Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Autos de inquérito ………./06.8 TASTS (….º Juízo Criminal de Santo Tirso)
Nos autos supra referidos foram apreendidos os seguintes objectos (fls. 7):
- Uma câmara fotográfica e leitor de cassetes (compacta), de marca Olympia, modelo V-3000, com formato de câmara de vídeo;
- Um tripé;
- Uns auriculares (fones);
- Uma alça de transporte;
- Uma bolsa própria de transporte, em tecido de cor preta.
Tudo melhor examinado a fls. 9.
A fls. 14 o Ex.mo Magistrado do M.º P.º lavra despacho do seguinte teor:
“Imputa B………………. ao arguido C……………….. (ambos id. nos autos) a eventual prática de um crime de furto (p. e p. no art. 203, n° 1 do Cód. Penal) - cfr. fls. 3-v e 33.
Porém, a fls. 33-v, vem o B....................... declarar querer desistir do procedimento criminal e o arguido declara não se opor a essa pretensão (cfr. fls. 29-v).
Assim, por estar em tempo, ser apresentada por quem tem legitimidade e ser legalmente admissível homologo a desistência de queixa apresentada e, consequentemente, ordeno o arquivamento dos autos por inadmissibilidade legal de continuação do procedimento criminal (arts. 113, n°1; 116, n°2 e 203, n°3 do Cód. Penal e arts. 48; 50, n° 1; 51, n° 1 e n° 3 e 277, n° 1 do CPP).
Cumpra o art. 277, n° 3 e n° 4 do CPP na pessoa do denunciante e do arguido.
Uma vez que a máquina fotográfica e demais acessórios apreendidos nos autos, pelas suas características e falta de qualquer valor venal, foi usada no cometimento do ilícito participado e oferece sério risco de vir a ser usada no cometimento de novos ilícitos similares, os termos do art.º 109, n° 1 do Cód. Penal, p. se declare a mesma perdida a favor do Estado e se proceda à sua destruição oportunamente.
Ao Sr. Juiz de Instrução”.
O Sr. Juiz indeferiu ao requerido com os seguintes fundamentos:
“Tendo o inquérito sido arquivado com fundamento na natureza semi-pública do crime objecto dos autos e na desistência da queixa, não foi formulado um juízo quanto à efectividade do ilícito denunciado, pelo que não tem aplicação ao caso dos autos o artigo 109º do Código Penal (...), sendo aplicável, quando oportuno, o regime previsto no artigo 14º do Decreto n.º 12.487, de 14-10-1916”.
Inconformado, o Digno Magistrado do M.º P.º interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. O denunciante B……………… apresentou uma denúncia criminal contra um indivíduo que usando os objectos apreendidos nos autos aproveitou para se apoderar de 100 euros que o mesmo trazia na carteira - cfr. o auto de notícia - sendo que tais objectos mais não são do que uma bolsa em nylon que continha no seu interior uma máquina fotográfica com formato de câmara de vídeo passível de induzir em erro um eventual comprador fazendo crer que tem boa qualidade mas sem qualquer tipo de valor venal uma vez que é essencialmente de plástico (incluindo as lentes).
2. Tais factos integram, entendemos, a prática de um crime de furto (p. e p. no art. 203, n°1 do Cód. Penal) podendo também os objectos apreendidos, face às suas características, servir para a prática de um crime de burla (p. e p. no art. 217, n°1 do Cód. Penal).
3. No decurso do inquérito o B....................... desistiu da queixa e por o crime participado ter uma natureza semi-pública foram os autos arquivados.
4. Porém os objectos usados para a prática deste tipo legal de crime continuam apreendidos à ordem dos autos supra existindo a incumbência legal de lhes dar destino.
5. Conforme resulta do inquérito realizado, os objectos apreendidos (máquina e demais acessórios) são passíveis de induzir em erro um eventual comprador (leia-se enganar) pelo que, ainda que nenhuma pessoa determinada possa vir a ser punida pelo facto ilícito cometido (face à desistência de queixa e subsequente arquivamento dos autos), existe sempre, entendemos, perigo sério de que tais objectos venham a ser de novo a ser usados da mesma forma em que foram usados nos factos nestes autos participados ou então existe perigo sério de serem futuramente “vendidos” a terceiros como se de uma câmara de vídeo de boa qualidade se tratasse (sendo certo que nem sequer é uma câmara de vídeo) e assim também servirem para a prática de um crime de burla (p. e p. no art. 217, n°1 do Cód. Penal), pelo que se impõe a sua destruição - art. 109, n° 1 e n° 2 do Cód. Penal.
