Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUBEMPREITADA
INDEMNIZAÇÃO FIXADA EM DINHEIRO
INCIDENTE
INTERVENÇÃO ACESSÓRIA
II – Havendo correspondente acordo das partes e por respeito à liberdade destas, a fixação da indemnização em dinheiro não é condicionada pela ocorrência de qualquer das três situações excepcionais contempladas no art. 566º, nº1, do CC.
III – Deduzido o incidente de intervenção acessória a fim de assegurar o direito de regresso do chamante sobre o chamado, não pode, na mesma acção, ser decretada a condenação deste último.
I.
B………. e mulher C………. intentaram a presente acção declarativa de condenação na forma sumária contra D………. e E………., Lda, pedindo a condenação solidária das Rés a indemnizarem os AA. pelos prejuízos resultantes da inundação ocorrida no dia 13.11.2002, quer verificados na construção, quer resultantes da danificação do material e obra existentes na cave dos AA., no montante de € 9.801,77, acrescido de impostos legais e de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a citação até integral pagamento.
Alegaram ser donos de uma habitação situada na ………., n.º .., ………. . De Setembro a Outubro de 2002 decorreram obras de instalação da rede pública de abastecimento de água nessa via, mandadas realizar pela 1.ª Ré, que adjudicou os trabalhos à 2.ª Ré.
No dia 13.11.2002 a habitação dos AA. foi inundada por águas pluviais, as quais desceram pelo terreno que se situa a nascente e a uma cota superior e destruíram o muro de vedação, toda a instalação eléctrica que estava instalada no muro, danificaram o muro de suporte do portão, tendo este ficado deslocado, destruíram parte do passeio circundante da casa, entraram na cave e destruíram tudo quanto aí se encontrava, passaram pela cabine do gás e destruíram uma das suas paredes.
Quando da realização das obras atrás mencionadas, os empregados da 2.ª Ré utilizaram o terreno que se situa a cota superior como estaleiro e retiraram as guias da berma, as quais tinham cerca de 15 cm de altura e faziam uma pequena vala de protecção das águas pluviais. Foi pelo espaço em que as guias foram removidas que as águas invadiram e galgaram o terreno, vindo a escoar-se na propriedade dos AA.
Enumeram os prejuízos sofridos e atribuem a responsabilidade pela sua reparação às Rés, enquanto dona e empreiteira da obra.
A 1.ª Ré contestou, suscitando a ilegitimidade dos AA., por não fazerem prova de serem os legítimos donos do imóvel, impugnou os factos articulados na p.i. e disse que a existir responsabilidade pela remoção das guias do passeio, a mesma recairia sobre o empreiteiro, nos termos dos art.s 24.º e 25.º do RJEOP (Dl 59/99, de 2.3).
Disse, ainda que a empreitada foi adjudicada ao Consórcio E………., SA/F………., SA, constando do art. 2.2 das Condições Complementares do Caderno de Encargos a obrigatoriedade, por parte do empreiteiro, da celebração de um seguro de responsabilidade civil, o qual deverá ser accionado pelo empreiteiro caso venha a ser provado o alegado pelos AA.
Pede, a absolvição da instância por ilegitimidade dos AA. e, subsidiariamente, a sua absolvição do pedido, por qualquer responsabilidade impender sobre o empreiteiro.
A 2.ª Ré contestou, dizendo ser parte ilegítima, porquanto a empreitada foi adjudicada ao Consórcio E………., SA/F………., SA e não com ela.
Impugnou os factos articulados na p.i. e requereu a intervenção principal ou acessória, consoante se entenda, do subempreiteiro G………., Lda, a quem imputa qualquer responsabilidade pelos danos que venha a provar-se.
Invocou, também o direito de regresso contra a Companhia de Seguros H………., SA, alegando ter transferido para esta, mediante seguro válido e em vigor à data do sinistro, a sua responsabilidade civil decorrente da empreitada, pedindo a sua intervenção acessória.
Os AA. responderam e, com vista a contornarem a excepção de ilegitimidade suscitada pela 2.ª Ré, pediram a intervenção principal provocada da sociedade E……….., SA, por esta ter estabelecido um consórcio externo de responsabilidade solidária com a Ré em causa.
Por despacho de fls. 133 a 135 foi admitida:
- a intervenção acessória provocada de G………., Lda, como associada da 2.ª Ré;
- a intervenção acessória provocada da Seguradora H………., SA, a pedido também da 2.ª Ré;
- a intervenção principal provocada de F………., SA, por ter um interesse igual ao da 2.ª Ré, a pedido dos AA.
Contestou a chamada F………., SA, fazendo seu o articulado da 2.ª Ré, à qual se associa, imputando qualquer responsabilidade ao subempreiteiro e pedindo a intervenção principal da G………., Lda, e ainda intervenção acessória da Seguradora H……….., SA, por existir contrato de seguro.
Contestou a chamada Companhia de Seguros I………., SA, sucessora da Companhia de Seguros H………., SA, impugnando os factos articulados pelos AA. e negando que haja nexo causal entre os trabalhos da empreitada e a inundação do prédio daqueles.
