Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2947/12.2TBVLG-B.P1 |  |
RECUSA DE EXAME PERICIAL
INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA
II - Daí que, em sede de direito comparado, na generalidade dos países da Europa, constitua regra amplamente maioritária a cominação de sanções gravosas para aqueles que se recusem efectuar tais testes.
III - Tais sanções podem implicar designadamente a imposição forçosa pela autoridade judicial da feitura desse exame, uma punição com pena privativa de liberdade ou ainda, como acontece em Portugal, a inversão do ónus da prova, por força da aplicação do disposto no art. 344, nº2 do Código Civil.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RelatórioRecorrente(s): B…;
Recorrido(s): C…;
Comarca do Porto - Gondomar - Instância Central – 2ª Secção de Família e Menores.
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B… veio interpor o presente recurso relativamente ao despacho exarado nos autos que decidiu pela cominação com a inversão do ónus da prova, nos termos do art.344º, nº2 do Código Civil, devido à recusa do réu, ora recorrente, em submeter-se ao exame pericial requerido pelo A. C….A presente acção é de investigação de paternidade e o exame em causa implica a recolha de amostras biológicas do réu, pretenso pai, para apuramento dessa eventual filiação.
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Do recurso em causa, formulam-se s seguintes conclusões:I – O presente recurso vem interposto do douto despacho de fls…., que decidiu pela cominação com a inversão do ónus da prova, nos termos do art.º 344.º, nº2 do CC, devido à recusa do R., ora recorrente, em submeter-se ao exame pericial requerido pelo autor.
II - A recusa do recorrente em se submeter ao exame pericial, pelos motivos já expostos nos autos, não impede o recorrido de provar a alegada filiação que invoca na sua acção.
III – A inversão legal do ónus da prova dá-se, em virtude de o Réu culposamente, ter tornado impossível a prova do onerado (art.344º, nºs 1 e 2 do Código Civil), porém, nem o recorrido actuou culposamente ao não aceitar submeter-se ao exame pericial, nem tornou impossível a prova que incumbe ao autor.
IV – A consequência jurídica da recusa de submissão do Recorrente ao exame pericial, quando não implique impossibilidade da prova, é livremente apreciada pelo Tribunal (art.417º, nº2, 2ª parte do Código do Processo Civil).
V – O douto despacho recorrido, ao decidir pela cominação ao réu, com a inversão do ónus da prova, violou expressamente, entre outras, as disposições constantes dos arts. 344.º, nº1e 2 do Código Civil, art.417.º, nº2, 2ª parte do Código do Processo Civil e arts. 25.º, nº1 e 27º da Constituição da República Portuguesa.
VI – Como tal deverá ser substituída por douto Acórdão que o revogue e, em consequência, determine o prosseguimento da acção, cabendo ao autor a prova dos factos constitutivos do seu direito. Termina o apelante peticionando que se dê provimento ao presente recurso.
Não houve contra-alegações pronunciando-se o autor, apenas, sobre a inadmissibilidade do recurso e eventual efeito – meramente devolutivo - a fixar.
II – Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar;
O objecto do recurso é delimitado pelas alegações e decorrentes conclusões; no caso concreto, apenas uma questão a dirimir, no caso a de saber se a recusa de exame pericial no âmbito de uma acção de investigação de paternidade deve determinar, ou não, a inversão do ónus da prova, nos termos do art.º 344.º, nº2 do CC.
III – Direito Aplicável
A questão em apreço foi já amplamente tratada na nossa doutrina e jurisprudência e sobre ela erigiu-se um consenso quanto à solução a adoptar.
Na verdade, em termos de orientação jurisprudencial, o Acórdão do nosso Supremo Tribunal de 23.02.2012 (processo 994/06.2TBVFR.P1.S1, relator: Bettencourt de Faria, disponível em dgsi.pt., aliás expressamente invocado pelo tribunal apelado aquando da notificação relativa à inversão do ónus da prova - vide fls. 9) veio consagrar o entendimento segundo o qual “aquele que, culposamente, se recusa a se submeter as testes de ADN em acção de investigação da paternidade em que é réu, fica onerado com o encargo de provar que não é pai, nos termos do art.º 344º nº 2 do C. Civil” devendo, decorrentemente, como aconteceu nos autos, “o réu ser notificado para se submeter aos testes de ADN com a advertência de que a sua recusa injustificada implica a inversão do ónus da prova, nos termos do art.º 344º nº 2 do C. Civil.” Esta advertência, levada a cabo no presente processo, permite dar a conhecer ao réu as consequências dessa ausência ao exame a qual, revestindo carácter culposo, implicará a consequente inversão do ónus da prova.
Os argumentos para este entendimento foram já por nós expendidos, num outro acórdão de que fomos relatores e onde coincidiu um mesmo Exmo. Adjunto e que ora reproduzimos:
“A recusa ilegítima da parte em se submeter a exame hematológico constitui violação do dever de colaboração consagrado no art.º 519º, nº 1 do CPC (então vigente e hoje correspondente ao art.417.º, nº1), não podendo aquela conduta deixar de se considerar culposa. E se a prova produzida nos autos for insuficiente para determinar a procedência da acção, existe impossibilidade de prova imputável àquela conduta da parte. Por outro lado, sabe-se que hoje os testes de ADN assumem uma fiabilidade tal que são como que uma prova plena do ponto de vista científico, decorrendo daqui que aquele que impede a realização desses exames está a tornar impossível a prova ao onerado, pelo menos, uma prova que surja minimamente segura e fiável como esta. Por sua vez, admitir que essa recusa possa livremente ser apreciada colocaria o Tribunal perante uma hipótese quase impossível para poder decidir de modo desfavorável a esse infractor, com base unicamente no seu juízo sobre a conduta deste.” (vide Ac. de 2.07.2013, processo RP201307024047/08.0TBMTS.P1, disponível em dgsi.pt).
No caso concreto, escudou-se ainda o réu para justificar essa recusa na recolha de sangue ou saliva no facto de a mesma importar “a violação da sua integridade física e moral”, sendo legítima nos termos dos artigos 25 e 27 da Constituição da República Portuguesa (vide também art.417.º, nº3, al. a) do CPC). É indubitável que, nomeadamente, o art. 25º da Constituição consagra no seu nº 1 que a «integridade moral e física das pessoas é inviolável», esclarecendo no seu nº 2 que «ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos».
Porém, desde logo, não se nos afigura existir qualquer violação dessa integridade; está em causa uma análise ao sangue ou até uma mera recolha de saliva, exame vulgaríssimo nos dias de hoje, dificilmente catalogável como “ofensa corporal”.
Mas, mesmo que assim se não entenda, existe aqui, obviamente, um conflito de direitos constitucionalmente protegidos já que, na parte contrária, importa afirmar a protecção do direito à identidade pessoal, reconhecido no nº 1 do art. 26º da Constituição. Ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira, que o sentido deste direito é o de garantir aquilo que identifica cada pessoa como indivíduo, o que abarca um direito à “historicidade pessoal”. Esta “designa o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, podendo fundamentar um direito à investigação da paternidade ou da maternidade” (“Constituição da República Anotada”, Coimbra Editora, 4ª edição, pag. 462, anotação II ao art. 26º).
Deve, pois, perante este conflito, prevalecer o direito fundamental da identidade pessoal do investigante, tanto mais que o acto recusado surge como decisivo, senão único, para alcançar a verdade biológica que se busca nos autos.
Note-se, aliás, que esta consequência processual – inversão do ónus probatório - inscreve-se naquela que é, em termos de direito comparado, a norma absoluta por essa Europa fora, inclusivamente podendo ser tida como entre as penalidades mais ligeiras.
Como se pode ler no estudo “Regulação da investigação de paternidade biológica: perspetiva comparada” (Dezembro de 2012), das investigadoras portuguesas Helena Cristina Ferreira Machado; Susana Manuela Ribeiro Dias da Silva e Diana Catarina de Oliveira Miranda, publicado na Revista de Direito da Fundação Getúlio Vargas, disponível online em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-24322012000200008&script=sci_arttext, os casos de recusa de realização do exame genético acarretam, em regra, dois tipos de consequências. Nos países onde predomina a verdade biológica absoluta é obrigatório o recurso ao exame genético e este é efectuado mesmo que o interveniente nele não consinta, sendo mesmo forçado a efectua-lo por ordem judicial (é o caso de países como a Dinamarca, a Islândia, a Noruega ou a Suécia). No conjunto de países enquadráveis na verdade biológica relativa, segundo a terminologia deste estudo, é sempre necessário o consentimento dos intervenientes. Contudo, a recusa não é inócua e é punida designadamente com pena de prisão (Áustria, Grécia e Suíça) ou/e inversão do ónus da prova. Neste último caso, citam-se dois países: Inglaterra e, justamente, Portugal.
Em conclusão: na esteira de outras decisões idênticas, incluindo do painel que compõe o presente Colectivo, a recusa ilegítima da parte em submeter-se a exame hematológico constitui violação do dever de colaboração consagrado no art.º 417º, nº 1 do CPC. Não legitima essa recusa uma pretendida violação da integridade física ou moral do examinado a qual, em bom rigor, inexistirá mas que, em todo o caso, sempre deveria ceder perante um mais relevante interesse constitucionalmente protegido, o do direito à identidade pessoal.
Atenta a fiabilidade praticamente absoluta dos testes de ADN em contraposição à precariedade total implícita em qualquer outro meio de prova, como a testemunhal, a recusa em efectuar tais testes torna impossível, para os efeitos previstos no art. 344.º, nº2 do Código Civil, a prova positiva dos factos pelo onerado, o que impõe que se decrete a inversão do ónus da prova, como bem se decidiu na instância apelada.
Confirmar-se, pois, a decisão sob escrutínio.
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Cumprindo o dever de sumariar imposto pelo art.663.º, nº7 do Código do Processo Civil, temos que:I) Nos processos de averiguação de paternidade, os testes de ADN, feitos através da recolha de sangue ou saliva, equivalem a uma prova plena, do ponto de vista científico, no que concerne à filiação biológica.
II) Daí que, em sede de direito comparado, na generalidade dos países da Europa, constitua regra amplamente maioritária a cominação de sanções gravosas para aqueles que se recusem efectuar tais testes.
III) Tais sanções podem implicar designadamente a imposição forçosa pela autoridade judicial da feitura desse exame, uma punição com pena privativa de liberdade ou ainda, como acontece em Portugal, a inversão do ónus da prova, por força da aplicação do disposto no art. 344, nº2 do Código Civil.
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V) DecisãoPelo exposto, decide-se julgar totalmente improcedente o recurso deduzido nos autos, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 10 de Fevereiro de 2016
José Igreja Matos
Rui Moreira
Tomé Ramião