6. Se se fizer uso do disposto no art.º 14 do Decreto 12.487, como pretende o Sr. Juiz de Instrução “a quo”, e alguém vier, dentro do prazo aí referido, reclamar a entrega dos objectos apreendidos estaria o Tribunal a fornecer a essa pessoa os objectos necessários para a prática de futuros ilícitos criminais (resultando ainda do interrogatório do arguido que o mesmo faz deste tipo de actividade modo de vida) o que como é bom de ver não pode suceder pelo que este preceito não pode ser aplicado ao caso concreto aqui em análise.
7. Face ao exposto, o despacho recorrido violou o disposto nos arts. 109, n° 1 e n° 2 do Cód. Penal e 14 do Decreto 12.487, pelo que deve ser revogado por forma a ser substituído por outro que ordene o perdimento a favor do Estado Português e a subsequente destruição dos objectos supra referidos.
Não houve resposta.
O Sr. Juiz sustentou o seu despacho.
“Com relevância para o recurso pendente, importará ponderar o seguinte:
O tribunal proferiu despacho onde indeferiu a promoção do Ministério Público de declaração de perda de objectos apreendidos, com fundamento na não aplicação ao caso dos autos do regime contido no art.º 109.º do Código Penal, já que o inquérito teria sido encerrado com um despacho de homologação de desistência de queixa, atenta a natureza semi-pública do crime objecto dos autos, tendo-se entendido que o fundamento aplicável seria o regime contido no art.º 14.º §1 do Decreto n.º 12487 de 14-10-1926.
Cfr. fls. 15 do presente apenso.
Inconformado com tal despacho, veio o Ministério Público recorrer, sustentando, no essencial, o seguinte:
Os autos reportar-se-iam à investigação de um crime de furto, previsto e punido pelo art.º 203.º, n.º 1, do Código Penal, por referência a uma queixa apresentada por B………………….., segundo a qual um indivíduo teria usado uma bolsa em nylon que continha no seu interior uma máquina fotográfica com formato de câmara de vídeo, a qual seria de plástico e passível de induzir em erro um eventual comprador.
Prossegue sustentando que o inquérito foi arquivado atenta a natureza semi-pública do crime em apreço, tendo havido desistência de queixa, devidamente homologada.
Incumbindo dar destino aos objectos apreendidos, a circunstância de os objectos serem susceptíveis de induzir em erro, de enganar eventuais compradores integram um risco e um perigo de virem a ser utilizados da mesma forma que foram nos factos objecto dos autos ou de outros idênticos, como de um crime de burla.
Mais refere o Ministério Público recorrente que a eventual aplicação do mecanismo contido no art.º 14.º §1 do Decreto n.º 12487 de 14-10-1926, com a possibilidade de os objectos virem a ser reclamados por qualquer pessoa, cria o risco da prática de novos ilícitos criminais, por terceiros ou pelo próprio arguido, o qual de resto, faria deste tipo de actividade modo de vida.
Cfr. fls. 16 a 19.
O arguido não respondeu ao recurso interposto.
Cumpre proferir despacho a sustentar ou reparar o agravo, nos termos do disposto no art.º 414.º, n.º 4, parte final, do Código de Processo Penal.
Sustentaremos o agravo, por entendermos que a decisão recorrida não merece censura.
Os argumentos apresentados pelo Ministério Público recorrente não merecem o nosso acolhimento e, em nosso entendimento, não abalam minimamente as razões da decisão recorrida.
Apreciando, então:
A primeira questão que se nos levanta prende-se com o último dos argumentos invocados pelo Ministério Público recorrente (a circunstância de o arguido fazer dos factos modo de vida) em articulação com o despacho de arquivamento do próprio Ministério Público na sequência da homologação da desistência de queixa e da qualificação jurídica então efectuada, sustentando estar em causa a prática de um crime de furto simples, previsto e punido pelo art.º 203.º, n.º 1, do Código Penal.