Contestou a chamada G………., Lda, suscitando a ilegitimidade dos AA. pela razão já adiantada pela 1.ª Ré, e impugnado os factos alegados na p.i., dizendo que não removeu quaisquer guias e que depois de ter saído da obra a 2.ª Ré andou a efectuar ramais de saneamento na ………., acrescendo que enquanto a chamada lá andou no n.º .. dessa rua não existia qualquer casa, e argumentando que nenhuma retirada de guias podia provocar os danos descritos.
Os AA. responderam às contestações das chamadas, dizendo, nomeadamente, que os chamamentos requeridos pela F………., SA já se encontram decididos, e pugnando pela própria legitimidade.
II.
Teve lugar uma tentativa de conciliação, que se revelou infrutífera, sendo dispensada a audiência preliminar.
No saneador foram julgados parte legítima quer os AA. quer a 2.ª Ré.
O processo foi condensado.
Durante a instrução teve lugar prova pericial.
Teve lugar o julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo as Rés do pedido.
III.
Recorreram os AA., concluindo como segue:
1. Começa a sentença por afirmar – e neste aspecto não discordamos – “estarem verificados todos os requisitos da responsabilidade civil … não subsistindo dúvidas, atentos os factos provados, de que foi praticado um facto voluntário, contrário à lei e imputável a quem o praticou a título de dolo …, do qual, de acordo com o nexo causal exigível, resultaram prejuízos para os AA.”
2. Não incumbia aos lesados tal prova de quem retirou as guias da berma, acto esse causal aos danos ocorridos, afigurando-se uma quase omissão de julgar, já que a culpa, atento o sentido da sentença recorrida, morre sozinha.
3. Em 1.º lugar, entendemos que as obras que estavam em curso naquele local devem ser consideradas como actividades perigosas e englobadas no preceito do art. 493.º do CC – Vaz Serra, BMJ 85.º-378 define actividades perigosas como as “que cifram para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades”.
4. No acórdão da RG, CJ, 2003, XXVIII, 5, p. 289 e ss., pode ler-se: “muito embora a lei não defina, em qualquer parte, o que seja actividade perigosa, a verdade é que segundo a doutrina, o que determina a qualificação de uma actividade como perigosa é a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que há-de resultar, de harmonia com o disposto no art. 493.º/2 do CC, da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados”.
5. As obras de construção civil em causa, pela sua natureza e pelos meios que utilizam, como foi o caso, com maquinaria pesada, com recurso a máquinas e empresa de terraplanagem, deverão ser consideradas como actividade perigosa. Neste sentido veja-se o acórdão da RL, CJ XXVII, de 2002, p. 80 e ss.
6. Quer isto dizer que é o carácter perigoso da actividade exercida que produz só por si a responsabilidade de quem a exerce.
7. Quem tem a seu favor a presunção legal está dispensado de provar os factos a que ela conduz – n.º 1 do art. 350.º do CC, competindo-lhe apenas alegar e provar o facto que serve de base à presunção – tal como o fizeram os apelantes.
8. Antunes Varela, RLJ 122.º-217 escreve: “desde que o queixoso alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma actividade perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (art. 493.º/2 do CC) presume, a partir desse facto (base da presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente”.
9. Mas quem exerceu essa actividade perigosa? Sabemos que as obras estavam a ser realizadas pela empresa municipal D………., que as adjudicou ao Consórcio E………., SA/F………., SA, o que nos faz entrar no domínio do regime jurídico das empreitadas de obras públicas – DL 59/99, de 22.3.
10. Competia ao dono da obra, neste caso a apelada D.........., o especial dever de fiscalização e vigilância – art. 178.º do citado DL.
11. Tal como se anuncia no acórdão da RP de 23.1.2007, proc. n.º 0625660 (disponível na base de dados da dgsi na Internet), “I – em empreitadas públicas compete ao dono da obra não só a faculdade, mas a obrigação de fiscalização da mesma. II – deste modo é igualmente responsável, em solidariedade, pela indemnização devida”.
12. Cabia ao dono da obra o especial dever de fiscalização, de modo a assegurar o seu integral cumprimento e a ressalvar o interesse público.
13. Essa fiscalização não ocorreu, pois permitiram a construção ilegal de um estaleiro sem o mínimo de segurança, pelo que tais funções de fiscalização foram exercidas com incúria, desleixo e violação de um dever geral de cuidado.
14. No acórdão da RP de 11.12.2006, citado na sentença recorrida, também se lê que “realizada uma obra e o responsável tem o dever de a vigiar, de modo a evitar que cause acidentes … ruindo a obra sem que se demonstre a existência de caso fortuito ou de força maior e não tendo o responsável feito a prova de que não houve culpa sua ou que caso tivesse adoptado a diligência devida o evento danoso não teria ocorrido, há que concluir pela sua culpa presumida reportada ou a vício de construção ou a deficiência de conservação”.
15. Mas mesmo que assim não se entenda, que não existe uma relação de comissário/comitente entre o dono da obra e o empreiteiro, do que se discorda, sempre essa responsabilidade paira sobre o empreiteiro.
16. Também no acórdão da RP de 16.11.2006, proc. n.º 0633433, referido na sentença, se pode ler: “nos termos do art. 24.º/2-b) do DL 59/99, de 22.3, constitui especial obrigação do empreiteiro a execução dos trabalhos necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalham na obra, incluindo o pessoal dos subempreiteiros, do público em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos”.
17. O art. 36.º do citado DL vai nesse mesmo sentido de uma responsabilidade geral do empreiteiro.
18. Por isso é que a apelada D………., quando interpelada pelos apelantes – veja-se doc. 20 com a p.i – remeteu tal matéria para o Consórcio E………., SA/F………., SA, e este, por sua vez, não excluiu a sua responsabilidade de empreiteiro, mas apenas alegou – o que se não provou em audiência de julgamento – que “os danos foram causados pelas extraordinárias chuvas ocorridas no ano de 2002” – cfr. doc. 23 da p.i..
19. O que não se afigura como razoável é imputar ao lesado, neste caso aos apelantes, a obrigação de serem eles a apurar se os homens que naquela obra andavam e que com máquinas retiraram as guias de protecção e, através desse local a água entrou e provocou danos de que foram vítimas, eram trabalhadores do dono da obra ou do empreiteiro ou de qualquer subempreiteiro.
20. E somente esse, única e exclusivamente, poderia ser demandado e responsabilizado pelo sinistro e seus prejuízos.
21. Conforme se referiu, estamos perante uma presunção legal, a qual determina a culpa e inerente responsabilização daquele que exerce a actividade perigosa, sendo certo que essa entidade é o dono da obra e seu empreiteiro, numa responsabilidade solidária.
22. É o dono da obra responsável porque a mesma foi por ele determinada e decorreu sob as suas instruções, ordens e fiscalização, não tendo feito qualquer prova de que assim não tenha acontecido e é também responsável o consórcio, empreiteiro geral, porque responde por erros de execução e deficiências, que neste caso determinaram a ocorrência do sinistro, já que não acautelaram as regras mínimas de segurança, de forma a não causarem prejuízos nos prédios vizinhos, como foi o caso.
23. Sendo certo que o consórcio tinha a sua responsabilidade transferida, por contrato, para a chamada seguradora, sendo esta a responsável pela liquidação dos danos, na perspectiva da responsabilidade caber, única e total, ao empreiteiro.
24. Também não tem razão a sentença quando refere que os apelantes apenas tinham direito à reparação e não a indemnização monetária.
25. Na indemnização peticionada está em causa não só a reparação dos estragos nos muros, paredes, cabine de gás, portão, instalação eléctrica e vedação, como também a indemnização pelos materiais e tecidos destruídos e que faziam parte da actividade comercial exercida pela apelante mulher.
26. Ora, quanto a estes não é possível a reparação natural, mas a indemnização em dinheiro.
27. Tratou-se de uma indemnização peticionada a título global, de forma a reparar integralmente o dano verificado. Em anotação ao art. 566.º do CC, Pires de Lima e Antunes Varela, I, 4.ª ed., p. 583, referem: “nem sempre, porém, o recurso à reconstituição natural permite resolver satisfatoriamente a questão da reparação do dano. Há casos em que a reconstituição natural não é possível, a par de outros em que ela não é o meio bastante para alcançar o fim da reparação ou não é o meio idóneo para tal … A insuficiência dá-se quando a reconstituição não cobre todos os danos … ou quando não abrange todos os aspectos em que o dano se desdobra”.
28. Portanto, se a reparação natural não abrange a totalidade dos danos verificados, não faz qualquer sentido a alegação, na sentença, de que “apenas assistia o direito de reclamar a condenação na reparação dos estragos verificados (com a ressalva do já identificado material), e não a compensação monetária equivalente”.
29.A sentença violou os art.s 350.º/1, 492.º, 493.º/2 e 566.º do CC e 24.º/2-b), 36.º, 38.º e 178.º do DL 59/99, de 22.3.
Pedem a revogação da sentença e a condenação solidária das Rés no pagamento dos danos causados aos apelantes ou, se assim se não entender, a responsabilização do Consórcio E………., SA/F………., SA pela reparação integral dos prejuízos, com a ressalva de que tal responsabilidade se encontra transferida para a chamada Seguradora.
Respondeu a 1.ª Ré, pedindo a confirmação da sentença.
Respondeu também a chamada C.ª Seguros I………., SA, que por um lado pediu a confirmação da sentença mas, subsidiariamente, para a hipótese de a apelação proceder, pediu a ampliação do âmbito do recurso, concluindo desta forma:
8. Em sede de ampliação do objecto do recurso, a recorrida não se conforma com a decisão da matéria de facto quanto à resposta dada aos quesitos 13, 17 (no que toca à expressão “retiradas”) e 30.
9. Quanto à primeira, desde logo e corridos todos os meios de prova testemunhal, nenhuma das testemunhas que estiveram no local no dia da ocorrência pode confirmar se as guias foram retiradas ou se encontravam enterradas – de resto, nenhuma afirmou ter visto a retirada das guias.
10. Nenhuma das testemunhas ouvidas soube afirmar quem retirou, de que modo e quando quaisquer guias que fosse.
11. Nenhuma das testemunhas ouvidas pode sequer confirmar que as guias estivessem enterradas ou retiradas antes das obras referidas nos factos assentes, nem que o tenham sido depois de estas terminarem.
12. No sentido de nem sequer se ter provado a retirada das guias basta atentar no depoimento da testemunha J………. (depoimento gravado no lado A da 1.ª cassete desde o n.º 000 até ao fim e do lado B de 0000 a 0106. acta de fls. 476), presidente da junta de freguesia, que esteve no local na data dos factos, a única que viu o local antes de o mandar tapar com cascalho.
13. De igual modo, o depoimento da testemunha K………. (depoimento gravado no lado A da 1.ª cassete desde o n.º 1070 a 2078 – acta de fls. 476) questionada directamente, não soube esclarecer se as guias estavam enterradas ou se haviam sido retiradas, confirmando não ter visto quem quer que fosse a retirá-las, nem mesmo podendo esclarecer a data em que ali deixaram de estar niveladas.
14. Essas as testemunhas contemporâneas dos factos sendo certo que apenas a primeira refere ter estado no preciso local de entrada das águas e o ter visto antes da tapagem referida.
15. E não é o facto de o perito nos esclarecimentos prestados na audiência de 20.11.2006, gravados na cassete n.º 3 do lado A de 0000 a 1308 (cfr. acta de fls. 49) e a testemunha L………. no seu depoimento prestado na audiência de 20.11.2006 gravado na cassete n.º 3 do lado A de 1618 a 2464 (cfr. acta de fls. 494) referirem que as guias nãos e encontravam no local que comprova que dali tenham sido retiradas durante as obras, desde logo porque ambos só estiveram no local vários anos depois da ocorrência, por um lado, e por outro ambos encontraram o local coberto pelo cascalho, não referindo sequer tê-lo removido para confirmar se as guias estavam ou não enterradas por baixo.
16. Do mesmo modo, as fotografias juntas de fls. 24 a 26 evidenciam o monte de cascalho por cima das guias em zona irregular das mesmas com sinais evidentes de terem sido movidas da sua posição inicial, sem que se possa afirmar que não estavam enterradas por baixo como admitiu o presidente da junta que as mandou cobrir.
17. Isto posto, cremos que o quesito em causa haveria de ter sido respondido como “não provado”, impondo-se a sua modificação nesse sentido pelo Tribunal ad quem, atento o disposto no art. 712.º/1-a) do CPC.
18. Por consequência, deve ainda ser modificada a resposta ao quesito 17.º no sentido da supressão da expressão “retiradas”.
19. Também quanto á resposta dada aos quesitos 30.º e 33.º deve ser eliminada a restrição, no sentido de “provado” tout cour, em ambos os casos.
20. Quer o depoimento da testemunha Q………. acima identificada, quer os esclarecimentos do perito e o seu relatório, em particular os esclarecimentos escritos de fls. 394, integram a afirmação de que a pluviosidade foi excessiva e anormal, estando na base do ocorrido, meios de prova que o M.º Juiz considerou credíveis.
21. Não havia, pois, que responder restritivamente, designadamente quando os ditos meios de prova afirmaram a excessividade da pluviosidade e, certamente por lapso, o M.º Juiz resolveu excluir.
22. Não resultou da matéria de facto provada qualquer elemento que permita concluir pela verificação de um facto ilícito consubstanciado na retirada de umas guias, sem se determinar se foram efectivamente retiradas, quando, como, por quem e com que finalidade.
23. Nãos e pode exigir a um homem médio medianamente diligente, que antevisse que a eventual retirada ou calcamento de umas guias pudesse provocar a entrada de chuvas abundantes que deslizando pela rua que não tinha sistema de drenagem das mesmas, se acumulasse, entrasse, deslizasse para o prédio vizinho que por via da topografia local se encontra a nível inferior, descesse até ao muro dos AA., ali se acumulando até atingir um volume cuja pressão hidroestática fez rebentar o muro e invadir a casa.
24. Quando nem se provou quem foi esse autor e qual o circunstancialismo temporal e de motivação no qual actuou (se é que actuou…).
25. Nãos e podia, salvo o devido respeito e como fez o Tribunal a quo, considerar que actuou de forma culposa – muito menos dolosa – quem nem sequer se conseguiu identificar, tendo em atenção que a culpa é sempre o nexo de imputação de um facto à vontade de um indivíduo, nexo esse que tem de ser apreciado em concreto.
26. Da mesma forma e atentos os factos considerados provados, resultando evidente que terão concorrido a topografia do local, a ausência de rede de drenagem de águas pluviais na rua, a configuração do muro que propiciou a retenção da água e gerou a pressão hidroestática e a retirada ou abaixamento das guias, dos mesmos resulta que só e em conjunto deram azo aos danos devido ao facto determinante da excessiva pluviosidade que ocorreu no local, formando assim um contexto causal complexo e anormal.
27. Da prova resulta que a retirada ou o rebaixamento das guias, por si só jamais determinaria o ocorrido, razão pela qual não era causa potencialmente adequada ao resultado verificado, não se concordando assim, salvo o devido respeito, pela conclusão no sentido da verificação de nexo causal.
28. Discordando nesta parte da decisão, sempre a acção deveria ser julgada não provada e improcedente.
29. Salvo o devido respeito, a decisão recorrida violou o disposto nos art.s 342.º, 483.º, 487.º e 563.º do CC, 516.º e 659.º/3 do CPC.
Pede a confirmação da sentença ou, caso assim se não entenda, a ampliação do âmbito do recurso nos termos propugnados, quer quanto á decisão de facto, quer quanto aos fundamentos de direito, concluindo-se pela improcedência da acção.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
IV.
Factos considerados provados na sentença:
1. Nos meses de Setembro, Outubro e Novembro do ano de 2002 decorreram obras que passaram pela ………. (A).
2. Tais obras foram adjudicadas pela Ré D………. (B).
3. As obras em questão foram realizadas para a Construção das Redes de Drenagem de Águas Residuais do Sistema do M………, subsistemas M1………., M2………., M3………. e M4………. (art. 18 da contestação da 2.ª Ré, aceite em audiência pelos AA.).
4. Foi celebrado entre a 1.ª Ré e o consórcio E………., SA/F………., SA o contrato n.º …/2001 – construção das redes de drenagem de águas residuais do sistema M………., subsistemas M1………., M2………., M3………. e M4………., nos termos que constam da cópia junta a fls. 74 e ss., cujo teor se dá por reproduzido (E).
5. A responsabilidade civil decorrente dos trabalhos de empreitada de construção referida estava transferida para a Companhia de seguros I………., SA, pela apólice n.º ……., na qual se encontram descritos os trabalhos objecto dos riscos seguros (D).
6. Na realização das ditas obras, o consórcio E………., SA/F………., SA recorreu aos serviços da chamada G………., Lda (C).
7. A construção existente na ………., n.º .., ………., foi implantada em terreno recuado, face à via pública (1).
8. No dia 13 de Novembro de 2002, a habitação indicada em 7 foi inundada por águas pluviais (3).
9. Naquele dia, as águas desceram pelo terreno que se situa a nascente a uma cota superior e invadiram tal propriedade (4).
10. As águas desceram com tal intensidade que destruíram o muro de vedação (5).
11. Destruíram toda a instalação eléctrica que se encontrava instalada e implantada no muro (6).
12. Na parte de cima, o muro de suporte do portão ficou danificado e o portão deslocado, apenas se podendo fechar com a ajuda de um cadeado (7).
13. As águas continuaram a descer e destruíram parte do passeio circundante à casa (8).
14. As águas entraram na cave, com as consequências infra referidas (9).
15. E passaram pela cabina de gás, provocando fissuras nas suas paredes (10).
16. Uma corporação de bombeiros foi chamada ao local (11).
17. Quando da execução das obras indicadas em 1 e ss., os funcionários que as realizavam utilizaram o terreno que se situa a cota superior como estaleiro para máquinas e entulho das obras (12).
18. E para melhor acederem a esse terreno, retiraram as guias das bermas (13).
19. As guias tinham, no local, 12 a 15 cm de altura, fazendo uma pequena vala de protecção às águas que pela via passassem (14).
20. Foi por aquele espaço de terreno, do qual as guias foram removidas, que as águas pluviais invadiram e galgaram o terreno, vindo a escoar-se na referida propriedade (15).
21. Nesse mesmo dia, os AA. contactaram os serviços da Junta de Freguesia de ………., dando conhecimento ao seu presidente do sucedido (16).
22. Por ordem do presidente da Junta de freguesia de ………., foi colocado um camião de cascalho no exacto local em que as guias tinham sido removidas, de forma a obstar a que as águas penetrassem (17).
23. Após a colocação daquele cascalho, as águas não voltaram a invadir a propriedade (18, 21).
24. Os factos referidos em 8 e ss. nunca antes tinham acontecido na habitação mencionada em 6 (20).
25. O valor estimado para a reposição dos muros, passeio e cabine de gás é de € 5.850,00, acrescido de IVA (22).
26. O valor estimado para a reparação do material eléctrico danificado é de € 680,00, acrescido de IVA (23).
27. O valor estimado para a reparação da vedação que existia sobre os muros danificados é de € 850,00, acrescido de IVA (24).
28. Na cave da casa, a A. exercia, como actividade profissional, a confecção de flores artificiais, dedicando-se ainda à produção de artigos para noiva (25).
29. No dia referido em 8, na cave da casa, encontravam-se artigos e materiais das actividades referidas (26).
30. Em consequência da entrada de água pela cave, ficaram destruídos tecidos e material das referidas actividades, de valor exacto não determinado, não superior a € 1.750,00 (27,28).
31. No dia 13.11.2002, na região onde se encontra a habitação indicada em 7, a pluviosidade chegou a atingir os 10 mm em 10 minutos, sendo a precipitação acumulada nas 24 h de 35 a 40 mm (30).
32. No local em causa não existia sistema de drenagem das águas residuais, designadamente das águas pluviais (31).
33. O arruamento adjacente à habitação referida apresenta uma pendente (cota mais alta) para sul (cota mais baixa) que favorece o percurso das águas pluviais (32).
34. Daí que perante situações de pluviosidade como a ocorrida no dia em causa, a água da chuva acumula-se no solo, designadamente nas ruas, e desloca-se em função do relevo do terreno, em massas de água de maior ou menor dimensão (33).
35. Encontra-se inscrita a favor dos AA. a aquisição, por compra, do prédio urbano sito na ………., descrito como lote n.º ., na CRP de V.N. de Gaia, no n.º 01923/15.11.93 e ali indicado como sendo omisso na matriz predial, através da ap. 04/151193 (doc. junto em audiência).
36. Os AA. habitam na ………., n.º .., há pelo menos dez anos (37).
V.
Questões suscitadas no recurso:
- actividade perigosa das Rés e presunção legal;
- dever de fiscalização da 1.ª Ré sobre a empreiteira;
- responsabilidade do empreiteiro;
- restauração natural e indemnização em dinheiro.
Na sentença deram-se como verificados todos os pressupostos da responsabilidade aquiliana, mas julgou-se a acção improcedente com base em duas razões essenciais:
- não se ter apurado a qual das empresas pertenciam os empregados que procederam á retirada das guias do passeio;
- ter o princípio da restauração natural prevalência sobre o pagamento de indemnização em dinheiro.
1. Nos meses de Setembro, Outubro e Novembro do ano de 2002 decorreram obras que passaram pela ………. (A).
2. Tais obras foram adjudicadas pela Ré D……….. (B).
3. As obras em questão foram realizadas para a Construção das Redes de Drenagem de Águas Residuais do Sistema do M………., subsistemas M1………., M2………., M3………. e M4………. (art. 18 da contestação da 2.ª Ré, aceite em audiência pelos AA.).
4. Foi celebrado entre a 1.ª Ré e o consórcio E………., SA/F………., SA o contrato n.º …/2001 – construção das redes de drenagem de águas residuais do sistema M………., subsistemas M1………., M2………., M3………. e M4………., nos termos que constam da cópia junta a fls. 74 e ss., cujo teor se dá por reproduzido (E).
5. A responsabilidade civil decorrente dos trabalhos de empreitada de construção referida estava transferida para a Companhia de seguros I………., SA, pela apólice n.º ……., na qual se encontram descritos os trabalhos objecto dos riscos seguros (D).
6. Na realização das ditas obras, o consórcio E………., SA/F………., SA recorreu aos serviços da chamada G………., Lda (C).
17. Quando da execução das obras indicadas em 1 e ss., os funcionários que as realizavam utilizaram o terreno que se situa a cota superior como estaleiro para máquinas e entulho das obras (12).
18. E para melhor acederem a esse terreno, retiraram as guias das bermas (13).
19. As guias tinham, no local, 12 a 15 cm de altura, fazendo uma pequena vala de protecção às águas que pela via passassem (14).
20. Foi por aquele espaço de terreno, do qual as guias foram removidas, que as águas pluviais invadiram e galgaram o terreno, vindo a escoar-se na referida propriedade (15).
O primeiro pressuposto da responsabilidade civil é o facto voluntário do agente, já que, tratando-se de uma situação de responsabilidade civil subjectiva, esta não pode estabelecer-se sem existir um comportamento dominável pela vontade, que possa ser imputado a um ser humano e visto como expressão da conduta de um sujeito responsável.
O facto voluntário do agente pode revestir duas formas: a acção (art. 483.º do CC) e a omissão (art. 486.º). Quando se trata de uma acção, a imputação da conduta ao agente é simples, por existir o dever genérico de neminem laedere – Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, I, 2.ª ed., p. 271-272.
Na sentença refere-se que o levantamento da guia “só pode ter sido praticado por trabalhadores do consórcio E………., SA / F………., SA, a quem a obra foi adjudicada pela R. D………., ou da chamada G………., Lda, que interveio no âmbito de sub-empreitada”.
Mas isto acarreta a desresponsabilização do empreiteiro?
Os AA. instauraram a acção contra a dona da obra e o empreiteiro, imputando-lhes a responsabilidade solidária pelos danos verificados.
A 2.ª Ré, tendo em vista o afastamento da sua responsabilidade, invocou, por um lado, que os danos advieram de causas naturais, e por outro que, caso se provasse que foram provocados pela obra e sua execução, a responsabilidade era do subempreiteiro que participou na execução da obra em causa e com quem celebrou o respectivo contrato, pelo que requereu a sua intervenção principal provocada, que foi admitida como acessória.
Por sua vez, o subempreiteiro G………., Lda contestou dizendo que não removeu quaisquer guias e que a 2.ª Ré, depois já dele ter saído da obra, andou a efectuar ramais de saneamento na ………. .
Foi elaborada a alínea C) da matéria assente, cujo teor é o seguinte:
“G………., Lda foi quem realizou como subempreiteiro as obras referidas em A)”.
Se esta matéria devesse prevalecer, parece que a questão da empresa a quem estavam vinculados os trabalhadores estaria ultrapassada, porquanto teria de ser a chamada G………., Lda.
No entanto, essa alínea, tendo o Sr. Juiz constatado que havia contradição entre ela e alguns dos quesitos, e que a invocação da existência de subempreitada pela 2.ª Ré não o fora em sede de excepção, mas apenas para fundamentar a intervenção de terceiros, foi alterada a fls. 516, ficando com a redacção que tem na sentença.
Parece-nos que o argumento utilizado para justificar a alteração da alínea C) – que se nos afigura correcto e, aliás, se insere no que Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II, 4.ª ed., p. 226 e 227, entende ser o procedimento adequado, já traz alguma luz sobre a questão.
Com efeito, o cerne da contestação da 2.ª Ré é que os danos foram provocados por causas naturais. Quanto ao mais, ao pedir a intervenção do subempreiteiro, pretendeu assegurar o direito de regresso caso viesse a ser objecto de condenação.
Tal como ficou redigida a alínea da matéria assente, a subempreitada pode não respeitar à totalidade da obra, mas apenas a uma parte dela.
No regime especial da empreitada de obras públicas é expressamente permitido ao empreiteiro (e ao próprio subempreiteiro) recorrer a subempreiteiros, desde que possuam as necessárias condições legais (art.s 265.º/1 e 2 e 54.º do RJEOP). As subempreitadas, de primeiro ou segundo grau, não podem, porém, exceder 75% do valor da obra adjudicada (art. 265.º/3 e 4), o que implica a proibição da subempreitada total – Teles de Menezes Leitão, Obrigações, III, 3.ª ed., p. 544.
O que sempre acarretará alguma indefinição quanto a quem fez o quê.
No entanto, isto não pode servir de argumento para cercear os direitos dos AA., quando se provaram os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, sabendo-se que foram os trabalhadores da obra levada a cabo pelo empreiteiro e pelo subempreiteiro que deram causa ao dano.
A responsabilidade do empreiteiro tem de haver-se como residual. Entre eles resolverão o diferendo, tendo sido para isso que ambas as empresas do consócio quiseram a intervenção acessória do subempreiteiro G………., Lda – art.s 330.º e 332.º/4 do CPC.
Assim, pois, não parece haver necessidade de invocar a prática de actividades perigosas por natureza, que se nos afigura não se verificarem no caso, ou presunções de culpa, já que, efectivamente, se trata de presunção de culpa e não de autoria.
Mas, embora com outros fundamentos, deve a apelação proceder quanto á responsabilização das Rés (Consórcio).
Quanto ao dono da obra, a 1.ª Ré, é de afastar a sua responsabilidade.
Por um lado, o empreiteiro tem a obrigação, salvo estipulação em contrário, de realizar à sua custa todos os trabalhos que a execução da obra implique como preparatórios ou acessórios – n.º 1 do art. 24.º do DL 59/99, de 2.3. Por outro, é sua obrigação especial a montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro, bem como executar os demais trabalhos necessários para evitar danos nos prédios vizinhos – alíneas a) e b) do n.º 2 do mesmo preceito. Segundo o n.º 5 da norma em causa, estaleiro é não só o local onde se efectuam os trabalhos, como também aquele onde se desenvolvem actividades de apoio directo à obra.
Nos termos do art. 273.º do citado diploma, as empreitadas de obras públicas estão sujeitas, em tudo o que não esteja previsto no seu regime, às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, aos princípios gerais do Direito Administrativo e, por último, às disposições do Código Civil – Teles de Menezes Leitão, o. c., III, 512.
De acordo com o art. 1209.º do CC o dono da obra pode fiscalizar, à sua custa, a execução da obra, desde que não perturbe o andamento ordinário da empreitada. Esta norma reporta-se à obra propriamente dita e não ao estaleiro onde se desenvolvam actividades de apoio à mesma. E encerra um direito, mas não um dever. Por isso, nem sequer tinha a dona da obra que exercer qualquer fiscalização sobre o que se passou nesse estaleiro ou no acesso ao mesmo.
E que dizer do argumento também utilizado de dever ter sido pedida a restauração natural e não a indemnização em dinheiro?
Note-se que na sentença se admite que a indemnização em dinheiro sempre teria de acontecer relativamente aos materiais para confecção de artigos para noiva e de flores artificiais, que ficaram destruídos.
No mais, é possível a reposição da situação anterior, pelo que os AA. deviam ter pedido isso mesmo.
O regime geral da obrigação de indemnização consta do art. 562.º do CC e aponta, manifestamente, para a prevalência da reconstituição in natura, até por comparação com o disposto no art. 566.º/1.
É primordialmente através da reparação do objecto destruído ou da entrega de outro idêntico que se estabelece a obrigação de indemnização, o que equivale à defesa de uma concepção real do dano – ibid., I, p. 376.
As excepções ao princípio referido são três: impossibilidade da reconstituição natural (que acontece quanto aos artigos destruídos na cave); esta não reparar integralmente os danos; ou ser excessivamente onerosa para o devedor.
No entanto, uma abordagem muito estrita destas regras não parece compadecer-se com a liberdade das partes, já que é no interesse delas que as mesmas se estabelecem. Assim, se houver acordo entre elas, não se vê que não possam ser alteradas – Almeida Costa, Obrigações, 10.ª ed., p. 772.
Neste caso, os AA. pediram a indemnização em dinheiro e nenhum dos RR. se insurgiu contra isso. Pelo que o Tribunal não deve levantar obstáculos à sua efectivação.
VI.
A posição atrás expendida obriga-nos a analisar a contra-alegação da chamada Seguradora no que diz respeito à ampliação do âmbito do recurso.
Começa a apelada por impugnar as respostas aos quesitos 13.º, 17.º (do qual quer ver retirada a palavra “removidas”), 30.º, 32.º e 33.º.
Quanto á matéria do quesito 13.º, que pergunta se as guias foram retiradas do local por onde se acedia ao mencionado estaleiro, não temos qualquer dúvida em confirmar a resposta positiva dada.
A única testemunha que admitiu que as guias pudessem ter sido enterradas pelo peso dos camiões foi J………., Presidente da Junta de Freguesia de ………. .
Aliás, tanto faz que as guias tivessem ficado enterradas como houvessem sido retiradas, pois que de uma ou outra forma, sempre se eliminou o efeito que haviam de desempenhar e tão bem foi descrito pela testemunha da apelada L………., engenheiro civil. Ambos os casos se equivalem em termos de acção voluntária do agente geradora de responsabilidade civil por factos ilícitos.
Segundo esta testemunha, se as guias não houvessem sido retiradas, a água seguiria normalmente pela rua abaixo, até um largo que dá perfeitamente para a água drenar.
Também o perito N………. disse que as guias não estavam lá, tanto assim que puseram lá a terra para evitar futuras situações de enxurrada.
Não colhe o argumento de que estas duas testemunhas só lá foram muito posteriormente, porque o presidente da junta foi lá no próprio dia, o mesmo acontecendo com as testemunhas K………. e O………., empregadas da A. mulher na oficina que esta mantinha na cave inundada, tendo a última referido que as guias estavam amassadas.
Finalmente, as fotografias são esclarecedoras e as testemunhas reportaram-se a elas, mormente às de fls. 24 a 26, onde se vê perfeitamente a falta das guias.
Como se mantém a resposta ao quesito 13.º, há-de manter-se a referência feita no 17.º a “removidas”.
Também se devem manter as respostas aos quesitos 30.º, 32.º e 33.º.
É manifesto que a existência das guias impedia a água de galgar o terreno adjacente à rua, tanto mais que esta é inclinada e as guias funcionavam como forma de dirigir as águas. Quem já não foi molhado pela circulação dos carros em dias de chuva, quando seguia sobre um passeio?
Dir-se-á, como o referiram as testemunhas, que não houve outra situação idêntica, após terem sido colocadas as terras no local donde as guias foram retiradas. O que é demonstrativo da eficácia das mesmas, qualquer que fosse o volume de águas pluviais.
Quanto à eliminação da palavra “extrema” do quesito 33.º, foi a própria testemunha da apelada que disse que na data do sinistro (e referiu que falou pessoalmente com várias pessoas, como a dona do terreno onde estava o estaleiro – a testemunha P………. que foi prescindida –, os AA., e telefonicamente com pessoas do consórcio) não tem conhecimento de uma “avalanche” de água.
Mantém-se, pois, a resposta.
Mantendo-se as respostas dadas aos quesitos, não podemos deixar de concluir que ocorrem todos os pressupostos da responsabilidade aquiliana.
Do montante dos danos.
Consta das seguintes respostas:
O valor estimado para a reposição dos muros, passeio e cabine de gás é de € 5.850,00, acrescido de IVA (22).
O valor estimado para a reparação do material eléctrico danificado é de € 680,00, acrescido de IVA (23).
O valor estimado para a reparação da vedação que existia sobre os muros danificados é de € 850,00, acrescido de IVA (24).
Na cave da casa, a A. exercia, como actividade profissional, a confecção de flores artificiais, dedicando-se ainda à produção de artigos para noiva (25).
No dia referido em 8, na cave da casa, encontravam-se artigos e materiais das actividades referidas (26).
Em consequência da entrada de água pela cave, ficaram destruídos tecidos e material das referidas actividades, de valor exacto não determinado, não superior a € 1.750,00 (27,28).
Temos, assim, um total de € 9.130,00, sendo que sobre a quantia de € 7.380,00, incide a taxa de IVA.
Sobra quantia global incidem, ainda, juros à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento.
Do responsável.
Face ao que ficou dito, a responsabilidade pelo pagamento da indemnização aos AA. é o Consórcio formado pela primitiva 2.ª Ré e pela chamada em intervenção principal (art.s 320.º-a), 321.º, 325.º/1 e 328.º/1 do CPC).
O Consórcio transferiu a sua responsabilidade para a Seguradora I………., SA, mas o tipo de chamamento que foi dirigido a esta não permite a sua condenação, já que se destinou a assegurar o direito de regresso (art.s 330.º e 332.º/4 do mesmo diploma legal).
Face ao exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente e, embora com outros fundamentos, julga-se a acção parcialmente improcedente e absolve-se a 1.ª Ré D………. do pedido; e parcialmente procedente e condena-se o Consórcio E………., SA/F………., SA a pagar aos AA. a quantia de nove mil, cento e trinta euros (€ 9.130,00), acrescendo IVA à taxa legal sobre a quantia de € 7.380,00 e juros de mora à taxa legal sobre a quantia global, desde a citação até integral pagamento.
Custas em ambas as instâncias por AA. e RR. condenados na proporção de vencido.
Porto, 28 de Junho de 2007
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira