Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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No proc. comum singular n.º ../02, -º Juízo Criminal da Comarca de….., foi condenado B..... , separado, reformado, nascido a 16-2-41, em….., ….., filho de C….. e de D….. e residente na Rua….., ….., pela prática como autor material de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos arts.2º, nº.4 do C.P., 107º, nº.1 e 105º, nºs.1 e 5 do R.G.I.T., na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, - e pela prática como autor material de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos arts.2º, nº.4 do C.P., 107º, nº.1 e 105º, nºs.1 e 5 do R.G.I.T., na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;
- em cúmulo jurídico das duas penas parcelares aplicadas, na pena única de 2 anos de prisão, a qual, nos termos do art.50º do C.P. e 14º, nº.1 do cit. regime, se suspendeu na sua execução pelo período de quatro anos, condicionada ao pagamento à Segurança Social, no mesmo prazo de 4 anos, do montante retido, no valor total de 96.499.206$00 (actualmente igual montante convertido em euros), e acréscimos legais.
Recorreu este arguido, suscitando as seguintes questões:
- verificou-se a nulidade de sentença prevista no art.º 379, n.º 1 do CPP;
- não foi feito o exame critico das provas documental e testemunhal a que aludem os arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a) , ambos do CPP;
- houve pontos da matéria de facto – 5,8,9,10,12,15,16 e 17- incorrectamente julgados como provados, impugnação esta ao abrigo do disposto no art.º 412.º, ns. 3 e 4 do CPP, e que impõe a absolvição do arguido – e não ficaram evidentes nem a apropriação nem o dolo;
- a inquirição da testemunha Dr. E..... traduziu-se na violação de diversas normas que regulam o processo penal;
- deveria ter funcionado a atenuação especial da pena prevista no art.º 72.º, n.º 2, al. d);
- igualmente com base no art.º 70.º do CP deveria ter sido dada preferência à pena de multa;
- as obrigações relativas ao pagamento de todas as contribuições anteriores a Abril de 1996 estão prescritas para efeitos fiscais, não obstante poderem não o estar para efeitos criminais;
- não poderia a obrigação de pagamento incluir juros sob tais montantes.
O M.P.º junto do tribunal recorrido, respondeu, defendendo a manutenção da decisão recorrida, nos seguintes termos:
- não existe nulidade de sentença, porque foi feita a indicação final de que nenhuns outros factos dos alegados e com relevo, lograram comprovação;
- as declarações do recorrente em audiência foram significativas acerca dos motivos porque não efectuou os pagamentos;
- foi na qualidade de testemunha que o Dr. E..... foi ouvido em audiência, depondo sobre factos de que teve conhecimento através da análise de documentos contabilísticos – foi cumprido o disposto no art.º 138.º, n.º 4 do CPP.
- O Exmo PGA junto deste Tribunal da Relação concluiu da mesma forma, alegando que não ocorre nulidade de sentença, pois ao considerar a decisão recorrida que houve apropriação, implicitamente tornou irrelevante a matéria em apreço; não havendo possibilidade de opção por pena de multa, nem de atenuação especial da pena.
- Foi cumprido o art.º 417.º, n.º 2 do CPP, tendo o arguido declarado manter as posições expressas na motivação.
- Foi o seguinte o teor da fundamentação de facto da decisão recorrida:
Factos Provados:
1- A primeira arguida é uma sociedade comercial por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de..... sob o nº.3159/930310, com sede no lugar de....., ....., ....., área desta comarca, que desde 1979 vinha exercendo a actividade de indústria de confecções;
2- Os arguidos F..... e G..... figuraram como únicos gerentes da sociedade arguida desde 11 de Outubro de 1982 e até 6 de Março de 1997, actividade que não exerceram de facto, sendo a sociedade arguida gerida de facto nesse período apenas pelo arguido B.....;
3- Em 6 de Março de 1997, passou o arguido B..... a figurar como único gerente da sociedade arguida, actividade que exerceu de facto;
4- No âmbito da sua actividade, a sociedade arguida empregava diversos trabalhadores, que prestavam serviço sob as suas ordens e direcção, por intermédio do arguido B..... seu gerente, no estabelecimento localizado na sua sede, e a quem eram pagas as correspondentes remunerações, depois de descontada e retida a percentagem relativa às contribuições de tais trabalhadores para a Segurança Social;
5- Em Junho de 1995, decidiu o arguido B..... deixar de entregar nos cofres da Segurança Social, de forma regular e pelo seu valor total, aquela parte da contribuição devida pelos trabalhadores da sociedade arguida, que descontou e reteve sobre as respectivas remunerações, à taxa de 11 %;
6- Assim, no período compreendido entre Junho de 1995 e Dezembro de 1996, a sociedade arguida pagou remunerações no montante global de 287.312.463$00, tendo o arguido B..... feito deduzir às mesmas, mensalmente, à referida taxa de 11 %, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores, sem que tenha procedido à sua entrega à Segurança Social;
7- Por via de tal conduta, nos meses que a seguir se indicam, o arguido B..... reteve os seguintes valores:
Junho de 1995 ------------- 1.451.587$00;
Julho de 1995 -------------- 2.854.670$00;
Agosto de 1995 ------------ 1.413.612$00;
Setembro de 1995 --------- 1.393.152$00;
Outubro de 1995 ---------- 1.387.209$00;
Novembro de 1995 ------- 1.382.963$00;
Dezembro de 1995 -------- 2.953.536$00;
Janeiro de 1996 ------------ 1.409.411$00;
Fevereiro de 1996 --------- 1.549.873$00;
Março de 1996 ------------- 1.520.773$00;
Abril de 1996 --------------- 1.490.745$00;
Maio de 1996 --------------- 1.434.424$00;
Junho de 1996 -------------- 1.434.951$00;
Agosto de 1996 ------------- 2.938.275$00;
Setembro de 1996 ---------- 1.399.301$00;
Outubro de 1996 ----------- 1.344.096$00;
Novembro de 1996 -------- 1.410.653$00;
Dezembro de 1996 -------- 2.835.141$00;
8- Porém, o arguido B..... não entregou tais montantes mensalmente descontados à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como devia, nem até à presente data, assim se apropriando do montante global de 31.604.371$00 respeitante às contribuições dos trabalhadores relativas aos meses indicados;
9- Assim agindo, de forma reiterada e em execução daquele seu intento apropriativo, logrou o arguido B..... apropriar-se daquele montante global, que fez seu e usou em benefício da sociedade arguida, não obstante saber que as quantias deduzidas das remunerações dos trabalhadores não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, e das mesmas não podia dispor, mais sabendo que devia entregá-las à Segurança Social naqueles prazos;
10- Não se absteve o arguido B..... de agir do modo descrito, com o propósito concretizado de fazer seus aqueles montantes e de os usar em benefício da sociedade arguida, o que quis e fez;
11- O arguido B..... voltou a entregar à Segurança Social a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores da sociedade arguida desde o mês de Janeiro de 1997;
12- Porém, depois de assumir formalmente a gerência da sociedade arguida, em Agosto de 1997, de novo decidiu o arguido B..... deixar de entregar nos Cofres da Segurança Social, de forma regular e pelo seu valor total, aquela parte da contribuição devida pelos trabalhadores da sociedade arguida, que descontou e reteve sobre as respectivas remunerações, à taxa de 11%;
13- Assim, no período compreendido entre Agosto de 1997 e Dezembro de 2000, a sociedade arguida pagou remunerações no montante global de 589.953.043$00, tendo o arguido B..... feito deduzir às mesmas, mensalmente, à referida taxa de 11%, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores, sem que tenha procedido à sua entrega à Segurança Social;
14- Por via de tal conduta, nos meses que a seguir se indicam, o arguido B..... reteve os seguintes valores:
Agosto de 1997 ----------- 2.894.411$00;
Setembro de 1997 -------- 1.436.597$00;
Outubro de 1997 ---------- 1.420.130$00;
Novembro de 1997 ------- 1.349.618$00;
Dezembro de 1997 ------- 2.907.485$00;
Janeiro de 1998 ----------- 1.440.150$00;
Fevereiro de 1998 -------- 1.388.988$00;
Março de 1998 ------------ 1.412.389$00;
Abril de 1998 ------------- 1.385.574$00;
Maio de 1998 ------------- 1.491.688$00;
Junho de 1998 ------------ 1.370.982$00;
Julho de 1998 ------------- 2.677.811$00;
Agosto de 1998 ------------- 1.327.445$00;
Setembro de 1998 ---------- 1.303.458$00;
Outubro de 1998 ------------ 1.313.240$00;
Novembro de 1998 --------- 1.368.479$00;
Dezembro de 1998 --------- 2.745.991$00;
Janeiro de 1999 ------------- 1.370.686$00;
Março de 1999 -------------- 1.429.750$00;
Abril de 1999 --------------- 1.406.060$00;
Maio de 1999 --------------- 1.431.069$00;
Junho de 1999 -------------- 1.421.744$00;
Julho de 1999 --------------- 2.762.360$00;
Agosto de 1999 ------------- 1.424.667$00;
Setembro de 1999 ---------- 1.356.607$00;
Outubro de 1999 ------------ 1.308.694$00;
Novembro de 1999 --------- 1.260.847$00;
Dezembro de 1999 --------- 2.586.095$00;
Janeiro de 2000 ------------- 1.265.461$00;
Fevereiro de 2000 ---------- 1.223.306$00;
Março de 2000 -------------- 1.285.192$00;
Abril de 2000 --------------- 1.332.218$00;
Maio de 2000 --------------- 1.244.125$00;
Junho de 2000 -------------- 1.267.477$00;
Julho de 2000 --------------- 2.604.382$00;
Agosto de 2000 ------------- 1.279.345$00;
Setembro de 2000 ---------- 1.275.278$00;
Outubro de 2000 ------------ 1.284.167$00;
Novembro de 2000 --------- 1.213.856$00;
Dezembro de 2000 --------- 2.627.014$00;
15- Porém, o arguido B..... não entregou tais montantes mensalmente descontados à Segurança Social, nem até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como devia, nem até à presente data, assim se apropriando do montante global de 64.894.835$00 respeitante às contribuições dos trabalhadores relativas aos meses indicados;
16- Assim agindo, de forma reiterada e em execução daquele seu intento apropriativo, logrou o arguido B..... apropriar-se daquele montante global, que fez seu e usou em benefício da sociedade arguida, não obstante saber que as quantias deduzidas das remunerações dos trabalhadores não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, e das mesmas não podia dispor, mais sabendo que devia entregá-las à Segurança Social naqueles prazos;
17- Não se absteve o arguido B..... de agir do modo descrito, com o propósito concretizado de fazer seus aqueles montantes e de os usar em benefício da sociedade arguida, o que quis e fez;
18- O arguido B..... agiu sempre de modo livre e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das suas condutas;
19- Os arguidos não tem antecedentes criminais;
20- O arguido G..... é casado e está desempregado, recebendo subsídio de desemprego;
21- Vive com a esposa em casa própria;
22- Tem como habilitações literárias o 2º ano do ciclo preparatório;
23- A arguida F..... está separada judicialmente;
24- Está reformada, recebendo pensão no valor mensal de 963 euros;
25- Vive em casa própria, com o marido, o arguido B....., de quem está separada;
26- Tem como habilitações literárias o 5º ano do liceu;
27- O arguido B..... está separado judicialmente;
28- Está reformado, recebendo a pensão mensal de 1.136,34 euros;
29- Tem como habilitações literárias o equivalente ao 9º ano de escolaridade;
30- O arguido B..... confessou parcialmente os factos;
31- É considerado pelas pessoas das suas relações como boa pessoa e cumpridor;
32- Nos períodos supra referidos a sociedade arguida passou por dificuldades financeiras, derivadas nomeadamente da quebra nas receitas e da falta de crédito dos bancos e dos fornecedores;
33- A sociedade arguida chegou a ter ao seu serviço entre 180/150 trabalhadores;
34- Sempre lutou por manter os postos de trabalho dos seus trabalhadores e por lhes pagar os respectivos salários;
35- Apresentou uma proposta de dação em pagamento das suas instalações, em 2-8-99, à Segurança Social, a qual não chegou a concretizar-se;
36- A sociedade arguida foi declarada falida por sentença de 23 de Junho de 2003;
37- Os arguidos G..... e F..... exerceram sempre a sua actividade como funcionários da sociedade arguida.
Factos Não Provados:
- Não provado que os arguidos F..... e G..... tenham actuado pela forma supra referida de 4. a 11.;
- Não provado que o arguido B..... ainda exerça de facto a gerência referida em 3.;
- Nenhuns outros factos, dos alegados e com relevo, lograram comprovação.
MOTIVAÇÃO:
Para formar a sua convicção relativamente aos factos provados baseou-se o tribunal, para além do correlacionamento de toda a prova produzida: - no teor e análise dos documentos juntos aos autos, designadamente, de fls.45 a 202, 212 a 215, 224 a 241, 272 a 368, 396 a 410, 452 a 463, 477 a 490, 519 a 524, 536 a 542, 650 a 652, 693 a 709, 728 a 740, 747 a 776 e 810 a 818; - no teor das declarações dos arguidos, na parte em que mereceram credibilidade, tendo designadamente os arguidos G..... e F..... descrito de forma credível a sua actividade na empresa e a situação por que a mesma passou, elucidando ainda o tribunal quanto à sua respectiva e actual situação pessoal, e o arguido B..... assumiu ter sido sempre ele o gerente da sociedade, descreveu também a forma como se encontrava a mesma, referindo que sempre lutou por manter os postos de trabalho, dizendo que não pagaram à Segurança Social dados os períodos de crise porque passaram, tendo ainda feito uma tentativa de dação em pagamento que não foi possível concretizar e acabando por apresentar a empresa à falência, tendo também elucidado ainda o tribunal quanto à sua actual situação pessoal; e, - no teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas, sendo que H..... e E....., dos serviços de fiscalização da Segurança Social, descreveram, o primeiro, o que fez, e o segundo o que apurou da análise dos elementos contabilísticos recolhidos; e, as demais testemunhas confirmaram, no essencial, as declarações dos arguidos quanto a quem geria de facto a sociedade e as dificuldades porque passou, atestando ainda o bom comportamento do arguido B...... Tais documentos, declarações e depoimentos prestados, que o foram de forma que o tribunal considerou sincera e credível, conjugados entre si e em conformidade com as regras da experiência e do normal acontecer, levaram o tribunal a convencer-se quanto aos factos que apurou.
Relativamente aos factos não provados teve o tribunal em consideração para formar a sua convicção negativa, para além do que já resulta do que supra se referiu, a ausência de prova nesse sentido produzida em audiência.
Fundamentação:
1. A nulidade de sentença.
Segundo o recorrente, verificou-se a nulidade de sentença prevista no art.º 379, n.º 1 do CPP, por esta não conter todas as menções exigidas pelo art.º 374.º, n.º 2 do CPP, designadamente, a enumeração de factos constantes da contestação e descritos nas págs. 2 e 3 da motivação – e que assevera serem e fundamentais para o enquadramento jurídico da causa.
Todavia, o recorrente confunde enunciação com juízo de prova ou não prova dos factos elementares, que é a que verdadeiramente interessa para a determinação da ilicitude e da culpa.
O tribunal pronunciou-se sobre tais factos elementares nos pontos 32 e 34. Se virmos bem, o recorrente, na sua motivação refere-se aos mesmos, mas com uma linguagem mais elaborada, adjectivada e até repetitiva. Na verdade, pronunciou-se o tribunal acerca da existência da grave situação económico-financeira da sociedade, sendo irrelevante as suas causas económicas e situação do mercado para esta sede penal; a luta contra dificuldades em pagar salários; a inexistência de crédito junto da Banca e dos fornecedores. A parte da contestação referenciada na pág. 4 assume natureza vaga e conclusiva, como encontrando-se impossibilitada de cumprir as suas obrigações por carência de meios próprios, contradizendo-se até a recorrente, ao dizer num lado que sucedendo muitas vezes ver-se confrontada a empresa com a situação de ter que optar por pagar salários e matérias primas, em vez de pagar outras dívidas com as de impostos (...); e mais à frente, ao serem pagos os salários não existia dinheiro para mais nada. Todavia, durante uns anos assim foi funcionando...
Como se escreveu no Ac. STJ, de 6.5.1999 (proc. n.º 325 7 99-3.ª; SASTJ , n.º 31,79), a fundamentação de uma sentença, na parte da enumeração dos factos provados e não provados, apenas pode conter factos; não juízos de valor ou conceitos, que são matéria de direito. E os factos provados têm de ser precisos(...).
Nada há, pois, a censurar na decisão recorrida sob esta matéria, inexistindo nela a invocada nulidade.
2. O exame critico das provas documental e testemunhal - arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a) , ambos do CPP; e a impugnação da matéria de facto.
Acerca da prova documental lograda para a condenação do recorrente, alega este que a referência da fundamentação ao “teor e análise dos documentos juntos aos autos” apenas pode implicar o considerar-se provado que o montante das contribuições não foi entregue à Segurança Social, não nos esclarecendo os mesmos conteúdos sobre a intenção do arguido e as suas razões para assim proceder.
O Recorrente, na motivação indica extractos dos depoimentos que considera mostrarem que não se fez prova da apropriação dos montantes, apenas da simples não entrega.
Alega que é insuficiente dizer-se que H..... e E....., dos serviços de fiscalização da Segurança Social, descreveram, o primeiro, o que fez, e o segundo o que apurou da análise dos elementos contabilísticos recolhidos”.
Para a impugnação ser válida era necessário que tais destaques impusessem outro juízo acerca da matéria de facto, diverso do adoptado na decisão em crise.
Tal não é o caso.
Mas mais: se fosse possível abstrair da imediação e da oralidade, tais extractos são tão sugestivos que só por si imporiam a condenação do recorrente.
Desde logo confirmam plenamente aquelas referências da motivação, a qual como é consensual na jurisprudência não tem que assumir a fisionomia de um acumular de excertos ou reprodução escrita dos depoimentos, que são objecto de documentação por registo.
A testemunha H....., porque lhe foi feita a mesma pergunta várias vezes, foi respondendo que deslocou-se è empresa uma vez ou duas; que esteve no imóvel pág. 10; que esteve nas instalações; que se recordava perfeitamente da dimensão destas... – pág. 11.
A testemunha E..... mostrou-se completamente profícua:
R-(...) A minha intervenção aqui neste caso é apenas a nível económico e contabilístico. Portanto, foram-me dados de informação que eu analisei. De 95 a 99. A empresa neste período obteve um volume de negócios que totalizou um milhão e quatrocentos e sessenta e nove mil contos.
Portanto ... Eu vou falar em contos, porque os dados me foram fornecidos em contos e é mais fácil para nós nos entendermos. O volume de negócios ... há aqui os dois períodos ...de 97 para 98 cresceu, e de 98 para 99 também cresceu. O acréscimo de 97 para 99 foram de vinte e quatro de mil contos. Valores arredondados. Recebeu de clientes, neste período de 95 a 99, cerca de um milhão e quatrocentos mil contos. Portanto, estamos aqui a falar de uma dívida à Segurança Social que é 6,5 por centos do volume de negócios e 6,75 por cento do recebimento de clientes. As compras, ao contrário ...teve um período em que diminuíram, como é lógico, que coincidiu com a diminuição do volume de negócios, mas, de 97 a 98, aumentaram, porque coincidiu também com o aumento do negócio. Assim como também os fornecimentos ... Procurarei eventualmente falar em alguns mais relevantes Que é o caso de conservação e reparação: em 96 ascendeu aos nove mil contos; em 97, oito mil.
Deslocação e estadas: em 95, três mil contos, em 96, mil contos em 97, mil e quatrocentos contos, 98, mil e seiscentos contos; 99,mil novecentos e...
Pergunta: E o que quer dizer com isso tudo é que havia dinheiro para outros gastos, outras despesas, ou que era utilizado noutras coisas, e a Segurança Social não era?.
Resposta: O que eu quero dizer é que, na análise que efectuei o credor Segurança Social não teve o mesmo tratamento que tiveram os outros credores. Nomeadamente, o pagamento a fornecedores: pagaram em 95 cinquenta e seis mil contos; em 96,sessenta e nove mil contos, a fornecedores; 97, cinquenta e seis mil contos; 98, sessenta e três mil contos; e, em 99, cinquenta e cinco mil contos. Curiosamente e estranho que as remunerações dos órgãos estatutários tenham um acréscimo de 95 para 99 de cinco mil e seiscentos contos. Portanto, o custo com o pessoal baixou excepto as remunerações dos órgãos estatutários.
Pergunta: O que o senhor está a querer dizer-nos, então, é assim:
Não seria a situação tão má da empresa que não permitisse pagar a dívida à Segurança Social, é isso?
Resposta: Exactamente. Até porque tinham certas disponibilidades.
Em 96, por exemplo, no final do ano, tinham disponíveis sete mil e tal contos; em 95, tinham seis mil e tal contos. Portanto, havia dinheiro disponível e não quiseram pagar- págs. 12 e 13.
(...) a empresa tinha custo com o pessoal sempre à volta dos duzentos mil contos anuais – pág. 15.
Perante a evidência deste depoimento, resta lembrar o teor do que a propósito já foi escrito em variadas decisões deste Tribunal: num certo patamar da actividade económica e empresarial já não faz sentido apresentar uma visão paroquial da fiscalização fiscal e da própria contabilidade das empresas, como se resumissem estas duas realidades a dar conta do maços de notas diários que pudesse existir numa caixa registadora.
Veja-se a título exemplificativo:
Mesmo que se tivesse provado que as quantias em causa se destinaram só ao pagamento dos salários dos trabalhadores, a pretensão de um conflito de deveres não tinha acolhimento nas jurisprudências dos Tribunais Superiores. Veja-se o caso do Ac. STJ, de 15.1.1997, CJ, STJ, tomo II, pág. 190-194, que considerou nada permitir concluir que o dever de manter a empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever “ é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia”. Também a ver, o ac. do STJ, de 20-6-01, CJ, STJ, tomo II, pag. 227.
De outra forma, estar-se-ia a distorcer as regras do mercado – algumas empresas teriam vantagens na concorrência, não cumprindo as suas obrigações fiscais, relativamente às que o fazem escrupulosamente.
Ao não pagar contribuições devidas ao Estado, está-se a lesar o interesse geral, o da comunidade a que pertencemos. É com as receitas provenientes dos impostos que o Estado, bem ou mal, justa ou injustamente, assegura os programas sociais, que são deficitários na sua maioria.
O dever de manutenção da laboração da empresa consubstancia, acima de tudo, um interesse particular, embora reflexamente possa haver interesse colectivo, económico e na manutenção de postos de trabalho.
O interesse geral é superior ao individual.
(Recurso n.º 3118 / 03-1 desta mesma Secção).
Percebe-se que não ocorreu a situação mencionada pelos recorrentes, de não haver qualquer liquidez na tesouraria que impossibilitasse as retenções; mas tão só que o dinheiro correspondente a estas e constante das fls. de remuneração foi aplicado em outras finalidades.
É que os arguidos não são devedores apenas do vencimento liquido dos trabalhadores, mas do ilíquido; este é aquele que o trabalhador aufere. Ao pagar só o liquido, isso significa que a empresa já retém a diferença que se destina a entrega à Segurança Social.
As regras da experiência apontam para que hoje em dia não ocorrem retenções de dinheiro em sentido físico, mas apenas contabilístico. Não se entende que se continue a argumentar no sentido de no dia em que havia que proceder a determinada entrega de verbas à segurança social se verificou na tesouraria que era impossível pegar num saco com dinheiro e transportá-lo à sede própria - Recurso n.º 2652 7 04-1 desta mesma Secção.
Quanto ao dolo e à dualidade de resoluções, há que sublinhar que estamos perante fenómenos psíquicos, que só podem ser documentadas pelo método da extrospecção exercido sobre fenómenos exteriores, considerados como sinais reveladores da actividade psíquica do delinquente – no caso em apreço, tratou-se de realidades fácticas bem delimitadas e inequívocas: o emprego no pagamento de despesas da empresa, de quantias que já pertenciam à Segurança Social e provisoriamente estavam na posse do arguido; e o decurso de um espaço de tempo considerado significativo entre essas actividades apropriativas do arguido.
3. A inquirição da testemunha Dr. E..... e a eventual violação de normas do processo penal.
Segundo o recorrente esta testemunha não depôs sobre factos da sua observação; o seu depoimento ofende o principio da legalidade da prova (art.º 125.º), as regras que definem o objecto e limites deste meio de prova (art.º 128.º, n.º 1), art.º 32.º, n.º 1 da CRP, e proíbem o depoimento indirecto – declarou esta testemunha que recebeu dados de informação de pessoas que não identificou e analisou documentos elaborados por outrem; apenas formulou a sua opinião, o que é inadmissível, atento o disposto no art.º 130.º, n.º 2.
Acrescenta que como a essência do depoimento consiste na interpretação de documentos e na emissão de juízos de valor, tratou-se de prova pericial, não tendo sido observada a regulamentação deste tipo de prova, de acordo com o preceituado nos arts. 151.º e ss. – não podendo assim ser valorado.
Repare-se que nesta sua argumentação o recorrente estabelece uma tremenda confusão entre tema da prova, meios de prova e limites à livre apreciação da prova.
Meios de prova: Considera violado o art.º 125.º do CPP, que estabelece que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Trata-se de um princípio geral de admissibilidade de quaisquer meios de prova no processo penal, incluindo os que não estão expressamente nele regulamentados como tal -a prova indiciária, a confissão, p. ex.: São admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei.
Estas últimas estão indicadas no art.º 126.º do CPP – a lei tem em consideração os limites que a dignidade humana impõe ao exame de pessoas ou coisas.
Não se vê que o depoimento em questão tenha sido obtido mediante tortura, meios enganosos ou mesmo criminosos.
Tema da Prova: a testemunha é inquirida sobre factos juridicamente relevantes, dos quais possua conhecimento directo – art.º 128.º, n.º1 do CPP – o que exclui a relevância dos depoimentos contendo apenas apreciações subjectivas ou opiniões.
Estas são processualmente inócuas porque traduzem uma argumentação estritamente pessoal, evidenciando crença ou convicção subjectivas.
Mas percorrendo o registo do depoimento da testemunha não se depara qualquer juízo de valor opiniativo, que possamos dizer próprio desta pessoa, mas antes o relato de factos, que substancialmente não variaria se outra pessoa como ele qualificada estivesse na mesma posição face ao objecto da prova.
Todavia, note-se que a lei impõe que a testemunha seja inquirida sobre factos, o que não é o mesmo que a testemunha deverá descrever factos. Como escreve M. Taruffo, (in “La prueba de los hechos”, Ed. Trotta, 2002, Madrid, pág. 115 ), falar de descrição dos factos pode resultar reductivo porque a «construção» ou «individualização» dos factos podem não ser «descritivas» em sentido estricto. Com, efeito pode suceder que um facto seja individualizado ou definido sem efectuar (exclusiva) referência às modalidades empíricas que o individualizam como ocorrência material, mas (também) através de aspectos valorativos referidos ao facto ou mediante qualificações jurídicas (ou «institucionais») de diversa natureza. Isto sucede habitualmente na linguagem das normas e sua interpretação, mas também na linguagem do juiz, do advogado ou da testemunha (...) Isto é, nem todo o enunciado que versa sobre um facto pretende descrevê-lo como um acontecimento que teve lugar no mundo dos fenómenos empíricos”.
A testemunha em questão, com esta latitude, produziu enunciados sobre um facto incontornável – o estudo que fez da contabilidade da empresa, de documentos que lhe foram fornecidos pelos próprios responsáveis da mesma: foram-me dados de informação que eu analisei; na análise que efectuei – pág. 12 – Leu, comparou, registou criticamente os movimentos de gastos e despesas, como supra se evidenciou melhor.
Trata-se do argumento derivado da posição de conhecimento: a testemunha esteve em posição para tomar conhecimento sobre assuntos de um certo sujeito de domínio contendo uma proposição: o descaminho e apropriação dos montantes pertencentes à Segurança Social; asseverou que tal proposição era verdadeira. O Tribunal recorrido veio também a concluir ser a mesma verdadeira (Cfr. “ Legal Argumentation and Evidence”, Douglas Walton, University Park, Pensylvania, 2002, pág. 46).
Limite à livre apreciação da prova: Invoca o recorrente violação ao disposto no art.º 129.º, ns. 1 e 2 do CPP – na medida em que a testemunha em causa produziu depoimento que resulta da leitura de documento da autoria de pessoa diversa da testemunha, devendo esta ser chamada a depor. Contudo, trata-se de um manifesto equívoco do recorrente. Esta norma tem que ser entendida de harmonia com o escopo da norma geral do n.º 1, a qual veda o chamado depoimento de ouvir dizer, se não for possível exercer o contraditório relativamente à fonte de tais relatos; é uma extensão para os casos em que a testemunha teve conhecimento desse relato de factos juridicamente relevantes de forma diversa da oral.
No caso em apreço, os documentos estavam ligados à esfera patrimonial do arguido; foram por este ou algum seu subordinado apresentados à fiscalização competente; e teve amplamente a possibilidade de se pronunciar sobre o seu conteúdo, na medida em que até foi constituído arguido.
O conhecimento que a testemunha revelou dos factos foi directo, na medida em que ela teve a possibilidade da percepção pessoal dos mesmos, examinando sinais da actividade criminosa do arguido, corporizados em documentos, confrontados com a sua condição de portador de uma notícia: a não recepção no organismo da Segurança Social de quaisquer quantias nos mesmos mencionadas.
A prova pericial: Como explicitou o Ac. do STJ, de 10.7.1997 (proc. n.º 315 / 97-5.ª), o art.º 151.º do CPP não impõe, em termos de obrigatoriedade absoluta, o deferimento da realização de perícias. Existe para o efeito uma discricionaridade legal, em vista de casos em que a realização da diligência não se mostra essencial para a descoberta da verdade.
Tal é o caso destes autos, em que ocorreu um consenso dos sujeitos processuais acerca do teor dos documentos contabilísticos, referindo até o arguido na sua motivação que os mesmos são elucidativos e fazem prova plena da não entrega das quantias devidas à Segurança Social – inexistindo qualquer necessidade de realizar uma perícia sobre os mesmos.
Aliás, é do conhecimento público o relacionamento geral das empresas com o Fisco, não se necessitando particulares ciência, artes ou aptidões técnicas para o mesmo. O economista e jornalista Francisco Sarsfield Cabral, em crónica publicada no “Diário de Notícias” de 28.4.05, referiu o seguinte: “As empresas devem à Segurança Social 3,2 milhões de euros, a maioria delas não paga impostos porque não declara lucros, mas- milagre!- continua a funcionar ano após ano”.
4. A atenuação especial da pena prevista no art.º 72.º, n.º 2, al. d) do CP e a opção pela pena de multa (art.º 70.º do CP).
Não ficou provado o pressuposto invocado na motivação, essencial para a consideração liminar deste meio de atenuação da pena – ter o recorrente tido sempre, ao longo do período invocado, boa conduta.
Para a defesa da opção pela pena de multa, alega o recorrente já não exercer funções de gerência comercial e estar reformado, o que afasta quaisquer exigências de prevenção especial. Por outro lado, o art.º 22.º, n.º 2 do RGIFNA estabelece como condição especial de atenuação da pena ter o agente reposto a verdade fiscal e pago a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final.
A moldura penal abstracta invocada na decisão recorrida é a de prisão de um a cinco anos de prisão. Como não é aplicável em alternativa pena de multa, está também legalmente vedada a possibilidade de aplicação do art.º 70.º do CP.
5. A prescrição e os juros.
O recorrente alega que ocorreu uma prescrição da obrigação de pagamento das contribuições a nível fiscal relativamente a contribuições anteriores a Abril de 1996, mostrando-se aplicável o art.º 570.º do CC; diz também que a indemnização em que foi condenado não podia incluir juros sobre tais valores, sob pena de a não entrega das contribuições vir a ser sujeito a tal obrigação (de indemnização) duas vezes.
Relativamente a este tipo de questões pronunciou-se na semana transacta esta mesma Secção, no proc. n.º 1 412/05 , em acórdão relatado pelo Dr. Fernando Monterroso e que a propósito se transcreve e se continua a subscrever:
I.
(...) o que está em causa nestes autos é apenas uma indemnização decorrente de responsabilidade civil por factos ilícitos.
Existem várias «fontes» de obrigações. O Cód. Civil trata de algumas delas no Cap.º II Do Livro II (contratos, negócios unilaterais, gestão de negócios, enriquecimento sem causa e responsabilidade civil). Outra fonte de obrigações são as relações tributárias.
O pagamento a que o demandado cível pode ser condenado em processo penal é sempre uma indemnização (cfr. art. 129 do Cód. Penal), que se funda na prática de um facto ilícito. Citando a fundamentação do Assento 7/99 do STJ (DR Ia Série-A de 3-8-99), o art. 129.º do Cód. Penal "remete para o art. 483.º do Cód. Civil tratando da regulação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime". "A indemnização civil por perdas e danos que interessa ao direito penal só pode consistir na indemnização de perdas e danos emergentes do crime, excluindo-se portanto e claramente, a indemnização que resulte da responsabilidade contratual'. Ou outras diferentes da responsabilidade civil, acrescenta-se agora.
Ou seja, por outras palavras, a indemnização destes autos não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a Segurança Social (para a qual a lei estabelece mecanismos próprios, aos quais a demandante poderá lançar mão), devendo ser fixada segundo os critérios da lei civil. Os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária podem ser parcialmente coincidentes, mas não podem ser confundidos os seus fins e regimes.
Ora, o art.º 806.º, ns. 1 e 2 do CC estabelecem que “na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora”.
Tratando-se, pois, de uma competência estabelecida para apreciação da responsabilidade criminal e civil do arguido, não há que levantar neste plano matérias do foro tributário. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto por B..... , confirmando integralmente a decisão recorrida.
O recorrente pagará taxa de justiça, cujo montante se fixa em 12 UCs.
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Porto, 29 de Junho de 2005José Carlos Borges Martins
José Manuel da Purificação Simões de Carvalho
Maria Onélia Madaleno
José Manuel Baião Papão