e € 1.233,91 de IVA) aposto nesse mesmo documento contabilístico. (…) Como a factura não apresenta uma descrição detalhada (como seria exigível) dos trabalhos que sujeita a cobrança, vou seguir a lista constante do seu email de 06.08.2019, pelas 22:38. (…)”.
24.º - O dito e-mail de 06.08.2019 (reproduzido no DOC 28 junto com a contestação - fls. 3 e 4) apresenta uma “(…) lista de valores e trabalhos extra devidamente corrigida (…)” e elenca quais os novos trabalhos e valores cobrados.
25.º - Todos estes e-mails serviram, reitere-se, de fundamentação para a matéria de facto dada como provada nos pontos 6, 7 e 8.
26.º - Resulta à saciedade pelo confronto do DOC 14 (junto com a petição inicial) com o DOC 28 (junto com a contestação) que os “trabalhos extra” que a factura n.º ... supostamente titulava foram-se mostrando substancialmente diversos ao longo do tempo, pelo que é lógico que a Ré apenas tenha respondido à última “(…) lista de valores e trabalhos extra devidamente corrigida (…).”
27.º - Atento o descrito nas conclusões 21.º a 26.º, o Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo por Despacho datado de 26.10.2020 - a fls. dos autos - determinou a realização de uma perícia cujo objecto eram os factos cobertos pelos temas da prova (e onde, entre outras coisas, se questionava a existência e valores dos pretensos “trabalhos extra” relatados no DOC 14 junto com a petição inicial);
28.º - O Senhor Perito nomeado - CC - apresentou em, em 25.01.2021, o seu relatório de peritagem (a fls.), onde declarava que em relação ao ponto 1 do objecto da perícia “(…) apenas pode responder aos pontos 8 a 11 assinalados (…)”. Chamado a prestar esclarecimento (depoimento registado no ficheiro com o nome 20210927094241_1 5607182_2871442, iniciado em 27.09.2021 pelas 09:42:41 e terminado nesse mesmo dia pelas 09:49:15 e cuja audição integral e completa é determinante para se alcançar o que, agora, se alega e motivo pelo qual, desde já se requer), nada acrescentou quanto à eventual execução (e valor) dos “trabalhos extra orçamento” consignados no ponto 24 da matéria de facto dada como provada.
29.º - Isto posto, face à prova produzida nos autos (ou melhor, a falta dela!), à motivação do Douto Tribunal Ad Quo para formar a sua convicção quanto à pretensa demonstração dos factos descritos no ponto 24 e ao “onus probandi” respeitante aos factos em causa (distribuindo-se segundo os critérios definidos no artigo 342º do Código Civil), somos forçados a concluir que a resposta a esse ponto da matéria de facto dada como provada teria que ser necessariamente diferente (nomeadamente a nível da sua extensão!) daquela outra que foi consignada.
30.º - Deste modo e não obstante o previsto no artigo 389.º do C.C. sobre o valor da prova pericial, a Apelante considera que houve erro notório na apreciação da dita prova, discordando da posição assumida pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo e da forma como foi conduzido o seu juízo quando consigna o teor do ponto 24 da matéria de facto provada; motivo pelo qual sindica a alteração da sua redacção.
31.º - Da prova produzida nos presentes autos, apenas resulta que a autora executou, a pedido da ré, os trabalhos não compreendidos no documento referido no ponto 3 - factos provados - a seguir discriminados: 650,00 euros + IVA - alteração de escada de acesso à mezanine ( 4º piso traseiras); - 275,00 euros + IVA - colocação de guarda de escadas/divisória de fecho do quarto (4º piso traseiras); 600,00 euros + IVA - estrado revestido a pinho na largura da mezanine 4.º piso, para ocultação estrutura elevador; 120,00 euros + IVA - raspagem e envernizamento de soalho aplicado no estrado; tudo no valor de € 1.645,00 + IVA; ou seja, no valor global de € 1. 743,70 (mil setecentos e quarenta e três euros e setenta cêntimos);
32.º - Por fim, analisando a prova documental e testemunhal constante dos autos, entende a Apelante que deveria figurar da matéria de facto dada como provada um ponto que consignasse a não aceitação pela Ré (ora Apelante) da factura n.º ... (nomeadamente, em termos de valor e de trabalhos executados) - cujo resultado da inserção e reconhecimento não é, de todo, inócuo para a justa composição do litígio.
33.º - A este propósito recordemos que o consignado no ponto 7, 8 e 10 da matéria de facto dada como provada - com base em prova documental (nomeadamente nos DOC 28 e 31 juntos com a contestação e constantes de fls. 201, 202, 203, 206 e 207 do denominado anexo documental).
34. º - Acresce que, consta, literalmente, dessa mesma prova documental que: “(…) Em sequência da nossa reunião de hoje e tal como combinado, envio lista de valores e trabalhos extra devidamente corrigida. (….) Como alternativa e se assim o entender, podemos manter a factura emitida (…)” - cfr DOC 28, fls 3 (e-mail de 06.08.2019, enviado às 22h38min, pelo, então, Legal Representante da Autora) com negrito e sublinhado de nossa autoria; “(…) Acuso a recepção dos e-mails de 31.07.2019 (pelas 16:25 e pelas 22:35), de 01.08.2019 (pelas 08:32) e de 06.08.2019 (pelas 22:38), bem como o envio da factura n.º .... (….) Como já tive a oportunidade de adiantar aquando da deslocação à obra em 06.08.2019 (…) o envio da factura n.º ... só se pode tratar de um manifesto lapso da sua parte; primeiro porque não especifica quais os alegados trabalhos extra a que se reporta e, segundo, porque o seu valor é desproporcionado. Não se aceita, pois, o valor de € 21.799,00 (sendo € 20.565,09 de capital e € 1.233,91 de IVA) aposto nesse mesmo documento contabilístico. (…)” - cfr DOC 28, fls 1 (e-mail de 12.08.2019, enviado às 11h38min, pelo Senhor BB - cônjuge de uma sócia da Apelante e representante dessa em obra) com negrito e sublinhado de nossa autoria; “(…) como é do perfeito conhecimento de V. Exas. - porque demonstrado ao V/Gerente pessoalmente, por via telefónica e telematicamente - a factura n.º ... não foi aceite e foi pedida a sua rectificação; motivo pelo qual, data vénia, a mesma não é devida e não existe justa causa para que os trabalhos de execução das obras no edifício sito na Rua ... n.º ... a ..., Porto, sejam suspensos. (…) a pretensa descrição dos trabalhos que decide unilateralmente cobrar com a factura n.º ... foi sofrendo mutações ao longo dos e-mails de 31.07.2019 (pelas 16:25 e pelas 22:35), de 01.08.2019 (pelas 08:32) e de 06.08.2019 (pelas 22:38); (…)” - cfr DOC 31, fls 1, com negrito e sublinhado de nossa autoria;
35.º - Corrobora essa mesma prova documental, a Testemunha BB - cujo depoimento se encontra registado no ficheiro com o nome 20210928094606_1 5607182_2871442, iniciado em 28.09.2021 pelas 09:46:07 e terminado nesse mesmo dia pelas 10:27:13, e que, nas palavras do próprio Tribunal, “depôs de modo claro e coerente”; foi, também ela, peremptória em afirmar (de 14min00seg a 16min57seg) que essa factura nunca foi aceite e que foi objecto de aceso debate;
36.º - Atento o exposto nas conclusões 32.º a 35.º e porque existe pleno acordo e consonância entre a prova documental devidamente reconhecida nos autos em termos de matéria probatória e a única testemunha ouvida em juízo - com intervenção directa nessa questão (BB) -, não consegue equacionar a Apelante o porquê de tal circunstancialismo ter sido menosprezado pelo Douto Tribunal Ad Quo.
37.º - Contrariamente ao afirmado pelo Douto Julgador, não decorre da prova documental referida no ponto 10 dos factos provados (nem da prova testemunhal trazida aos autos pelo único interveniente que teve participação directa nesta questão - BB) que a factura número ... foi objecto de invocação de exceptio e/ou que a Ré (agora Apelante) invocou que os trabalhos que aí supostamente eram titulados padeciam de vícios!!!!!
38.º - O que decorre dessa mesma prova documental é que para além de não ser devida a factura n.º ..., considerava a Apelante que lhe era, também, legitimo não efectuar o pagamento da factura n.º ... (proveniente do auto de medição n.º 20) já que os trabalhos executados apresentavam vícios/defeitos de construção e/ou execução.
39.º - Isto posto, a Apelante, data vénia, discorda da posição assumida pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo e da forma como foi conduzido o seu juízo quanto a este evento porquanto resulta da prova constante dos autos que a ré (agora apelante) nunca aceitou a factura n.º ... seja quanto ao seu valor, seja quanto aos “trabalhos extra” que supostamente titulava; deve, pois, esse circunstancialismo ser reflectido e adicionado á matéria de facto dada como provada, o que se peticiona.
40.º - Apreciando, agora, a subsunção jurídica dos factos ao direito temos que ter presente que os autos implicam uma miríade de questões jurídicas deveras complexas e cuja solução de umas se repercute nas outras.
41.º - O Douto Tribunal Ad Quo, partindo de um enquadramento geral da matéria de facto dada como provada nos presentes autos, debruçando-se sobre a extinção da relação contratual, entende que a mesma só operou por iniciativa da Apelante; isto porque considerou que, na sequência da carta melhor descrita no ponto 12 da matéria de facto - que consubstancia uma interpelação admonitória nos termos e para os efeitos previstos no artigo 808.º do C.C.. - a missiva enviada e referida no ponto 13 dessa mesma matéria de facto traduziu uma extinção do contrato por resolução.
42.º - E no que tange à validade e eficácia da dita resolução, analisando a matéria de facto (e estribando-se em prova documental e testemunhal), entendeu o Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo que, estando a Ré em mora no cumprimento da obrigação de pagamento da factura n.º ..., a Autora (agora Apelada) “(...) poderia ter impedido a eficácia da interpelação admonitória emitida pela ré justificando o seu incumprimento (da pontual entrega da obra concluída) com o incumprimento da ré (de pagamento do preço de dois autos de medição. (...)”; como a Apelada, ante a interpelação admonitória da Apelante, nada fez, a interpelação admonitória efetuada pela tornou-se válida e eficaz e, consequentemente, tornou-se, também, válida e eficaz a declaração resolutória que emitiu.
43.º - Já no que respeita à pretensa declaração resolutória emitida pela Apelada tal não aconteceu, uma vez que não ocorreu nenhuma impossibilidade de cumprimento imputável à Apelante; da dita declaração, também, não resulta imediatamente a extinção dos vínculos contratuais.
44.º - Onde, data vénia, o Douto Tribunal Ad Quo falha pela primeira vez no aresto em crise é na análise que faz do pedido deduzido pela Autora (agora Apelada) quanto ao pagamento de documentos contabilísticos, pois, se é incontornável o provado nos pontos 20, 22, 18 e 28 o mesmo não se pode dizer -pelas razões supra melhor aduzidas nas conclusões 20 a 31 - quanto aos trabalhos referidos no ponto 24.
45.º - Independentemente do valor da factura n.º ... (que, alegadamente, se referia aos “trabalhos extra” melhor descritos no ponto 24 da matéria de facto dada como provada), considerando a prova produzida nos autos (ou melhor, a falta dela!), a motivação do Douto Tribunal Ad Quo para formar a sua convicção quanto à pretensa demonstração dos factos descritos no ponto 24 e o “onus probandi” respeitante ao circunstancialismo em causa (distribuindo-se segundo os critérios definidos no artigo 342º do Código Civil), somos forçados a concluir que apenas resultam como provados nos autos a execução dos seguintes “trabalhos extra” no valor de € 1.645,00 + IVA (calculado à taxa de 6%, de acordo com a verba 2.23 da lista I anexo ao Código do IVA); ou seja, no valor global de € 1. 743,70 (mil setecentos e quarenta e três euros e setenta cêntimos).
46.º - Atento o consignado na conclusão 44 e 45 (relativamente à matéria de facto, efectivamente, provada), só estaria em dívida pela Ré (agora Apelante) à Autora (ora Apelada), a quantia de € 22.906,60 (IVA incluído!) e nunca a quantia de € 42 834,60 (IVA incluído). O que, desde já, se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
47.º - Acresce que data vénia, considera a Apelante que o Douto Tribunal Ad Quo falhou, também e ainda que de modo parcial, na apreciação que efectuou dos pedidos reconvencionais por si deduzidos (mormente no que respeita à condenação da Apelada no pagamento no valor global de € 92.318,90 - sendo € 15.977,50 devidos por pagamentos efectuados à “E..., Lda.” + € 19.451,00 devidos por pagamentos efectuados à “R... Unipessoal, Lda.” + € 16.430,00 devidos por pagamentos efectuados à “X... Unipessoal, Lda.”, € 3.180 devidos por pagamentos efectuados à “C... Unipessoal Lda.” + € 2.480,40 devidos por pagamentos efectuados à “T..., Lda.” + € 800,00 devidos por pagamentos efectuados a DD).
48.º - Isto porque tem vindo a entender a Doutrina e a Jurisprudência (com uma crescente amplitude nos últimos anos) que em casos de incumprimento definitivo por parte do empreiteiro serão aplicáveis regras gerais do incumprimento contratual e não as dos artigos 1220.º e seguintes; o dono da obra pode, por conseguinte, resolver o contrato nos termos dos artigos 432º e seguintes, sem prejuízo do seu direito a ser indemnizado (artº 801º, nº 2).
49.º - Deste modo, nada impede o dono de obra, face à indiferença do empreiteiro a respeito da interpelação admonitória para supressão de tais defeitos, de incluir no seu pedido uma indemnização pelos prejuízos directamente resultantes daqueles defeitos.
50. º - Significa tal que, in casu e tendo havido uma declaração resolutória eficaz e válida emitida pela, agora, Apelante - com base em incumprimento definitivo perpetrado pela Apelada -, essa tem direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados pelo dito incumprimento.
51.º - Atendo o descrito nas conclusões 48 a 50 e considerando a prova consignada nos pontos 26, 27 e 28, não vislumbra a Apelante como pode o Douto Tribunal Ad Quo desvirtualizar o prejuízo devidamente comprovado suportado por essa para dirimir as consequências do incumprimento perpetrado pela Apelada.
52.º - O Douto Tribunal Ad Quo, a este propósito, considerou que o “(...) prejuízo só representa um crédito da ré sobre a autora se tiver sido exclusivamente causado pelo incumprimento definitivo desta, gerador da extinção das suas obrigações e da consequente necessidade de a ré contratar terceiros para concluírem a obra. (...)”; o que, segundo é entendimento desse, não foi o que aconteceu nos presentes autos.
53. º - De acordo com o Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo, apesar de poder existir um crédito da Apelante sobre a Apelada quando o prejuízo tenha sido causado exclusivamente pelo incumprimento definitivo, esse excluiu a aplicabilidade de tal solução com base num entendimento postergado pelo Ac. do STJ de 14-01-2021 - acórdão esse que, devidamente analisado, se reporta a uma situação fáctica totalmente diversa aquela outra que está em apreço nos presentes autos.
54.º - Resulta de uma leitura cuidada do Douto Ac. do STJ citado que as partes aí intervenientes atingiram - em sede judicial e num primeiro momento - acordo para a resolução do litígio que as opunha; ou seja, ocorreu uma “(…) transacção modificativa (artigo 1248º, do Código Civil), que visou eliminar um litígio, recompondo a relação contratual de empreitada em crise, ocorrendo um fenómeno de substituição-modificação”. Posteriormente e não obstante os termos do entendimento almejado, ocorreu um incumprimento bilateral da transacção - com reflexo no contrato de empreitada - e que conduziu a um desinteresse comum na conclusão da execução do contrato de empreitada.
55.º - Acontece que, in casu, a situação é completamente diferente! Se bem que a, agora, Apelante também tenha incorrido em mora - relativamente à obrigação de pagamento do preço (pelo menos quanto à factura n.º ... e ainda que se julgando legitimada pela invocação da excepção de não cumprimento do contrato) -, o que é facto é que a mesma cuidou de promover a conversão da mora da Apelada em incumprimento definitivo de modo absolutamente legitimo; ficando, também, provado nos autos que jamais existiu uma qualquer impossibilidade de cumprimento da obrigação da Apelada por facto imputável à Apelante. Assim e conforme já antedito, se a Apelada tivesse desejado obstar à resolução do contrato, bastar-lhe-ia opor a exceptio non rite adimpleti contractus, e, como tal, impediria os efeitos da interpelação admonitória e, consequentemente, da resolução.
56.º - Note-se, ainda, que como muito bem se afirma na Douta Sentença em crise “(…) do prévio comportamento autora pode ser extraída uma recusa categórica e definitiva de cumprimento - veja-se o facto provado 11 -, ou seja, um incumprimento definitivo do contrato. A tal conduta poderá não ter sido estranha a falta de vontade (ou possibilidade) de satisfação da obrigação contida na cláusula décima quarta
(…)”.
57.º - Face ao descrito nas conclusões 55 e 56, somos forçados a concluir que no caso em apreço nos presentes autos, não houve um desinteresse comum na conclusão da execução do contrato de empreitada; não houve um incumprimento definitivo do contrato imputável a ambas as partes. Muito pelo contrário!
58.º - A Apelante tudo fez para que a Apelada cumprisse com as suas obrigações contratuais e legais, pelo que os prejuízos em que essa incorreu derivaram necessariamente do incumprimento definitivo levado a cabo por aquela.
59.º - Não se pode aplicar, por conseguinte, aplicar o entendimento consignado no Ac. do STJ (datado de 14.01.2021 e disponível em www.dgsi.pt) de que “(…) em situações de incumprimento bilateral de um contrato, deve, tendencialmente, excluir-se a existência de qualquer obrigação indemnizatória, pelos prejuízos resultantes do incumprimento do contrato.”.
60.º - O crédito da Apelante sobre a Apelada (no valor de €58.318,90) foi exclusivamente causado pelo incumprimento definitivo desta - gerando a extinção das suas obrigações e a consequente necessidade de a Apelante contratar terceiros para concluírem a obra; motivo pelo qual a Apelante deve ser ressarcida pela Apelada nesse montante. O que, desde já, se requer para todos os devidos e legais efeitos.
61.º - Da subsunção jurídica dos factos ao direito, podemos, pois, concluir que, ao decidir como decidiu, o Meritíssimo Juiz do Tribunal Ad Quo desconsiderou e violou o disposto nos artigos 432.º e ss., 798.º, 801.º, 808.º e 813.º, todos do C.C. O que, desde já, se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
62.º - A este crédito da Apelante sobre a Apelada - no valor de € 58.318,90, proveniente do custo da reparação de prejuízos exclusivamente causados pelo incumprimento definitivo da Autora -, deve, ainda, acrescer aquele outro já vencido à data da extinção do contrato (e independentemente desse) e que se reporta ao valor da multa processual prevista no contrato de empreitada (factos provados n.º 3 e 5).
63.º - Multa essa que, face ao teor dos factos provados, perfaz um total de € 24.000,00.
64.º - Atento tudo o supra exposto, contrariamente ao aduzido em sede de Sentença e em virtude de pretensões legitimamente deduzidas em sede de pedido reconvencional, a Apelante é credora da Apelada num valor global de € 82.318,90 (sendo € 58.318,90 devidos a título de indemnização pela reparação dos prejuízos causados por culpa exclusiva do incumprimento da Autora e € 24.000,00 devidos a titulo de multa processual devida pelo atraso na conclusão da obra e prevista no contrato de empreitada) e não em € 39.977,50. O que, desde já, se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
65.º - Coligindo o teor das conclusões 44, 45 e 46 com o teor das conclusões 61, 62, 63 e 64, somos forçados a constatar que tendo a Apelante requerido a compensação de créditos (nos termos e para efeitos do previsto no artigo 848.º do C.C.), bem como a condenação da Apelada no pagamento da diferença entre o valor global em dívida e aquele outro que se considerar pago por compensação (com todas as devidas e legais consequências), o crédito da Apelada sobre a Apelante deve ser considerado totalmente extinto por via da compensação e a Apelada deve ser condenada a pagar à Apelante o valor global de € 59.412,30 -cinquenta e nove mil, quatrocentos e doze euros e trinta cêntimos - (€ 82.318,90 de crédito da Ré sobre a Autora - € 22.906,60 do crédito da Autora sobre a Ré). O que, desde já, se requer para todos os devidos e legais efeitos.
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A autora interpôs igualmente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:I – A apelante recorre somente da decisão que a condenou no pagamento de “multa processual” de € 24.000,00, decorrente do contrato de empreitada referida no n.º 3 da cláusula quarta do mesmo,
II - Consta dos autos, mais concretamente da contestação apresentada pela ré, entretanto também reconvinte, o documento n.º 31, mais concretamente a carta enviada em 23 de agosto de 2019 à ora Apelante, e resulta do n.º 82.º da Douta Contestação, que a obra se encontrava injustificadamente parada desde 18 de agosto de 2019, e referindo que deveriam retomar a obra até ao dia 28 de agosto de 2019, sob pena de accionarem a a multa prevista no numero 3 da cláusula quarta do contrato de empreitada, sendo que só a partir desta data o iriam fazer.
III - Ou seja, de acordo com essa comunicação, a partir de 23 de Agosto de 2019, é que seria accionada a referida cláusula, já após dia 19 de Agosto de 2019, data esta a partir da qual a autora invoca (eficazmente) a data de não cumprimento para legitimar a suspensão da execução da empreitada, conforma consta da sentença proferida (sic).
IV - Se a suspensão se encontrava o eficazmente invocada, em face da comunicação da Apelante em 19.08.2019, a partir desta data não poderia haver qualquer efeito admonitório, aliás é reconhecido (confessado) nessa comunicação, pela ré, que “As obras contratadas estão injustificadamente paradas desde o passado 19.08.2019 (...)”, ou seja, reconhece a Apelada só a partir de 19 de Agosto de 2019 as obras pararam, ou pelo menos injustificadamente, concedendo até ao dia 28.08.2019, para retomados trabalhos, mas a mesma obra encontrava-se suspensa desde dia 19 de Agosto de 2019, ou seja, não poderá existir aplicação da multa processual decorrente do contrato, uma vez que é a própria Apelada que refere que a obra se encontra injustificadamente parada desde 19.08.2019, data esta da suspensão da execução da empreitada, facto reconhecido na Douta Sentença.
V - Constam dos autos, os documentos dados com a contestação com os números 34 e 35, cartas datadas de 29 de Agosto 2019, ou seja, dez dias após a comunicação eficaz por parte da Apelante da suspensão da execução da empreitada, onde a Apelada refere conceder 30 dias para executar e concluir a empreitada, entretanto legitimamente suspensa, por falta de pagamento acordado contratualmente, ou seja, poderia concluir a obra até dia 30 de Setembro de 2019 (no máximo), isto se não estivesse suspensa a obra.
VI - Refere a Apelada nessa comunicação, que caso a Apelante não procedesse à realização e conclusão da obra no prazo agora concedido, consideraria definitivamente incumprido o contrato, sem dúvidas que para a Apelada não existia incumprimento definitivo em face desta comunicação, sempre partindo do pressuposto e exercício académico de que não estaria a obra de empreitada suspensa.
VII - Ainda, sob a forma de documento, junto com a contestação sob o número 37, a Apelada dirige à Apelante carta datada de 9 de Setembro 2019, missiva, tendo como assunto “Empreitada sita da Rua ... n.º ... a ..., Porto”, referindo que “(…) a conduta desenvolvida por V. Exas., mostra-se apta a preencher o conceito de abandono de obra, e, como tal, a “L...” incumpriu definitivamente o contrato de empreitado firmado.”, acrescentando que considerava o contrato de empreitada imediata e justificadamente resolvido, com todas as devidas e legais consequências, ignorando as comunicações anteriormente referidas, alega terá existido uma notificação feita por via telemática em 23.04.2019, em que referia existirem intenções de aplicação das penalizações previstas no contrato de empreitada, que resolvia nessa data o contrato e pretendia receber a “multa” decorrente do contrato, no valor de € 34.000,00 (trinta e quatro mil euros).
VIII - A Autora nunca entrou em mora, e nunca houve incumprimento definito da sua parte, não pode um contraente em contrato de empreitada continuar uma obra, se não lhe são liquidadas quantia contratualmente acordadas e determinadas, para que possa cumprir as suas obrigações para com terceiros, sejam fornecedores de mão de obra, sejam subempreiteiros ou fornecedores de materiais.
IX - Acresce ainda que a Ré, na sua contestação, no artigo 61, confessa que no dia 6 de Agosto de 2019 o Senhor BB, uma espécie de representante facto da Ré, o gabinete de arquitectura representado pela Senhora Arquitecta EE e o representante da Autora reuniram para a recepção provisória da obra, que não ocorreu por entenderam os dois primeiros, que a obra padecia de sérios e severos vícios/defeitos de construção, isto muito distante da comunicação de 23 de Abril de 2019.
X – O depoimento de parte da legal representante, nada trouxe aos autos, não permitiu qualquer conclusão confessória uma vez que o conhecimento da legal representante da sociedade ré, era somente indirecto, ou seja, o representante legal, nada sabia quer sobre os factos alegados pela sua representada, nomeadamente datas e o teor do contrato de empreitada, se a legal representante nada sabia, não podendo depôr de forma a ser retirada qualquer matéria confessória ou não.
XI – Do depoimento da testemunha FF, em que refere a reunião ocorrida muito depois de 8 de Maio de 2019, ainda não teria havido qualquer comunicação admonitória entre as partes, e portanto a referência à data do inicio da multa decorrente do contrato não poderia ter-se iniciado antes dessa reunião, pelo menos, e que ocorreu em 15 de Julho de 2019.
XII - Deveria ter sido dado como provado que o contrato de empreitada se manteve em vigor por acordo das partes, após 23 de Abril de 2019, não havendo por isso mora da Apelante, uma vez que a comunicação de suspensão do contrato tem como inicio 19/08/2019 e a carta admonitória (última) da Apelada de 29/08/2019.
XIII – Do depoimento da testemunha comum às partes, GG, este reafirma a existência de uma reunião entre a empresa dona da obra, a empresa empreiteira e os subempreiteiros, a reunião ocorrida muito depois de 8 de Maio de 2019, ainda não teria havido qualquer comunicação admonitória entre as partes, e portanto a referência à data do inicio da multa decorrente do contrato não poderia ter-se iniciado antes dessa reunião. Refere esta testemunha que a obra parou na altura em que ele próprio enviou uma mensagem (documento junto com a contestação com o número 66) ou seja, em 19 de Julho de 2019.
XIV - Deveria ter sido dado provado que o contrato de empreitada se manteve em vigor por acordo das partes, após 23 de Abril de 2019, uma vez que a paragem da mesma terá sido posterior a 19 de Julho de 2019, não havendo por isso mora da Apelante, pelo menos antes desta data, uma vez que a comunicação de suspensão do contrato tem como inicio 19/08/2019 e a carta da Apelada de 29/08/2019.
XV - Deste depoimento também nos parece resultar provado que: “30 - para execução da obra objecto da empreitada, a água e a electricidade fossem fornecidas, eram-no de forma restrita, embora não sendo fundamento para a obra parar a 100%, embora determinassem atrasos na obra.” E que: “31 - A partir de Agosto de 2019, a ré não facultou acesso à obra à autora.”
XVI - Também com o depoimento da testemunha BB, deveria ter sido dado provado que o contrato de empreitada se manteve em vigor por acordo das partes, após 23 de Abril de 2019, uma vez que a paragem da mesma terá sido posterior a 19 de Julho de 2019, não havendo por isso mora da Apelante, pelo menos antes desta data, uma vez que a comunicação de suspensão do contrato tem como inicio 19/08/2019 e a carta da Apelada de 29/08/2019.
XVII - Refere esta testemunha, que a apelada foi surpreendida com a carta do mandatário da apelante, datada de 13 de Agosto de 2019, presume-se, sendo que refere que a autora abandonou a obra depois dessa carta, depõe que a reunião entre o dono da obra, o empreiteiro e os subempreiteiros terá ocorrido posteriormente ao envio da referida carta, referindo ainda que procedeu a um ultimo pagamento à autora em agosto de 2019, pelo que esta só terá deixado a obra após ou durante agosto de 2019, não existindo mora, nem sendo aplicável a multa contratual já referida.
XVIII - Deste depoimento também nos parece resultar provado que: “31 - A partir de Agosto de 2019, a ré não facultou acesso à obra à autora, tendo alterado a fechadura de acesso àquela.”
NORMAS VIOLADAS:
Artigo 428.º n.º 1; 804.º n.º 2; artigo 798.º; artigo 800.º; artigo 1211.º n.º 2; artigo 356.º; artigo 358.º n.º 1; todos do Código Civil.
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Ambas as recorridas apresentaram contra-alegações, pugnando pela improcedência dos recursos.Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigos 635º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a este recurso, atenta a data em que foi proferida a decisão recorrida). Face às conclusões da recorrente, as questões a decidir podem sintetizar-se na reapreciação da prova produzida, valor dos “trabalhos extra”, responsabilidade pelas despesas suportadas pela ré com a ulterior conclusão da obra por terceiros, e prestação denominada de “multa” prevista no contrato de empreitada.
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A 1.a instância fixou pela seguinte forma os factos provados e não provados:- Matéria de facto provada (já com as alterações introduzidas por esta Relação):
1. Início da relação contratual de empreitada
1 – A autora é uma sociedade comercial por quotas que tem como escopo construção civil.
2 – A ré é uma sociedade comercial por quotas que exerce a atividade de compra e venda bens imobiliários.
3 - Em 9 de Junho de 2017, a autora e a ré subscreveram o documento intitulado CONTRATO DE EMPREITADA, junto a fls. 3 v (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito: PRIMEIRA CONTRAENTE (Dono de Obra): M... LDA (…) SEGUNDA CONTRAENTE (Empreiteiro): L..., L.da, (…).
É celebrado e livremente aceite este contrato de empreitada que se regerá pelas cláusulas seguintes: (…)
CLÁUSULA PRIMEIRA A PRIMEIRA CONTRAENTE adjudica à SEGUNDA CONTRAENTE, que aceita, a execução das obras, no edifício sito na Rua ..., (…) descriminadas no Orçamento que se anexa e faz parte integrante deste contrato
CLÁUSULA SEGUNDA 1 - A SEGUNDA CONTRAENTE realizará a Obra sem quaisquer defeitos (…), incluindo todos os trabalhos preparatórios ou complementares necessários à execução dos trabalhos da empreitada (…). (…)
CLÁUSULA TERCEIRA
1 - A contrapartida pela boa e definitiva execução da empreitada objecto deste contrato será efectuada mediante pagamento por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE à SEGUNDA CONTRAENTE do valor global de 312.000,00 € (…) ao qual acresce o valor de IVA à taxa legal em vigor.
2 - Os pagamentos serão feitos da seguinte forma:
a) (…);
b) Os restantes pagamentos à SEGUNDA CONTRAENTE, dos trabalhos da empreitada, far-se-ão por autos de medição elaborados por esta, em colaboração com a fiscalização entre os dias 25 e 30 do més a que dizem respeito sendo o pagamento do mesmo efectuado no prazo de 5 dias após a recepção da respectiva factura, por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE.
(…)
CLÁUSULA QUARTA
1 - O prazo para execução da obra é de 14 meses, com inicio em 01.08.2017 e término em 31 10.2018.
2 - A data de início da empreitada será objeto de revisão (por escrito e a constar de adenda ao presente contrato) se à data 31.07.2017 0 alvará de obras ainda não se encontrar emitido ou se a obra ainda não se encontrar com fornecimento de água e energia elétrica.
3 - Se a SEGUNDA CONTRAENTE não iniciar ou não concluir a obra dentro do prazo estabelecido no presente contrato, ficará o mesmo obrigado a indemnizar a PRIMEIRA CONTRAENTE por todos os prejuízos que este demonstre ter sofrido em consequência desse atraso, sem prejuízo de lhe ser aplicada, até à conclusão dos trabalhos ou até à resolução do contrato. a multa semanal de dois mil euros.
4 – Se a SEGUNDA CONTRAENTE concluir a obra até 31.08.2018, receberá da PRIMEIRA CONTRAENTE. a titulo de prémio, um extra de € 9.360,00 (…).
(…)
CLÁUSULA OITAVA Se a PRIMEIRA CONTRAENTE solicitar à SEGUNDA CONTRAENTE trabalhos a mais, alterações, modificações ou substituições, é indispensável, tanto para a sua execução como para ajuste do seu custo, que previamente a PRIMEIRA CONTRAENTE aprove, por escrito as quantidades e a respectiva contrapartida.
CLÁUSULA NONA A PRIMEIRA CONTRAENTE reserva-se o direito de não efectuar o pagamento acordado se os trabalhos objecto de medição apresentarem vícios/defeitos de construção elou execução, não corresponderem à execução do que estava projectado ou se neles tiverem sido utilizados materiais de qualidade não aceite pela fiscalização ou diferente do contratado. (…)
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
1 – Se a PRIMEIRA CONTRAENTE constatar que a SEGUNDA CONTRAENTE não está a cumprir as obrigações decorrentes de presente contrato, tem o direito de resolver imediatamente o mesmo, o que será comunicado aquela através de carta registada com aviso de receção.
2 – Em caso de resolução prevista no n.º 1 da presente cláusula, a PRIMEIRA CONTRAENTE, sem prejuízo de outros direitos, poderá executar a obra por si ou manda-la executar por terceiros, reservando-se ao direito exigir da SEGUNDA CONTRAENTE todos os custos e encargos que dai decorram.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA
1. Para assegurar os direitos à reparação/eliminação dos vícios/defeitos de construção da Primeira Contraente, na data da recepção provisória prevista no n.º 1 da cláusula 10.ª do presente contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE entregará a essa garantia bancária no montante correspondente a 10% do valor da empreitada indicado no n.º 1 da cláusula 3.
2. A garantia bancária referida no número anterior será accionada pela Primeira Contraente sempre que a Segunda Contraente não cumpra com o convencionado nos n.os 4 e 5 da cláusula 10.ª do presente contrato, bem como quando não sejam voluntariamente supridas as falhas de fabrico ou defeitos de material por ela fornecido.
3. Anualmente e após a recepção provisória da obra, a PRIMEIRA CONTRAENTE libertará 20% do valor da garantia sempre que não se detectem vício/defeitos que exijam a sua reparação/eliminação elou falhas de fabrico ou defeitos de material fornecidos pela Segunda Contraente: ou, detectando-se, sempre que esses sejam rectificados/eliminados/supridos pela Segunda Contraente
4. No último ano de garantia. o remanescente dessa só será libertado se, após o auto. não forem detectados quaisquer vícios/defeitos de construção.
6. Os custos da garantia referida na presente cláusula serão suportados, até ao limite de € 2.500,00 pela Primeira Contraente.
(…)
4 – Em Julho de 2017, a autora iniciou os trabalhos em obra, reiniciando-os em Dezembro de 2017, depois de esta ter estado embargada.
2. Termo da relação contratual de empreitada
5 – Em 23 de Abril de 2019, a ré remeteu à autora a mensagem de correio electrónico, por esta recebida, cuja cópia se encontra junta a fls. 199 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
Bom dia Sr. AA, (…) tendo em conta as razões apresentadas, após reunião com os sócios, decidimos alargar o prazo contratualizado em mais 15 dias o que entendemos ser suficiente para os trabalhos de acabamento que refere no seu email. mente Assim sendo, findo este período passaremos a debitar as penalizações que constam do contrato de empreitada.
6 – Em 31 de Julho de 2019, a autora remeteu à ré o documento referido no ponto 25 – factura n.º ... –, através de mensagem de correio electrónico cuja cópia se encontra junta a fls. 8 v. (anexo documental) e que qui se dá por transcrita.
7 – Em 6 de Agosto de 2019, a autora remeteu à ré a mensagem de correio electrónico, por esta recebida, cuja cópia se encontra junta a fls. 202 v. e 203 (anexo documental) e que qui se dá por transcrita.
8 – No dia 12 de agosto de 2019 a ré remeteu à autora a mensagem de correio electrónico, por esta recebida, cujo conteúdo é citado nos extractos da mensagem de resposta (na mesma data remetida pela autora à ré) cuja cópia se encontra junta a fls. 201 v. e 202 (anexo documental) e que qui se dá por transcrita.
9 – Em 13 de agosto de 2019, a autora, por meio de mandatário, remeteu à ré a carta cuja cópia se mostra junta a fl. 9 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
Exmos. Senhores (…) solicitarmos o pagamento do montante de 21.799,00 € referente à factura n.º ... (…) até o dia 19/08/2019, devendo ainda até essa data estar regularizado o fornecimento de água e electricidade conforme estabelecido contratualmente. Caso não se verifiquem cumulativamente cumpridos estes pressupostos para a continuação da empreitada a nossa cliente suspenderá a continuação da mesma.
10 – Em 23 de agosto de 2019, a ré remeteu à autora a carta, por esta recebida, cuja cópia se encontra junta a fls. 206 v. e 207 (anexo documental) e que qui se dá por transcrita.
11 – Em 23 de agosto de 2019, a autora, por meio de mandatário, remeteu à ré a carta cuja cópia se mostra junta a fl. 11 v. (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
Exmos. Senhores, (…) dado que não se encontra regularizado o fornecimento de água e electricidade para o prosseguimento da obra, (…) [ao que] acresce agora o facto de terem alterado a fechadura (…), existe uma impossibilidade objectiva e definitiva da continuação da obra por causa não imputável à nossa constituinte, pelo que pretende o pagamento imediato de todo o trabalho executado e despesas dele decorrentes, sem prejuízo de outras indemnizações legais (…).
12 – Em 29 de agosto de 2019, a ré remeteu à autora a carta, por esta recebida, cuja cópia se encontra junta a fls. 237 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
Atento o estado de execução da empreitada, é-vos, assim, concedido o prazo peremptório de 30 (trinta) dias – contados de forma corrida e após o recebimento da presente interpelação - para que executem e concluam os ditos trabalhos e para que eliminem/rectifiquem os vícios/defeitos de construção e/ou de execução (…). Consideraremos, ainda, que se V. Exas. não retomarem os trabalhos tendentes a executar e concluir os trabalhos previstos no projecto de arquitectura, mapa de acabamentos e caderno de encargos do prédio sito na Rua ... n.º ... a ..., Porto, e a rectificar/eliminar os vícios/defeitos de construção e/ou de execução detectados em obra no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis – contados após o recebimento da presente interpelação – tal releva tácita e indubitavelmente uma cessação voluntária dos trabalhos sem intenção de alguma vez os prosseguir – ou seja, um abandono injustificado da obra.
13 – Em 9 de Setembro de 2019, a ré remeteu à autora a carta, por esta não recebida e não reclamada, cuja cópia se encontra junta a fls. 242 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
Exmos. Senhores (…), não foram retomados quaisquer trabalhos no sentido de executar e concluir as obras (…).
Isto posto (…), a conduta desenvolvida por V. Exas. mostra-se apta a preencher o conceito de abandono de obra e, como tal, a L... incumpriu definitivamente o contrato de empreitado firmado.
Atento o supra exposto, porque a mora de V. Exas. se converteu em incumprimento definitivo pela presente comunicamos que consideramos o contrato de empreitada imediata e justificadamente resolvido (…).
3. Execução contratual
3.1. Condições de execução da obra
14 – Deste 2017 e até, pelo menos, Setembro de 2019, a electricidade disponível em obra era obtida através de uma puxada a partir de um edifício que lhe é fronteiro.
15 – Deste 2017 e até, pelo menos, Setembro de 2019, a água disponível em obra era obtida num edifício fronteiro à obra em discussão, directamente ou através de uma mangueira estendida entre os dois edifícios, sendo a torneira sempre accionada no edifício fronteiro.
16 – Em data não ulterior a 23 de agosto de 2019, após a suspensão referida no ponto 17 – factos provados –, a ré procedeu à troca da fechadura da porta de acesso à obra, ficando cópia no vizinho, sendo esta disponibilizada aos trabalhadores autorizados pela ré.
3.2. Obra executada
17 – Em agosto de 2019, em momento não ulterior ao dia 19 de agosto, a autora suspendeu os trabalhos na obra, não os retomando.
18 – A autora executou os trabalhos adjudicados no documento descrito no ponto 3 – factos provados –, sem vícios aparentes, ressalvados os seguintes:
u) diferença de tonalidade entre a cor das carpintarias e a cor dos móveis de cozinha;
v) falta de emaçamentos gerais, pintura de paredes e tetos, e lacagem de carpintarias;
w) erros de construção como frinchas e inclinações entre elementos;
x) falta remate cerâmico na janela da lavandaria;
y) falta remate cerâmico na janela da lavandaria;
z) pedra das bancas das cozinhas e das ilhargas laterais são inferiores aos armários;
aa) pedra da banca encontra-se partida no apartamento voltado para a rua;
bb) falta de emaçamentos gerais, pintura de paredes e tetos, e lacagem de carpintarias;
cc) diferença de tonalidade entre a cor das carpintarias e a cor dos móveis de cozinha;
dd) erros de construção como frinchas e inclinações entre elementos;
ee) falta remate cerâmico na janela da lavandaria;
ff) falta remate ligação exterior à unidade de ar condicionado;
gg) pedra das bancas das cozinhas e das ilhargas laterais são inferiores aos armários;
hh) pedra da banca encontra-se partida no apartamento voltado para a rua;
ii) diferença de tonalidade entre a cor das carpintarias e a cor dos móveis de cozinha;
jj) falta montagem, emaçamento e pinturas de paredes e tetos;
kk) falta aplicação de pavimento;
ll) falta montagem de instalação sanitária;
mm) f alta execução de trabalhos de carpintaria;
não) falta ligação de redes, elétrica, ITED e hidráulica;
oo) falta montagem de equipamentos e sinaléticas de segurança contra incêndios
19 – A autora não realizou os trabalhos necessários a terminar ou eliminar os aspectos da obra referidos no ponto 18 – factos provados
3.3. Pagamento efectuado
20 – Até Junho de 2019, a ré liquidou à autora as seguintes quantias (acrescidas de IVA), correspondente às seguintes percentagens dos trabalhos adjudicados no documento descrito no ponto 3 – factos provados:
21 – Para além do valor total referido no ponto 20 – factos provados –, a ré liquidou à autora valores facturados respeitantes a trabalho não orçamentados e adjudicados inicialmente, pela primeira solicitados à segunda ulteriormente.
3.4. Auto de medição n.º 20
22 - A autora executou, a pedido da ré, os trabalhos orçamentados e adjudicados, descritos no documento intitulado auto de medição n.º 20, no valor de € 21.162,90, junto a fls. 10 v. (e 206) (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
23 - Em 13 de agosto de 2019, a autora emitiu o documento intitulado factura n.º ..., no valor de € 21.162,90, junto a fls. 11 (e 205 v.) (anexo documental), que a ré recepcionou, onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito, a descrição “pagamento do auto n.º 20”.
3.5. Trabalhos extra orçamento
24 – A autora executou, a pedido da ré, os trabalhos, não compreendidos no documento referido no ponto 3 – factos provados –, a seguir discriminados:
25 – Em 29 de Julho de 2019, a autora emitiu o documento intitulado factura n.º ..., no valor de € 21799,00, junto a fls. 8 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito, a menção “trabalhos extra orçamento no vosso edifício sito na Rua ... – Porto” (alterado pela Relação, com a eliminação do segmento “respeitante aos trabalhos referidos no ponto 24 – factos provados”).
4. Ulterior conclusão da obra
26 – Após o envio da carta referida no ponto 13 – factos provados –, a ré adjudicou terceiros a execução dos trabalhos de correcção de imperfeições patenteadas pela obra executada pela autora e a execução dos trabalhos orçamentados e adjudicados à autora por esta não executados.
27 – Os trabalhos referidos no ponto anterior foram efetivamente executados por terceiros.
28 – Com a correcção de imperfeições patenteadas pela obra adjudicada executada pela autora e com trabalhos orçamentados e adjudicados não executados ou não liquidados a terceiros pela autora, a ré despendeu as seguintes quantias:
29 – O valor de € 15977,50, referido na al. a) do ponto 28 – factos provados – corresponde ao valor de duas facturas – de € 13695,00 e de € 2282,50 – emitidas à autora pela fornecedora E..., L.da, por aquela não liquidadas.
Factos não provados:
Todos os restantes factos descritos nos articulados, bem como os aventados na instrução da causa, distintos dos considerados provados – discriminados entre os “factos provados” ou considerados na “motivação” (aqui quanto aos instrumentais) –, resultaram não provados. Resultaram, assim, não provados os seguintes factos:
30 – Para execução da obra objecto da empreitada, a ré não disponibilizou à autora água nem energia eléctrica.
31 – A partir de agosto de 2019, a ré não facultou o acesso à obra à autora.
***
A ré aponta um lapso de escrita na douta sentença recorrida, consistente em ter-se escrito na formulação do ponto 7) dos factos julgados provados “6 de Julho de 2019” quando se pretendia aludir a “6 de Agosto de 2019”. Tal lapso existe, evidenciando-se do contexto. Com efeito, constata-se que a mensagem de correio electrónico a que se faz referência, cuja cópia se encontra junta a fls. 202 v. e 203 do anexo documental, está datada de 6 de Agosto de 2019, e não de 6 de Julho. Por outro lado, a ordem dos pontos 3) a 13) seguida pelo Mmo. Juiz é sequencial e cronológica, pelo que existiria um inexplicável quebra da sequência ao passar de 31 de Julho de 2019 para 6 de Julho de 2019, e daí para 12 de Agosto de 2019. Em conformidade, há lugar à sua rectificação, que vai feita no local próprio, nos termos dos art.ºs 249.º do C.Civil e 614.º, n.º 1, do CPC..Pretendem ambas as recorrentes a reapreciação da prova, a ré quanto aos factos dos pontos 24) e 25) julgados provados; a autora, por sua vez, propugna pela inversão para “provados” dos pontos 30) e 31) julgados não provados. A decisão sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação, nos termos do art. 662º, n.º 1 CPC quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, como foi o caso nos autos, “(…) os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Tanto o recorrente como o recorrido cumpriram os pressupostos de ordem formal exigidos pelo art. 640º CPC, tendo indicado os meios de prova – documental, pericial e testemunhal - em que se baseiam, transcrito passagens dos depoimentos. Em conformidade, a Relação reaprecia a prova, tendo-se, para tal, procedido à audição integral dos registos fonográficos dos depoimentos produzidos em audiência.
No tocante ao ponto 25), censura a ré a sua formulação por a ela ter sido levado “a autora emitiu o documento intitulado factura n.º ..., no valor de € 21799,00, junto a fls. 8 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito, a descrição “trabalhos extra orçamento”, respeitante aos trabalhos referidos no ponto 24 – factos provados”, quando o teor literal do documento em apreço é omisso na descrição dos trabalhos a que respeita. No que assiste inteira razão à ré. Com efeito, nada mais pode encontrar-se na aludida factura n.º ... excepto a genérica alusão a “trabalhos extra orçamento” no vosso edifício sito na Rua do Loureiro, n.º 138 - Porto”, sem nada se ter concretizado quanto à espécie e valor desses trabalhos. Só posteriormente, em mensagem electrónica datada de 31 de Julho de 2019, fotocopiada a fls. 8v. do mesmo anexo, a autora enviou relação dos trabalhos a mais ou extra, com indicação do valor e descrição dos trabalhos. Impõe-se, por isso, corrigir a formulação do ponto 25) sob impugnação, dele eliminando a menção ” respeitante aos trabalhos referidos no ponto 24 – factos provados”, para que dúvidas não restem quanto ao conteúdo da factura em apreço, o que se fez no local próprio. O elenco dos trabalhos efectivamente realizados e a sua associação com a factura são questões de prova diversas, para as quais concorrem outros meios de prova.
No tocante ao ponto 24), pretende a ré que se desconsiderem os trabalhos não compreendidos no contrato de empreitada referido no ponto 3 – factos provados, aí relacionados sob as alíneas a) a g), inclusive, e l) a p), inclusive, por forma a ver reduzidos os trabalhos “extra” efectuados e devidos aos relacionados sob as alíneas h) a k), inclusive, e o respectivo valor a € 1.645,00 + IVA, perfazendo o valor global de € 1.743,70. O Mmo. Juiz motivou a sua convicção quanto a tal matéria através do “parecer e os esclarecimentos periciais. Deve, no entanto, notar-se que a impugnação da ré respeitante a esta factura não corresponde à impugnação destes trabalhos, como resulta dos arts. 71.º a 73.º da contestação”. Ora, a ré aí impugnou efectivamente a factura, por falta de especificação dos trabalhos, e quanto aos trabalhos, reproduz o conteúdo de um email junto como doc. 28 com a contestação, em que rejeita, dizendo desconhecer, o valor de € 5.660,00 relativo ao "valor do fornecimento e construção da estrutura de cobertura e o valor de € 4.350,00 'relativo ao valor da criação de elevação perimetral do edifício, valor de €1.440,00 das "portas de entrada de fracções e o valor de € 3.000,00 para "mezanines”, reconhecendo, apenas, dever trabalhos no valor de € 6.482.00, quantitativo pecuniário esse já com o IVA incluído à taxa legal em vigor. Relevante, assim, para o apuramento da natureza dos trabalhos em questão, como compreendida ou não nos previstos no contrato inicial e escrito, bem como do valor correspondente, seria a perícia a que se procedeu, até porque da prova testemunhal pouco ou nada resultou que, com a necessária precisão, ao nível de cada trabalho e respectivo custo, permitisse esclarecer a divergência das versões. Sucede, contudo, que vem provado sob 18) que a autora executou os trabalhos adjudicados no documento descrito no ponto 3 – e que incluíam trabalhos da espécie daqueles que a ré rejeita sob o item 72.º da contestação –, sem vícios aparentes, ressalvados os discriminados sob o ponto 18) dos factos considerados provados. Ora, no preâmbulo do seu relatório, refere o perito ter-se deslocado ao local da perícia, isto é, ao prédio urbano, sito na Rua ..., no Porto, no passado dia 11 de Janeiro, pelas 10h, conforme notificação V/Referência ... de 21.12.2020. No dia da perícia, compareceu no local apenas o perito, tendo entrado em contacto telefónico com os mandatários e conseguiu falar com a Dra. HH, que informou que no rés do chão do prédio ao lado, poderia contactar com o Sr. II, Administrador do Condomínio e gestor imobiliário de algumas das habitações, tendo o referido senhor facultado o acesso ao imóvel, partes comuns e às habitações do 3.° e 4.° andares - traseiras, pelo que as respostas aos quesitos só poderão ser relativas a essas fracções, permitiu ainda a recolha de fotografias, ficando assim habilitado a produzir o presente relatório. Mais refere, adiante, que não visitou qualquer das habitações no 2.° piso, 1.° piso, rés do chão, nem a loja, tendo-lhe sido referido que já estavam todas as fracções vendidas e as obras concluídas. Ou seja, falhou a necessária colaboração entre a ré recorrente e o Sr. Perito Arquitecto CC para que o mesmo acedesse às habitações no 2.° piso, 1.° piso, rés do chão e loja, para que o mesmo examinasse os trabalhos aí existentes e relacionados sob as alíneas a) a g), inclusive, e l) a p), inclusive, e emitisse juízo pericial tendente a enquadrá-los como execução da configuração inicial ou alterações da mesma e, nesta última hipótese, qual o seu valor. E é manifesto que a ré não pode prevalecer-se dessa dúvida insanável que ela própria criou, sem ofensa do princípio consagrado no art.º 417.º, n.ºs 1 e 2, do CPC. A valoração pelo Mmo. Juiz do relatório pericial mostra-se assim correcta, pelo que vai integralmente confirmada a matéria do ponto 24) sob impugnação.
O pretendido aditamento à matéria de facto considerada provada de um ponto que consignasse a não aceitação pela ré da factura n.º ... afigura-se redundante e desnecessário. Resulta à saciedade dos articulados que foi essa a posição da ré, de não aceitação. Tivesse ela exprimido a posição inversa, de aceitação expressa ou tácita, e toda a prova produzida relativa aos pontos 24) e 25) sob impugnação resultaria inútil, face ao que seria a confissão do correspondente crédito. Confissão essa que, por não existir, deu causa à produção de prova para o apuramento do crédito reclamado pela autora.
No tocante aos pontos 30) e 31) julgados não provados, objecto de impugnação pela apelação da autora, não se vê como possam colher respaldo na prova produzida, que não certamente nos depoimentos das testemunhas GG, FF e BB, que a autora parcialmente transcreve. GG afirmou que sempre dispôs de água e energia eléctrica proveniente de uma outra obra que a ré tinha em frente e que só ocasionalmente a ligação eléctrica caiu devido a sobrecarga, problema imediatamente resolvido e sem comprometer o retomar da obra. Quanto à questão do acesso à obra –da disponibilização à ré da respectiva chave – os depoimentos de GG e de BB condizem em que só houve mudança de fechadura, numa segunda fase, depois de a ré ter “abandonado a obra”, após o prazos que lhe foram dados para a concluir, no momento em que a ré contratou directamente os subempreiteiros para acabarem a obra. Nenhum dos depoentes refere que semelhante mudança tenha acontecido no início do mês de Agosto de 2019, como logo sugeriria a fórmula “a partir de agosto”. Quanto ao depoimento da testemunha FF, nada adiantou, por nada ter dito a tal respeito, para o esclarecimento das aludidas questões. Vai, consequentemente, confirmada a não prova dos aludidos pontos 30) e 31).
A outra questão suscitada pela autora – deveria ter sido “dado provado que o contrato de empreitada se manteve em vigor por acordo das partes, após 23 de Abril de 2019” – não é questão que se coloque no plano dos juízos de facto, tratando-se antes de uma questão de direito que tem subjacente um juízo normativo. Diga-se, porém, que é posição comum das partes que a essa data nenhuma delas havia feito cessar o contrato de empreitada. Em que situação se encontrava então o contrato, e com que consequências, é matéria a dilucidar infra, em função da factualidade fixada pela 1.º instância, que vai integralmente confirmada.
Haverá, agora, que indagar da sorte das prestações fixadas pela douta sentença recorrida, e de que as recorrentes, autora e ré, discordam ora por entenderem que não seriam devidas, ora por entenderem que o seriam em valores diferentes.
1. Valor dos “trabalhos extra” (ou trabalhos não compreendidos no documento referido no ponto 3 dos factos provados). A confirmação da matéria do ponto 24) julgado provado impõe a confirmação do valor a esse título reconhecido de € 21 671,70, improcedendo a pretensão da ré de o ver reduzido para € 1.645,00 + IVA (calculado à taxa de 6%) perfazendo o valor global de € 1. 743,70. A tal conduz o disposto nos art.ºs 406.º, n.º 1, e 1216.º, n.º 2, ambos do CCivil, improcedendo, nessa parte, a apelação da ré.
2. Valor de € 92.318,90 correspondente às despesas suportadas pela ré com a ulterior conclusão da obra por terceiros. Cabe aqui transcrever os fundamentos pelos quais a 1.ª instância rejeitou tal pretensão da ré:
“Com a correcção de imperfeições patenteadas pela obra adjudicada executada pela autora e com trabalhos orçamentados e adjudicados não executados ou não liquidados a terceiros pela autora, a ré despendeu as seguintes quantias:
(…)
Total – 58.318,90
Destas despesas, a autora só poderá ser responsabilizada pelas que se referem à reparação de “defeitos” e à duplicação de custos. Usamos aqui a designação de “defeito” impropriamente, já que a obra não foi entregue. Referimo-nos, pois, às correcções de execução finais, que antecedem a entrega. Por essa razão, a sua reparação não segue o regime legal previsto para o surgimento de defeitos (após a aceitação) – com a sequência de ónus e de prazos prevista no art. 1220.º e segs. do Cód. Civil –, mas sim o regime do incumprimento da prestação principal de entrega da obra (em pontual conformidade com o acordado).
Resulta do confronto do facto 20 – trabalhos executados e pagos – com o ponto 22 – trabalhos executados e não pagos – que, para execução dos trabalhos restantes, a ré sempre teria ainda de desembolsar a quantia de € 10 460,00 (mais IVA). Assim, se abatermos ao valor que a ré teve de suportar para terminar a obra e eliminar patologias, isto é, se abatermos ao valor de € 58 318,90 o valor que sempre teria de suportar para terminar a obra, temos o valor parcelar do seu prejuízo de € 47 858,90. No entanto, este prejuízo só representa um crédito da ré sobre a autora se tiver sido exclusivamente causado pelo incumprimento definitivo desta, gerador da extinção das suas obrigações e da consequente necessidade de a ré contratar terceiros para concluírem a obra.
Ora, como vimos, não é isto que sucede no caso dos autos. A ré também incumpriu as suas obrigações – de pagamento parcial do preço da obra –, sendo elas sinalagmática da obrigação principal incumprida pela autora. Não lhe deve ser reconhecido o direito a uma indemnização meramente fundada em danos que procedem unicamente de acto culposo da contraparte – cfr. o art. 570.º do Cód. Civil; sobre a aplicabilidade deste regime ao incumprimento bilateral, cfr. o Ac. do STJ de 14-01-2021 (2209/14.0TBBRG.G3.S1) ”.
Com o devido respeito, afigura-se que não se depara aqui uma situação de incumprimento bilateral, situação a que se reporta o citado aresto do STJ de 14-01-2021, cuja doutrina, salvo melhor opinião, não faz à hipótese vertente. E não podendo, desde logo, confundir a mora em que a ré se encontrava com um incumprimento definitivo do contrato por sua parte. “…A mora – ou incumprimento transitório – traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) e converte-se em incumprimento definitivo se incumprido o prazo suplementar razoável concedido em interpelação admonitória. A interpelação admonitória deve conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se decorrido o prazo suplementar o renitente não cumprir. O incumprimento definitivo terá de resultar de uma das inequívocas situações de facto: declaração antecipada de não cumprir; decurso de termo essencial (ou prazo fatal); verificação de condição resolutiva expressa; perda de interesse na prestação…” (cfr. Ac. do STJ, de 25.06.2009, Proc. 1219/2002. S1, in www.dgsi.pt). O devedor, segundo o art. 804.º, n.º 2 do C.Civil, considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido. Verifica-se incumprimento definitivo na hipótese de o credor perder o interesse na prestação, em consequência da mora, ou se a prestação não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado por aquele (808.º, n.º 1 do C.Civil). A mora só se transforma em incumprimento definitivo se o devedor não cumpre no prazo suplementar e peremptório que o credor razoavelmente lhe concede, através da interpelação admonitória, nos termos do citado preceito legal.
E com efeito, como se observou na douta sentença recorrida, a propósito da impossibilidade de cumprimento imputável à ré, (…) na afirmação da extinção do vínculo contratual, nunca se poderá prescindir da ocorrência do próprio incumprimento definitivo da contraparte (repisa-se: da contraparte) numa das suas modalidades. Ora, nenhuma das obrigações era subjectiva ou objectivamente impossível: não era impossível à autora terminar a obra; não era impossível à ré pagar o seu preço. Em suma, quando a autora emite a referida declaração, não só não ocorre nenhuma impossibilidade de cumprimento imputável à ré, como dela não resulta imediatamente a extinção dos vínculos contratuais.
A simples mora do dono da obra devedor quanto a algumas prestações do contrato de empreitada não exclui o dever de indemnizar a cargo do empreiteiro, nos termos do art.º 1223.º do CCivil. Assim se entendeu no Ac. do STJ de 23-10-2008 (Revista n.º 2978/08 -7.ª Secção, cujo sumário se encontra in pgdlisboa.pt):
X - A simples mora do dono da obra no pagamento de parte do preço da obra, não convertida em incumprimento definitivo, não torna lícita a condição imposta unilateralmente pelo empreiteiro de só dar início aos trabalhos mediante o prévio pagamento da totalidade do preço, por inaplicabilidade do (invocado) regime da excepção do não cumprimento do contrato (art. 428.º, n.º 1, do CC).
XI - A conduta do empreiteiro de condicionar a prestação do seu trabalho ao pagamento adiantado do preço total das obras não pode deixar de ser interpretada como significando recusa ilegítima ao cumprimento da sua obrigação, porque estribada numa exigência que não tem suporte no contrato celebrado e, pois, a que o dono da obra não estava vinculado.
XII - Se este estava, efectivamente, em situação de mora quanto ao pagamento da prestação parcelar do preço, não tinha esse facto a virtualidade de legalmente justificar a recusa assumida pelo empreiteiro de não dar início às obras porque se reportava esta omissão à não satisfação prévia da integralidade do preço (que não fora clausulada) e não à mora supra indicada.
XIII - Assim, incumpriu definitivamente o contrato o empreiteiro que recusou a sua prestação enquanto o dono da obra não procedesse ao pagamento integral e antecipado do preço que não podia deste exigir e exprimiu inequivocamente essa sua vontade de não cumprir, fazendo com que o dono da obra perdesse o interesse que objectivamente possuía na prestação ajustada e tivesse de contratar outro empreiteiro para executar as obras em causa.
XV - O incumprimento definitivo do empreiteiro na execução da obra confere ao respectivo dono o direito de, por si ou por intermédio de outrem, proceder a essa realização e de reclamar daquele a restituição do que tiver pago.
E bem se entende que recusar em tal circunstancialismo ao dono da obra tais direitos de, por si ou por intermédio de outrem, proceder à sua conclusão e de reclamar do empreiteiro a restituição do que tiver pago, pode dar lugar a clamorosos desequilíbrios, maxime quando entre as despesas realizadas e a parte do preço em atraso haja uma sensível desproporção, como aqui sucede.
Haverá, pelo exposto, que reconhecer à ré reconvinte o direito ao valor de € 58 318,90 suportado para terminar a obra através de terceiros, deduzido da quantia de € 10 460,00 (mais IVA) que teria ainda de desembolsar, caso o contrato fosse pontualmente cumprido e a obra concluída. Perfazendo o prejuízo indemnizável o montante de € 47.858,90, e procedendo nessa medida o pedido reconvencional.
3. Prestação de “multa processual” prevista no contrato de empreitada. Assim denominam as recorrentes a pena convencional fixada nos termos da cláusula 4.ª, n.º 3, do contrato de empreitada, que que prevê a obrigação de a ré indemnizar a autora por todos os prejuízos que este demonstre ter sofrido em consequência desse atraso, sem prejuízo de lhe ser aplicada, até à conclusão dos trabalhos ou até à resolução do contrato, a multa semanal de dois mil euros. A douta sentença recorrida fixou-a em € 24.000,00, por referência ao período transcorrido entre 8 de Maio de 2019 e 19 de Agosto de 2019. Objecta a autora que face à carta enviada em 23 de agosto de 2019 à ré, e resultando do n.º 82.º da contestação, que a obra se encontrava injustificadamente parada desde 18 de agosto de 2019, referindo que deveriam retomar a obra até ao dia 28 de agosto de 2019, só a partir de 23 de Agosto de 2019 é que seria accionada a referida cláusula. Não podendo existir aplicação da multa processual decorrente do contrato, uma vez que é a própria Apelada que refere que a obra se encontra injustificadamente parada desde 19.08.2019. Não assiste qualquer razão à autora. A aludida cláusula 4.ª, n.º 3, do contrato de empreitada consiste numa cláusula penal, estabelecida dentro do âmbito consentido pelo art.º 810.º, n.º 1, do CCivil, que fixa por acordo as consequências do atraso do empreiteiro, quer em não iniciar, quer em não concluir a obra dentro do prazo estabelecido no contrato. Prazo esse que terminaria em 31 10.2018 e que a ré, por 23 de Abril de 2019, alargou para 8 de Maio de 2019. Nenhuma dúvida cabe de que o contrato de empreitada se mantinha em vigor após 23 de Abril de 2019, até à data em que foi resolvido com fundamento em incumprimento definitivo imputável à autora. Mas tal não obstava a que até à data da resolução continuasse a produzir os efeitos a que as partes se vincularam, incluindo o vencimento das penas convencionais estabelecidas pela mora do empreiteiro.
Improcede, pelo exposto, a apelação da autora.
Procedendo à compensação de créditos, tal como peticionado pela ré, nos termos previstos no art. 848.º do Cód. Civil, e já feito pela douta sentença recorrida, importa alterar o aí decidido em razão da procedência parcial da apelação da ré. Em consequência, é a ré credora a autora, pela quantia de € 7.881,40 = (2.857,10 + 47.858,90) – 42.834,60.
Decisão.
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação interposta pela ré e improcedente a apelação interposta pela autora, em consequência de que alteram a sentença recorrida, fixando em € 50.716,00 € (cinquenta mil setecentos e dezasseis euros) o crédito da ré reconvinda sobre a autora. Por força da compensação operada, condena-se a autora a pagar à ré a quantia de € 7.881,40 € (sete mil oitocentos e oitenta e um reais e quarenta centavos).
Custas em ambas as instâncias na proporção do decaimento.
Porto, 13/7/2022
João Proença
Maria Graça Mira
Anabela Dias da Silva