É que o Ministério Público tem de ser coerente ao longo de todo o processo, o que não nos parece ser o caso.
Na verdade, não pode o Ministério Público homologar uma desistência de queixa e determinar o arquivamento dos autos, entendendo que em causa se encontra a prática de um crime de furto simples, previsto e punido pelo art.º 203.º, n.º 1, do Código Penal e, quando lhe interessa interpor recurso de um despacho judicial subsequente, sustentar que o arguido faz dos factos modo de vida; é que a ser assim, então não estaremos perante um caso de furto simples, mas perante uma situação de furto qualificado, previsto e punido pelo art.º 204.º, n.º 1, al. h), do Código Penal, sendo que neste caso não é admissível desistência de queixa, ocorrendo nulidade insanável, tendo o Ministério Público que proferir despacho final de inquérito de natureza distinta, acusando, arquivando por falta de indícios ou por inadmissibilidade legal como prescrição, suspendendo provisoriamente os autos ou proferindo qualquer outro despacho que não o de homologação de desistência de queixa, sendo certo que tal nulidade é do conhecimento oficioso, podendo ser declarada em qualquer momento, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 48.º, 1.ª parte e 119.º, al. b), ambos do Código de Processo Penal.
Este argumento do Ministério Público não pode, pois, ser tido em consideração, sob pena de, atendendo-se ao mesmo, declarar-se nulo o processado a partir do despacho do Ministério Público de homologação de desistência de queixa, perdendo razão de ser o recurso.
Entendemos, no entanto, que não se torna necessário proceder a tal raciocínio.
Na verdade, a alegação do Ministério Público recorrente de que o arguido faria dos factos modo de vida, não se encontra alicerçada e concretizada em factos concretos e específicos, ficando a conclusão genérica de direito efectuada em sede de alegações de recurso e tão só, sendo nossa convicção que não há elementos concretos e contextualizados no tempo e no espaço que nos permitam concluir pela verificação da qualificativa referida; não se verificando a mesma, tal argumento do Ministério Público não procede, pois, também, por esta via.
Faremos salientar que sendo discutível se o caso dos autos se integra na prática de um crime de furto ou de burla, tendo o Ministério Público no despacho final proferido em sede de inquérito entendido que se estava perante o primeiro crime referido, ultrapassaremos tal questão, já que, in casu, as considerações acabadas de tecer se aplicam quer ao crime de furto, conforme exposto, quer ao crime de burla (cfr., neste último caso, o art.º 217.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, de burla simples, onde se admite a possibilidade de desistência de queixa e o art.º 218.º, n.º 1 e 2, al. b), do Código Penal, onde se prevê a qualificativa do modo de vida, sendo aplicável o raciocínio da nulidade insanável).
Independentemente da qualificação jurídica como integrando um crime de furto ou de burla, os argumentos por nós expostos valem para ambas as situações, não devendo, pois, ser valorada a sustentação do argumento do modo de vida como devendo ser ponderada para efeito de determinação do destino dos objectos.
Resolvida que se encontra esta questão e ponderado que está tal argumento sustentado pelo Ministério Público recorrente, importa ponderar do núcleo essencial do recurso interposto e que se reporta à compatibilização do regime contido no art.º 109.º, n.º 1, do Código Penal com os casos em que foi proferido despacho final em sede de inquérito, determinando-se o arquivamento dos autos na sequência de homologação de desistência de queixa.
Estabelece o art.º 109.º, n.º 1, do Código Penal que «São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos».
Atenta a letra deste normativo, desde logo necessário se torna que exista a constatação da prática de um crime: o mesmo inexiste nos autos, já que não houve qualquer decisão nesse sentido, nenhuma sentença judicial foi proferida e nem sequer despacho de acusação deduzido pelo Ministério Público foi deduzido; se assim é, também não existe o perigo de cometimento de novo crime, já que a referência a um novo crime (o sublinhado é nosso) tem como pressuposto a existência de um crime anterior, o que não se verifica no caso, atenta o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público.
E nem se diga que se poderá fazer operar tal normativo, reportado ao n.º 1 do art.º 109.º do Código Penal, trazendo à colação o regime contido no n.º 2 do mesmo artigo, o qual estabelece que «O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto».
Na verdade, sendo certo que o Ministério Público no respectivo recurso não faz sequer apelo a tal normativo, não deixaremos nós de efectuá-lo, por consciência jurídica, sendo que o mesmo (o n.º 2 do art.º 109.º do Código Penal) não fica esvaziado de sentido de entendermos que não se aplica ao caso dos autos, já que diversas situações há em que se conclui haver crime (o que não foi o caso dos autos, insiste-se), mas não há lugar a punição: desde logo em virtude de haver sentença condenando e aplicando uma pena ao arguido, mas que nunca chega a ser executada, em virtude de amnistiada ou perdoada ou em que se verifica o óbito do arguido após a condenação, mas antes da execução da pena, situações que se referem a título meramente exemplificativo.
Na sequência de todo o exposto, importará concluir que não havendo decisão judicial a julgar verificada a prática de um qualquer crime, como não existe no caso dos autos, não resulta viável o recurso ao regime contido no art.º 109.º do Código Penal.
Disso mesmo nos dá conta a generalidade da jurisprudência nessa matéria proferida.
Veja-se, a propósito:
- o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-02-995, in www.dgsi.pt/jtrl, em cujo sumário se pode ler: “Sendo o crime imputado a arguido semi-público (ameaça) e tendo havido desistência de queixa pela ofendida, deve ser entregue ao arguido (e não perdida a favor do Estado) a arma caçadeira de que era proprietário e que se encontrava devidamente documentada”;
- o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-06-1997, in www.dgsi.pt/jtrp, em cujo sumário se pode ler: “Não é de declarar perdida a favor do Estado uma pistola calibre 6,35 mm, devidamente legalizada, cujo proprietário tem a respectiva licença de uso e porte de arma em dia e que foi apreendida no decurso de inquérito por crime de ameaças cujo procedimento criminal foi declarado extinto por ter havido desistência de queixa. Falecendo desde logo o primeiro pressuposto exigido no art.º 109.º do Código Penal – a prática do crime (que só por sentença transitada em julgado se determina) – é evidente que a arma, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, não se afigura susceptível de por em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem merece sério risco de ser utilizada para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”;
- o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-09-1998, in www.dgsi.pt/jtrp, em cujo sumário se pode ler: “Só em sede de julgamento é que se pode apurar com certeza a prática de um facto ilícito típico, bem como as circunstâncias necessárias à perda de um objecto, não sendo, por isso, de declarar perdida a arma que, segundo a acusação, serviu para ameaçar a ofendida, e cujo procedimento criminal foi julgado extinto por desistência da queixa”;
- o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-05-2000, in www.dgsi.pt/jtrp, em cujo sumário se pode ler: “Não é lícito decretar a perda da arma a favor do Estado, quer porque não se trata de arma proibida (pistola 6,35, manifestada e tendo o recorrente licença de uso e porte de arma), quer porque a instância penal atingiu o seu termo (desistência da queixa) antes de ter operado a ilisão da presunção de inocência do arguido”;
- e, mais recentemente, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16-03-2005, in www.dgsi.pt/jtrp, em cujo sumário se pode ler: “Para que se possa decretar o perdimento de objectos ao abrigo do art.º 109.º do Código Penal é necessário que, além do mais, esteja estabelecido por sentença que houve facto ilícito típico”;
A tónica inerente a este entendimento pode, de resto, ser encontrada nas Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Edição da AAFDL, Parte Geral, 198, tudo apontando, como a jurisprudência por nós supra citada, para o entendimento de que para que se declare um objecto apreendido perdido a favor do Estado, necessário se torna:
a) que tal objecto tenha servido ou estivesse destinado a servir para a prática de um facto ilícito típico: por referência a caso dos autos, tal não se verifica, uma vez que não houve qualquer decisão nesse sentido, tendo os autos sido arquivados na sequência da homologação de desistência de queixa;
b) que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos: também não é o caso dos autos, uma vez que estamos perante um saco e uma máquina fotográfica com formato de câmara de vídeo, a qual seria de plástico, objectos que em si, como qualquer outro objecto pode sempre ser utilizado para a prática de um qualquer crime, mas nada nos indica que exista o referido sério risco, o perigo de tal acontecer, em concreto, já que o perigo abstracto não basta, como se refere nos Acórdãos supra referidos, em que se confirmou a decisão de indeferimento de armas apreendidas (mas em situação legal) utilizadas na prática do crime de ameaça, tendo havido desistência de queixa.
De resto, entendendo o legislador que no caso dos crimes semi-públicos e particulares, encontra-se na disponibilidade dos ofendidos/assistentes e arguidos o destino do próprio procedimento criminal (os primeiros tendo a possibilidade de desistir e os segundos podendo opor-se ou não a tal desistência), apenas em casos muito específicos se poderá lançar do regime contido no art.º 109.º do Código Penal (vg. desistência de queixa em crime de ameaça efectuada com arma de fogo não legalizada), o que não sucederá no caso dos autos.
Em síntese:
No caso dos autos, tendo havido arquivamento do Inquérito com fundamento na homologação da desistência de queixa, não houve qualquer decisão judicial formulando qualquer juízo de culpa do arguido e de perigosidade de objectos apreendidos.
Caso se entenda existir essa perigosidade decorrente da circunstância de o arguido fazer dos factos modo de vida, o processo enfermará de nulidade decorrente da circunstância de se estar, então, perante um crime de natureza pública (furto qualificado ou burla qualificada), não sendo legalmente admissível a desistência de queixa.
Em qualquer dos casos, o recurso não merecerá provimento”.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
A única questão do presente recurso é a de saber se os objectos apreendidos nos autos podem ser declarados perdidos a favor do Estado ao abrigo do disposto no art.º 109º do C. Penal.
Dispõe o aludido preceito legal, sob a epígrafe “perda de instrumentos e produtos”:
1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.
3. Se a lei não fixar destino especial aos objectos perdidos nos termos dos números anteriores, pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos ou postos fora do comércio.
Como bem refere o Dr. Maia Gonçalves, o “texto deste artigo é resultante da revisão do Código levada a efeito pelo Dec-Lei n° 48/95, de 15 de Março. Correspondia-lhe, na versão originária, o art. 107°, que teve por fonte o art. 102° e o § 1o do Projecto de Parte Geral de Código”.
Como é por demais sabido, a interpretação da lei jamais pode assentar apenas no elemento literal. Antes, tem de procurar-se a ratio legis, buscando o espírito legislativo, a história do preceito e ainda os elemento sistemático e teleológico.
Para o que ora interessa, há que averiguar se o legislador pretendeu se declarasse perdido a favor do Estado todo e qualquer objecto que não tenha servido para a prática de um ilícito (objecto do furto foram os 100,00€, segundo diz o M.º P.º, e não os objectos cuja perda se requer), mas que pode servir para a prática de futuros ilícitos.
Não é difícil concluir pela negativa se compulsarmos o que foi dito na Comissão revisora do Código (Actas, pgs. 92 e segs.).
A título de parênteses, importa categoricamente afirmar que os Juízes não decidem com base em meras hipóteses (podem servir para a prática de futuros crimes de burla!...., alega-se), como parece pretender o Ilustre Recorrente.
Sabemos que também assim pensa e age a esmagadora maioria dos Magistrados do M.º P.º.
Como não podia deixar de ser.
Significa isto que não nos iremos pronunciar sobre a possibilidade (nem sequer de probabilidade se trata) de os objectos apreendidos poderem (sic – conclusão 2ª do recurso) servir para a prática de futuros crimes de burla.
Muita coisa pode servir para a prática de crimes de homicídio, como por exemplo as armas legais, e ninguém se lembra de requerer o perdimento delas a favor do Estado.
O princípio constitucional da presunção da inocência ficaria seriamente posto em crise se tal ocorresse.
A jurisprudência que praticamos assenta em princípios.
E o dito princípio impede que se conheça de tão infundada pretensão.
O arguido nunca foi condenado, ao que se sabe do processo e, por isso, não se pode dizer que tem propensão para a prática de actos ilícitos.
Posto isto, regressemos à interpretação do preceito em causa.
No seio da Comissão Revisora, defendeu o Prof. Figueiredo Dias:
“Hoje em dia assiste-se à perda de coisas ou direitos que não têm qualquer relação relevante com o crime, não se obtendo por essa via qualquer objectivo de prevenção.
Sendo este o pano de fundo existente, a Reforma deve-se orientar no sentido de a perda se apresentar como uma espécie de medida de segurança, não se aplicando somente a crimes, mas sim a qualquer facto ilícito punível, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento.
Para o artigo 108º apresentam-se duas alternativas: a primeira leva ao limite a concepção da perda como medida de segurança fundada na perigosidade do instrumento subsistindo independentemente do titular.
É, no entanto, uma via que parece ir longe de mais.
Daí a preferência pela segunda opção: a perigosidade não advém do instrumento em si, mas da sua ligação com o agente.
Representando um desvio à pureza da ideia de medida de segurança, trata-se de solução mais próxima do direito vigente.
Nova é,. nesta segunda versão, a previsão estabelecida no n.º 3, recolhida nos códigos modernos.
(...)
O que se pretende obter com «facto ilícito», é o afastamento tia ideia de culpa, valendo também a medida para os inimputáveis.
(...).
O Senhor Professor FIGUEIREDO DIAS frisou que a interpretação dada no sentido de o n.° 1 não se ocupar desse tipo de situações corresponde por inteiro à sua intenção.
Ou há perigo de repetição e então há perda do bem, ou, se não ocorre tal pressuposto, procede-se à sua restituição.
Não se deslumbram razões para que, por exemplo, no crime ocasional, em que o tribunal tem tal juízo como adquirido, não havendo perigo de repetição, se não restitua o bem.
O que pode acontecer é uma apreensão ao nível administrativo, mas do que se ocupa o artigo é de objectos criminalmente perigosos e nada mais.
(...)
Reafirmando o seu ponto de vista, o Senhor Professor FIGUEIREDO DIAS fez notar que a preocupação dominante, na objecção apresentada, prende-se com a ideia de prevenção geral.
Ora o que esta aqui em causa é a prevenção especial.
O sentido da perda dos bens não radica nos efeitos que eles possam causar na generalidade.
Se não há perigosidade criminal, deve-se proceder à restituição, contrariando-se uma certa sacralização social do instrumento do crime” (realces nossos).
Noutro momento (“As consequências jurídicas do crimes”, pgs. 617 e segs.)., escreveu o aludido Mestre:
A perda decretada nos termos dos arts. 107.° e 108.º versa sobre objectos que constituam instrumentos ou produto de um crime. (...) a perda só atinge objectos que possam revelar-se criminalmente perigosos, o que não pode ser em si, a todas as luzes, o caso dos direitos.
(...)
A definição de instrumento do crime não suscita, em abstracto, dificuldades de monta. Por eles se entendem os objectos (coisas) utilizados como meio(s) de realização crime, v. g.: a pistola no homicídio; a navalha na ofensa corporal; o automóvel no qual se transporta o contrabando, ou a vítima para o local em que é violada, ou com o qual se atropela alguém, ou no qual se foge doo local do acidente, omitindo o auxílio; ou a impressora na qual se imprime a moeda falsa. (...)
Requisitos
a) Facto ilícito-típico
O primeiro dos pressupostos a que obedece a perda, por um lado, dos instrumentos e, por outro lado, do produto do crime, é que os instrumentos tenham sido utilizados numa actividade criminosa ou o produto resulte desta. Segundo lei expressa não se torna, porém, necessário nem que o crime se haja consumado (art. 107º: estavam destinados a servir...»), nem sequer que alguma pessoa determinada possa ser perseguida ou condenada ou aquela actividade criminosa (art. 107º-2).
Quais os requisitos que conformam a referida actividade criminosa é a questão de mais complexa e duvidosa solução. O art. 107.° - 1 fala em «prática de um crime», parecendo assim que a perda só pode ser decretada se no caso se verificar a totalidade dos pressupostos de que depende a existência de um crime. Logo o art. 107º - 2, porém, desmente radicalmente esta asserção, ao estabelecer que o instituto funciona mesmo quando ninguém possa ser perseguido ou condenado. Nesta medida, dir-se-ia que, de acordo com o pensamento da lei, a qualidade e as características do agente seriam indiferentes para a aplicação da providência em causa.
Na hipótese do art. 107.°-1, isto é, quando o processo penal corra contra pessoa determinada, a melhor doutrina parece ser, a de considerar que pressuposto da perda não é necessariamente a prática de um «crime», mas a «simples verificação de um facto ilícito-típico». No sentido seguinte: de que a perda deve ser decretada desde que no facto se verifiquem os requisitos que atrás (§ 800 ss.) vimos serem exigidos para o facto que é pressuposto de aplicação de uma medida de segurança privativa de liberdade. Ou, dito de forma explícita: torna-se necessária a verificação de todos os elementos de que depende a existência de um crime, com ressalva dos requisitos relativos à culpa do agente. Sujeitos à perda estão, deste modo, tanto agentes imputáveis, como inimputáveis.
Diversa é a situação contemplada no art. 107.°-2, em que «nenhuma pessoa determinada... [pode] ser criminalmente perseguida ou condenada». Aqui cabem seguramente os casos em que o agente do facto está determinado, mas o processo deve ser arquivado por qualquer causa de extinção da responsabilidade ou por falta de pressupostos processuais. Mas pode pensar-se que cabem igualmente as hipóteses em que não possa sequer ser determinado o agente ou agentes do facto: v. g., aparecendo uma pessoa morta a tiro com uma arma perto de si, provando-se que foi assassinada, mas sendo impossível determinar quem é o agente, a arma seria declarada perdida, nos termos do art. 107.º-2. Na primeira hipótese, os requisitos parece deverem ser os mesmos anteriormente expostos. Na segunda parece que tem de bastar a verificação de um tipo objectivo de ilícito... quando tal for possível mantendo-se desconhecida a pessoa do agente.
O fundamento da doutrina decorrente do art. 107°-2 é por demais duvidoso, por isso que, nestes casos, à providência não pode atribuir-se qualquer finalidade político-criminalmente válida; o que significa que ela não constitui uma consequência jurídica de natureza criminal. O mais que ela pode constituir é uma medida de polícia administrativa, tendente a apreender coisas ilícitas, proibidas, ou que a lei exclui do comércio jurídico. Mas o seu regime deveria ser então ditado por outros ramos do direito, que não pelo direito penal, nomeadamente através da medida de apreensão jurídico-administrativa e do respectivo processo. E a prova de que é como dizemos reside em que, para estas hipóteses, não existe (como, de outro modo, seria indispensável) um processo penal especial. Como reside na circunstância de, tanto quanto pudemos investigar, casos desta natureza nunca terem sido entre nós tratados na jurisdição penal.
Esta consideração crítica convida a que, iure dato, se interprete o disposto no art. 107-2 nos termos mais restritivos que se tornem viáveis, nomeadamente restringindo o seu âmbito de aplicação aos casos em que o agente está determinado, mas não pode, por falta de pressupostos de punibilidade, ser perseguido e (ou) condenado. O que implicaria que, nestes casos, pressuposto da perda seria somente a verificação de um facto ilícito-típico no preciso sentido da doutrina do crime; em lodo o caso, portanto, um ilícito onde estivesse presente não só o tipo de ilícito objectivo, como o tipo de ilícito subjectivo, doloso ou negligente.
b) Perigosidade
A finalidade atribuída pela lei vigente à perda dos instrumentos e do produto do crime é exclusivamente preventiva. Isso se revela pela circunstância de, nos termos do art. 107.°-1, nem todos os objectos que constituam instrumentos ou produto do facto deverem ser declarados perdidos, mas apenas aqueles que, «pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a mora ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos crimes»: numa fórmula mais simples (mas de certo não menos rigorosa, uma vez que a «segurança das pessoas» e a «moral ou a ordem pública» não podem deixar de relevar apenas enquanto valores jurídico-penalmente protegidos, nessa veste e medida) aqueles instrumentos ou produto que, atenta a sua natureza intrínseca, isto é, a sua específica e co-natural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa e devam por isso considerar-se, nesta acepção, objectos perigosos.
Com base no critério apontado parece de afastar - porque desprovida de fundamento legal -, por exemplo, a perda da caneta com que foi falsificado um documento, ou do automóvel (ou da residência!) onde foi praticada uma violação. Mas já deverá ser declarada perdida a arma com que foi praticado o homicídio, os cunhos com que foi contrafeita moeda ou a própria moeda contrafeita.
(...)
Questão é saber sob que ponto de vista deve ser avaliada a perigosidade referida: se sob o ponto de vista objectivo da coisa em si mesma considerada, ou antes sob o ponto de vista subjectivo, mais rigorosamente, sob o ponto de vista do relacionamento entre a coisa e um determinado sujeito.
O ponto de vista objectivo parece dever impor-se como ponto de partida. Não é fácil, com efeito, determinar com a indispensável clareza os critérios em função dos quais um objecto, em si insignificativo do ponto de vista da sua perigosidade, se torna em «objecto perigoso» em função da pessoa que o detém. O objecto mais anodino (um lençol, uma meia de seda, um lápis ou uma caneta; pode tornar-se em objecto hoc sensu «perigoso» quando detido por um indivíduo perigoso. Declarar a perda nestes casos, porém, significaria procurar atalhar a perigosidade do agente, não - como é finalidade do instituto - a perigosidade do objecto: para atalhar a perigosidade do agente dispõe a lei de outros recursos e de outros institutos que nada têm a ver com a perda dos instrumentos e dos producta sceleris. Em primeira linha, por conseguinte, deve ser a perigosidade do objecto em si mesmo considerado, independentemente da pessoa que o detém - o tratar-se de uma arma, de um explosivo, de moeda contrafeita ou de cunhos para a fabricar, etc. – que justificam a perspectiva político-criminal, a perda.
Sem prejuízo do que fica dito, a referida perigosidade do objecto não deve ser avaliada em abstracto, mas em concreto, isto é, nas concretas condições em que ele possa ser utilizado (às «circunstâncias do caso» se refere expressamente o art. 107.°-1). Um revólver, p. ex., é um objecto «em si» perigoso; mas que terá deixado de o ser se, após o tiro que constituiu meio de cometimento do ilícito-típico, a engrenagem tiver ficado danificada por forma irreparável. Esta conexão entre a perigosidade do objecto e as concretas circunstâncias do caso pode acabar por «implicar uma referência ao próprio agente» (ponto de vista subjectivo). Por exemplo, uma liga de um metal corrente, que qualquer pessoa possa deter, pode tornar-se em coisa perigosa se for detida por alguém conhecedor de uma fórmula que a transforme em substância explosiva. Esta «referência ao agente» não deixa, de resto, de apoiar a interpretação restritiva, feita no § 987, do disposto no art. 107.°-2”.
Foi esta a doutrina que veio a ter consagração legal.
Pois bem:
Não está demonstrado nos autos que os objectos apreendidos tenham sido usados numa qualquer actividade criminosa.
Aliás, o Ex.mo Magistrado do M.º P.º nunca imputou ao arguido um qualquer facto ilícito típico, concreto, nem jamais consignou nos autos quais os factos que estavam indiciados.
O que seria indispensável para a perda dos objectos desde que, naturalmente, estivesse integralmente respeitado o contraditório.
Limitou-se a afirmar que “imputa B……………….. ao arguido C………………… (ambos id. nos autos) a eventual prática de um crime de furto (p. e p. no art. 203, n° 1 do Cód. Penal) - cfr. fls. 3-v e 33.
Porém, a fls. 33-v, vem o B....................... declarar querer desistir do procedimento criminal e o arguido declara não se opor a essa pretensão”.
Imputar ao queixoso não quer dizer que esteja indiciado. Ademais quando a imputação, não confirmada processualmente, provém de um particular.
Eventual não é sinónimo de real; não quer dizer que o arguido tenha praticado facto ilícito punido pela lei penal. Por isso, nunca poderá afirmar-se que existe o perigo de repetição de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento (onde está o anterior para haver repetição?).
Pretende o Ilustre Recorrente, ao que parece, e só agora, que o tribunal supra a deficiência. Quiçá investigando (em inquérito?!) se o arguido praticou os factos ilícitos. E ainda se os objectos apreendidos serviram para a prática de crime.
O que, convenhamos, é absurdo.
Mas, e por outro lado, também os objectos não são perigosos em si já que, sem ligação a um agente concreto perigoso (que não é o arguido), não têm potencialidades para por em risco, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Por tudo quanto fica exposto, óbvio se torna que o recurso não merece provimento.
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma o douto despacho recorrido.
Sem tributação.
Porto, 14 de Novembro de 2007
Francisco Marcolino de Jesus
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins