Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 93/10.2TAMDL.G1.P1 |  |
RELATÓRIOS DE VIGILÂNCIA POLICIAL
REINCIDÊNCIA
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
II – Ocorre alteração não substancial ocorre quando aos factos da acusação ou pronuncia se aditam outros, se excluam ou se substituam alguns deles.
III - A alteração não substancial dos factos terá de ser jurídico penalmente relevante o que pode ocorrer se influir na determinação da pena, de dela resultar uma modificação do bem jurídico protegido, for distinto o juízo de valoração social, ou a modificação tiver reflexos ao nível da tipicidade.
IV – os relatórios de vigilâncias efectuadas pelos agentes policiais, dando contra da prática de actos pelo arguido susceptiveis de constituir a prática de crime, devem ser confirmados, no seu conteúdo, em audiência pelo agente que o elaborou e subscreveu, para ser valorado como meio de prova, em face da necessidade de observância do direito ao contraditório.
V – A agravação da reincidência assenta numa culpa mais intensa do agente e está afastada a possibilidade de ela operar automaticamente, pela verificação dos pressupostos formais.
VI - Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se não se indaga da verificação ou não do pressuposto material da reincidência.
Recurso Penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 93/10.2 TAMDL, corria termos pelo 2.º Juízo do (entretanto extinto) Tribunal Judicial de Mirandela (e agora corre pela Instância Central, Secção Criminal, da Comarca de Bragança), foram submetidos a julgamento, por tribunal colectivo, os arguidos B,…, C…, D… e E… mediante acusação do Ministério Público que lhes imputou a prática de factos que, em seu critério, eram susceptíveis de consubstanciar a co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, ainda, aos três primeiros, a co-autoria material de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), do regime jurídico das armas e suas munições aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, bem como uma contra-ordenação prevista e punível pelo artigo 97.º, com referência aos artigos 2.º, n.º 3, alínea g), e 97.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, após deliberação do Colectivo, foi proferido acórdão (fls. 3751 e segs.), datado de 15.07.2014 e depositado na mesma data, com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, acordam os juízes que constituem o tribunal colectivo do 2.º juízo do Tribunal Judicial de Mirandela em julgar a douta acusação pública parcialmente procedente e, em consequência, decidem:
Absolver os arguidos B…, C…, D… e E… do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 21.°, n.º 1, e 24.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e os arguidos B…, C… e D… da contra-ordenação ao disposto no artigo 97.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Condenar os arguidos B…, C… e D…, por haverem cometido um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, nas penas de, o arguido B…, 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão, a arguida C…, 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão e, o arguido D…, 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.
Condenar o arguido B…, por haver cometido um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 (um) ano de prisão.
Em cúmulo jurídico, condenar o arguido B… na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Decretar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à arguida C…, pelo período de duração da pena de prisão aplicada, mediante regime de prova com duração igual à do período da suspensão.
Declarar extintas as medidas de coacção aplicadas aos arguidos C… e E….
Declarar perdido a favor do Estado o veículo com matrícula ..-..-DB e, bem assim, o produto estupefaciente apreendido e ordenar a destruição deste.
Ordenar a restituição dos demais objectos apreendidos aos seus legítimos proprietários.
Condenar os arguidos B…, C… e D… nas custas, fixando-se em 8 Ucs a taxa de justiça por cada um devida”.
Inconformados com esta decisão, quer o Ministério Publico, quer o arguido D… e, em conjunto, os arguidos B… e C… dela interpuseram recurso para este Tribunal da Relação.
O Ministério Público cingiu o seu recurso a duas questões que, na sua óptica, configuram outros tantos vícios, um deles, afectando a validade do acórdão, por omissão de pronúncia, e o outro constituindo o vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, cuja consequência terá de ser o reenvio do processo para novo julgamento, ainda que limitado à concreta questão suscitada.
O quadro conclusivo que definiu é o seguinte:
“1)- É nulo, nos termos do disposto no arts. 379º/1-c) do Código do Processo Penal, o acórdão que, na parte dispositiva, nada decidiu sobre a participação de dois dos arguidos na prática, em co-autoria material com um terceiro arguido, de um crime que lhe vinha imputada na acusação.
2)-Tal vício deve ser sanado pela prolação de um novo acórdão pelo Tribunal “a quo”, que integre a decisão com a parte dispositiva omitida (cfr. arts. 379º/2 e 414º/4 do Código de Processo Penal).
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3)-Assente, em concreto e em síntese, que:-Um arguido cometeu, em co-autoria material, um crime de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. na disposição do art. 21º do Código Penal, por factos cometidos entre, pelo menos a partir de data não apurada de 2010, pelo que foi condenado na pena de 05 anos e dois meses de prisão;
-Do respectivo CRC constava já, nomeadamente, que, por acórdão de 03.11.2003, transitado em julgado em 12.05.2005, nos autos do processo n.º 333/02.1TAVNF, pela prática, em 24.10.2002, de um crime de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. na disposição do artigo 21º/1 do DL-15/93, de 22/01, fora condenado na pena de 05 anos e 06 meses de prisão;
-Embora tal CRC não fosse claro quanto à execução da pena em causa, assim como relativamente a cúmulos jurídicos realizados, penas únicas aplicadas e aos períodos concretos de cumprimento de pena ou outra privação da liberdade;
-Mas o Tribunal “a quo” deu até, como assente, com base, essencialmente, no relatório-social, que, tal arguido cumprira uma pena de 09 anos de prisão.
4)-Importaria averiguar, para correcta decisão de direito, no tocante à eventual reincidência de tal arguido:
- Sobre as concretas condenações anteriores e os períodos em que o arguido esteve privado da liberdade entre o momento da prática de tais crimes e o do que corresponde ao objecto dos autos, mormente pela junção de certidões de acórdãos condenatórios ou de cúmulo jurídico, das peças-processuais relativas às contagens da penas e, eventualmente, com as decisões relevantes do TEP respectivo;
- Sobre os motivos por que o arguido, não obstante as condenações anteriores (especialmente por “tráfico de estupefacientes”) e a execução das penas respectivas, não se afastou da criminalidade.
5)-Pelo que:
- Como resulta do próprio texto da decisão recorrida, não tendo o Tribunal “a quo” incluído na discussão da causa, nem formado a sua livre convicção sobre a concreta e rigorosa conformação de tais circunstâncias, cuja consideração era essencial a uma correcta, justa e criteriosa decisão de direito;
- O Acórdão do Colectivo padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na disposição do art. 410º/2-a) do Código do Processo Penal, a ser sanado com o reenvio do processo para novo julgamento, apenas relativamente às questões acima enumeradas, conforme o disposto no preceito do art. 426º/1 do mesmo diploma legal.
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6)-Padece a decisão recorrida dos seguintes vícios:- Nulidade prevista no disposto no arts. 379º/1-c) do Código do Processo Penal;
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, prevista na disposição do art. 410º/2-a) do mesmo diploma legal”.
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O recorrente D… sintetizou assim os fundamentos do seu recurso:1. “O douto acórdão padece de diversas nulidades, sendo também total e insanável a discordância do arguido com a fundamentação que o sustenta.
2. A matéria de facto dada como provada foi julgada de forma perfeitamente incorrecta, quer porque, porventura, não apreendeu aquilo que efectivamente foi dito, e consta da gravação, quer porque, tendo apreendido, valorou-a de forma errada.
3. A discordância do arguido, com o acórdão em apreço, decorre, também na verdade, da contradição insanável da fundamentação, de ter ainda o seu sustentáculo num notório erro de apreciação da prova produzida na audiência de julgamento e por deficiente interpretação e aplicação das normas legais.
4. Assim, o depoimento da testemunha, F…, efectuado na sessão de 30/06/2014, depoimento (deveras importante para o arguido pois foi essencial, no prisma dos julgadores, para darem como provados os factos 40.º e 41.º da decisão que agora se impugna) que começou às 10:38:50 e terminou às 10:50:43, é imperceptível, na sua quase plenitude.
5. Ou seja, a gravação de tal depoimento, face à sua deficiência, o que permite comparar a mesma à falta de gravação, não permite sindicar verdadeiramente o depoimento em causa.
6. A deficiência da gravação dos depoimentos e/ou declarações viciam o julgamento da matéria de facto, consubstanciando nulidade processual a determinar a anulação e repetição do acto viciado e dos actos posteriores que dele dependam, vício que expressamente se invoca
7. O douto acórdão padece também de nulidade mormente quando não se pronuncia sobre a acusação que impendia sobre o arguido, no que concerne ao crime de detenção de arma proibida.
8. Tal nulidade é prevista no artigo 379.º n.º1 alínea c) do Código de Processo Penal quando se dispõe que a sentença é nula quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar
9. Padece ainda de nulidade quando, designadamente, o arguido é condenado por factos diversos dos descritos na acusação.
10. No caso concreto quando se dá como provado no facto 41.º que “no dia 7 de Março de 2012, conduzindo o veículo da marca BMW, modelo …, com matrícula ..-..-DB, vendeu o arguido D… a F… …”
11. A nulidade em apreço deriva do arguido ser condenado por facto diverso do constante na acusação pública, local onde se não identifica o veículo que o arguido conduziria, facto com verdadeiro relevo para a decisão da causa, pois o veículo em causa é associado ao arguido D…, como pertencendo ao mesmo.
12. A alteração em causa é realizada sem que tenha sido dada oportunidade ao arguido, no domínio dos artigos 358.º e 359.º do CPP, de se pronunciar sobre a mesma o que configura, na perspectiva da defesa, uma nulidade da sentença, artigo 379.º n.º 1 alínea b) do CPP, nulidade que, mais uma vez, expressamente se invoca
13. Existe ainda uma outra nulidade do acórdão em apreço, mormente quando o Tribunal, na decisão que agora se impugna, decide determinados factos sem que, de acordo com o entendimento do arguido, fundamente minimamente tais factos dados como provado.
14. A decisão em apreço padece assim de falta de fundamentação, no que concerne aos factos dados como provados nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º.
15. Não tendo o tribunal indicado completamente as provas que serviram para formar a sua convicção, nem tendo efectuado o exame crítico de tais provas, existe insuficiente fundamentação da sentença, o que determina também a sua nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao art. 374, n.º 2, ambos do CPP.
16. Se não se entender que existe insuficiente fundamentação da sentença é manifesto que, pelo menos, os factos dados como provados nunca poderiam determinar a conclusão a que se chegou.
17. Das provas produzidas e das provas apontadas como importantes para as conclusões a que se chegou, não se permite minimamente chegar à conclusão que houve entre o arguido D… e os demais arguidos, um acordo tendo em vista a venda de produtos estupefacientes, tudo em conjugação de esforços e intentos.
18. O tribunal a quo dá como provados um sem número de factos, relativos a vendas efectuadas pelo arguido B…, sem qualquer intervenção, ingerência, presença do arguido D….
19. Além do mais existe um erro notório na apreciação da prova, pois, no que concerne ao arguido D…, o Tribunal dá como provado que em conjugação com os arguidos B… e C…, a partir de data não concretamente apurada do ano de 2010, como forma de obter ganhos financeiros e, assim, prover o seu sustento e disporem de dinheiro para todas as suas despesas, acordaram entre si, proceder à compra para revenda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente cocaína, heroína e canábis o que passaram a fazer em conjugação de esforços e intentos
20. Ora, tais factos não poderiam ser dados como provados, pois não existe, muito menos é citada, prova bastante para tal conclusão.
21. Dos depoimentos das testemunhas citadas pelos julgadores para darem como provados os factos relativamente ao arguido D…, permite-se concluir, quando muito, que esporadicamente, tais pessoas compraram alguma coisa a tal arguido, numa actuação isolada esporádica, irregular e isolada do arguido D….
22. Assim, os comportamentos do arguido D…, a serem dados como provados terão de ser enquadrados não do domínio do artigo, 21.º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro mas sim, no âmbito do artigo 25.º do mesmo diploma, tráfico de menor gravidade.
23. Dessa forma, mesmo mantendo esses factos, não revestem manifesta gravidade, face ao produto em causa, meios e forma, deverão redundar quanto muito na condenação por um crime de tráfico menor gravidade, e, sendo aplicada pena de prisão, na suspensão de execução de tal pena.
24. Foram violadas, no douto acórdão recorrido, as seguintes normas legais:
● Artigos 358.º, 374, n.º 2, 379.º, 410 n.º 1 e n.º 2 alínea a) e c) todos do Código de Processo Penal.
● Artigo 21.º, n.º 1 e 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro”.
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Por seu turno, os recorrentes B… e C… “condensaram” os fundamentos do seu recurso nas seguintes “conclusões”:1. São as conclusões que delimitam o objeto do recurso, tal como se refere no Acórdão de 92.06.24, D.R.I.S.-A de 92.08.06 (disponível em www.dgsi.pt).
2. Todavia, sem prescindir das questões de facto e de direito que sejam do conhecimento oficioso do Tribunal de Recurso assim bem como de todas as questões melhor explanadas na motivação que antecede.
3. Os arguidos ora recorrentes prestaram declarações nos presentes autos, todavia, apesar de assim o fazerem, não podem nunca deixar de beneficiar do princípio fundamental de direito, que é a sua presunção de inocência.
4. Na precisa lição de Germano Marques da Silva o princípio da presunção de inocência consagrado no Art.º 32º, n.º 2 da CRP integra uma norma diretamente vinculativa e constitui um dos direitos fundamentais do cidadão. (Art.º 18º, nº 1 da CRP).[1]
5. Quanto ao livre convencimento do juiz, este traduz-se como uma autêntica limitação ao livre convencimento ou persuasão racional, porquanto a livre convicção do juiz, não pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.º, 61º, nº1, alínea c) conjugado com o Art.º 343º, nº1, ambos do CPP).
6. No caso Sub Júdice, o acórdão recorrido, ao formar como formou o livre convencimento do juiz, traduziu-se como uma autêntica limitação ao livre convencimento ou persuasão racional, porquanto a livre convicção do juiz, não pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.º, 61º, nº1, alínea c) conjugado com o Art.º 343º, nº1, ambos do CPP), ferindo o princípio do in dúbio pro reu.
7. Pelo que, também por isso a sentença que ora se recorre deve ser declarada nula.
8. Sendo inconstitucional quando interpretados no seguinte sentido:
“Ao formar o livre convencimento, o juiz, não se encontra limitado ao livre convencimento ou persuasão racional, porquanto a livre convicção do juiz, pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.º, 61º, nº1, alínea c) conjugado com o Art.º 343º, nº1, ambos do CPP), ferindo o princípio do in dúbio pro reu.”
9. Tal interpretação viola ainda o art.º 6º da Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais com as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 11 acompanhada do Protocolo adicional e dos Protocolos nos 4, 6, 7 e 13, e os artigos 32º, n.º 2 e 18.º, n.º 1, ambos da C.R.P. - Inconstitucionalidade que desde já igualmente se argui.
1.ª QUESTÃO PRÉVIA
Da confissão dos factos pelo arguido B… e suas consequências ….
Da confissão dos factos pelo arguido B… e suas consequências ….
10. Impugna-se a decisão sobre a matéria de facto, nos termos dos artigos 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, na medida em que se considera, que os pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 da matéria de facto dada como provada pelo acórdão recorrido está incorretamente julgada.
11. O tribunal “a quo” deu como provado tais factos com base na eventual confissão do arguido, que não existiu, pelo menos nos moldes em que foi espelhado na fundamentação.
12. Como ficou claramente demonstrado, o arguido não fez uma confissão integral e sem reservas dos factos dos quais vinha acusado, mas tão só uma confissão parcial. Nesta medida nunca poderia o Meritíssimo Juiz “a quo” ter dado como provado os pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 dos factos dados como provados, apenas com base nas suas declarações.
13. Até porque, não tem o arguido a obrigação de saber, ou conhecer, todos os intervenientes processuais, diga-se testemunhas, indicadas nos autos.
14. Certo é que o arguido é consumidor de estupefacientes e isso ficou provado, conforme decorre das declarações das testemunhas G… e H…, ambos agentes da PSP.
15. Deve assim ser modificada a decisão sobre a matéria de facto ora sindicada e nos termos assinalados (vide artigo 431º do Código de Processo Penal) e proceder-se a decisão jurídica em conformidade, qual seja a de dar os referidos factos da sentença recorrida como não provados.
16. De acordo com o n.º 4 do art.º 344º do C.P.P., “verificando-se a confissão integral e sem reservas nos casos do número anterior ou a confissão parcial ou com reservas, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova”.
17. Em parte alguma o tribunal “a quo” questiona o arguido se a sua confissão é integral e sem reservas ou mesmo parcial e com reservas, explicando-lhe em que se traduz tal confissão e as consequências da mesma.
18. Antes pelo contrário, o arguido confessa parcialmente os factos, dando uma justificação para a ocorrência dos mesmos e o Tribunal, continua com a produção de toda a prova, ouvindo todas as testemunhas, da acusação que corroboraram a versão apresentada pelo arguido, conforme infra melhor se encontra descriminado.
19. Nessa medida violou o Tribunal “a quo” o art.º 344º, nº 1 do C.P.P., o que constitui uma nulidade, que se invoca.
20. Ao considerar provados todos os factos que integram a prática do crime com base numa pretensa “confissão parcial”, o tribunal violou o art.º 344º do Código de Processo Penal.
21. A decisão do Tribunal sobre o carácter livre, integral, verdadeiro e sem reservas da confissão e as respetivas consequências processuais é recorrível, nos termos conjugados dos artigos 399º e 407º, nº 3 do C.P.P.
22. Consequentemente haverá de repetir-se o julgamento por falta de prova bastante para todos os factos havidos como provados.
23. Não se compreende como possam ter ficado provados os pontos de facto n.ºs 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 do douto acórdão recorrido.
24. É que, para dar estes factos como provados o Tribunal a quo baseou a sua convicção essencialmente e desde logo na confissão dos factos constantes da acusação conforme tal confissão foi efetuada pelo arguido, tendo-se por isso dado os factos em causa como provados – cf. Ponto 79.º do acórdão recorrido e ainda a fls. 3791 no parágrafo 2.º, aquando a fundamentação “Enfim, não fora a colaboração do arguido B… e o tribunal penosamente peregrinaria em busca da realidade que ele, desde logo, embora que parcialmente, disponibilizou”.
25. O que de facto, como já se expos anteriormente, não aconteceu.
26. O arguido/recorrente não teve a consciência do exato significado do que lhe era perguntado pelo que não podem ter-se por confessados os factos que integram a prática do crime, nomeadamente o elemento subjetivo tido por provado – o dolo do arguido/recorrente.
27. E quanto aos elementos objetivos o arguido apenas admitiu que efetivamente era consumidor de estupefacientes e que por vezes, vendia ou cedia a terceiros um pouco do estupefacientes que detinha para seu consumo, para que pudesse consumir de novo, admitindo que algumas dessas pessoas, que também lhe faziam de igual modo, ou seja lhe cediam ou vendiam quando este não tinha estupefaciente para consumo, pudessem ser algumas das testemunhas indicadas na acusação.
28. Ora se as próprias testemunhas afirmaram em julgamento que nunca adquiriram estupefaciente ao arguido, como pode apenas com as suas declarações, o mesmo ser condenado por factos que não se deram como provados em sede de audiência de discussão e julgamento.
29. Não se pode acolher, que todas as testemunhas tenham vindo mentir a julgamento.
30. Mas mentiram porquê?
31. Isso também não resulta da fundamentação do acórdão recorrido.
32. Ora, dos factos provados não resulta a verificação de conduta dolosa, nem a título de dolo eventual.
33. Houve, por isso erro notório na apreciação da prova (art.º 410º, nº 2 – c) do CPP), numa clara violação às leis da lógica, ou seja, a valoração da não confissão do arguido para fundamentar os factos provados.
34. Dito de outra forma, o Tribunal deu como provado factos que o arguido não confessou, nem tão pouco podia confessar, pois todos eles inócuos e sem qualquer referência temporal lógica e concreta.
35. Conforme aliás decorre dos próprios factos dados como não provados, ou seja, como é possível o tribunal a quo, atender a uma confissão e por outro lado, dar como não provado os factos elencados nos parágrafos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 14.º, 15.º, 41.º, 44.º e 46.º, da matéria de facto dada como não provada.
36. Impõe-se, por isso, o reenvio do processo para novo julgamento.
37. Violou ou mal interpretou o Tribunal “a quo” os artigos 344º, 412º - 3 e 4, 431º, 399º e 407º - 3 do C.P.P..
2.ª QUESTÃO PRÉVIA
Da não comunicação de alteração da qualificação jurídica
38. O tribunal a quo, não se tendo sequer pronunciado sobre o assunto, considerou legal a modificação da qualificação jurídica realizada na audiência de julgamento sem que nela fosse produzida qualquer prova e sem que nela fosse dado cumprimento ao disposto nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, o que, com todo o respeito, revela uma ofensa da estrutura acusatória vigente no processo penal;Da não comunicação de alteração da qualificação jurídica
39. O arguido B… vinha acusado da prática de um crime de detenção de arma proibida, pela posse de uma arma de fogo e ainda por uma contra-ordenação pelas munições, tudo nos termos respetivos dos art.ºs 86.º, n.º 1, al. c) e 97.º com referência ao 2.º, n.º 3, alínea g) e 97.º, n.º 1, todos do regime jurídico das armas e munições.
40. Acontece, que o tribunal a quo, acabou por absolver o arguido da ora referida contra ordenação e condenar o mesmo pelo crime de posse de arma proibida.
41. De uma simples leitura da acusação e da fundamentação de direito, facilmente se afere, que existiu uma alteração não substancial dos factos, que não foi comunicada ao arguido.
42. Desta forma, deveria o mesmo ter sido comunicado ao arguido, nos termos do art.º 358.º, n.º 1, do CPP, dando-lhe ainda o respetivo prazo para defesa, porquanto, o mesmo altera em tudo a sua defesa, e os factos constantes da acusação, ficando o arguido claramente prejudicado, porquanto não pode exercer o seu direito ao contraditório.
43. Assim impunha-se a comunicação ao arguido, enunciada no disposto no artigo 358.º do CPP.
44. Ao não decidir-se assim a sentença é nula nos termos do disposto no artigo 379 n.º 1 alínea b) do CPP.
45. Assim, entende o arguido que são inconstitucionais os art.ºs 61º, nº 1, alínea c) e 358º, nº 1 do CPP, por violação do art.º 32.º, n.ºs 1 e 5 da CRP, quando interpretados no sentido de que “se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação o Presidente não é obrigado a comunicar a alteração ao arguido e a conceder-lhe tempo estritamente necessário para preparação da sua defesa”, inconstitucionalidade que desde já se argui.
46. Nesta medida, pode afirmar-se e concluir-se que uma vez que a condenação do arguido teve por base factos que não integravam a acusação, tal facto constituirá a nulidade do artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP, pois ocorreu fora do caso e condições do artigo 358º e 359.º, do mesmo diploma, que igualmente se argui.
3.ª QUESTÂO PRÉVIA
Da falta de pronúncia do acórdão sobre factos pelos quais o tribunal “a quo” se devia pronunciar
Da falta de pronúncia do acórdão sobre factos pelos quais o tribunal “a quo” se devia pronunciar
47. A arguida C…, vinha acusada em co-autoria material, ainda da prática do crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, al. c) do regime jurídico das armas e suas munições.
48. Todavia, o tribunal a “quo” em sede de acórdão, em momento algum se pronuncia sobre o referido crime, pelo qual a arguida igualmente vinha acusada, ou seja, se o cometeu ou não, se deve ser absolvida deste ou mesmo condenada.
49. Dispõe o art.º 379.º, n.º1, al. c) do CPP que a sentença é nula quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
50. Entende assim a arguida, que o Tribunal a quo, obrigatoriamente se deveria ter pronunciado sobre a questão ora suscitada.
51. Assim não sucedendo, conforme não sucedeu, o acórdão em apreço é nulo, nulidade que desde já igualmente se arguiu.
4.ª QUESTÂO PRÉVIA
Da desconformidade entre as atas de julgamento e o que se encontra gravado no sistema áudio do tribunal
Da desconformidade entre as atas de julgamento e o que se encontra gravado no sistema áudio do tribunal
52. Dispõe o art.º 348.º n.º 3, que “O Presidente pergunta à testemunha pela sua identificação, pelas suas relações pessoais, familiares e profissionais com os participantes e pelo seu interesse na causa, de tudo se fazendo menção na ata.
53. Da audição do CD de julgamento, em que as ora referidas testemunhas foram inquiridas, verifica-se que em momento algum foi dado cumprimento ao disposto no art.º 348.º, n.º 3, do CPP, ou seja, relativamente às suas relações pessoais, familiares e profissionais com os participantes e pelo seu interesse na causa, apenas podemos concluir por duas soluções:
a) Ou a ata é falsa,
b) Ou as gravações encontram-se incompletas, não permitindo a sua audição, o que influi na decisão da causa por obstar, quer à fundada impugnação da matéria de facto pelas partes com base na gravação, quer à reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação.
54. Com todo o respeito, a ata, trata-se de documento autêntico que versará a realidade e a verdade dos factos ocorridos durante a audiência de discussão e julgamento e por isso, impensável de ali conter falsidades.
55. Todavia, infelizmente os sistemas de gravação digital, já não são assim tão infalíveis e por esse motivo, certo é, que face ao teor das atas proferidas nos autos e supra mencionadas, apenas se poderá concluir que o referido sistema, não se encontrava nas suas melhores condições e não gravou o que foi registado na ata, pelo que, fica o arguido sem se poder defender da matéria de facto, na sua plenitude.
56. Desta forma, deve a prova produzida ser considerada nula, nos termos conjugados dos art.ºs 120.º, 363.º e 364.º, todos do CPP, ordenando-se consequentemente a sua repetição, porquanto, fica a defesa do arguido prejudicada uma vez que não lhe é possível aferir da integridade de todas as gravações efetuadas nos autos.
57. Assim, relativamente à testemunhas inquiridas, deve o seu testemunho ser considerado nulo, por não ter sido cumprido as formalidades previstas no art.º 348.º, n.º 3, do CPP, e consequentemente ordenada a sua repetição.
58. Apenas por mera cautela de patrocínio, porquanto, efetivamente não se concebe que estejamos perante uma ata falsa (fls. 384 e 385), e caso seja este o caso, se argui a sua nulidade, com as consequências legais que daí advêm, nos termos conjugados dos art.º 348.º, n.º 3, 363.º e 410.º, n.º 3, do CPP, devendo consequentemente ser ordenado a repetição do referido julgamento.
59. Ou seja, mesmo que se entenda, que o facto de não ter sido cumprida a formalidade prevista no art.º 348.º, n.º 3, do CPP, configure uma mera irregularidade, o que não se concebe, sempre o facto de a ata conter factos falsos, seria só por si motivo suficiente para anular todo o julgamento, o que desde já se arguiu.
60. Com todo o respeito que é muito, mas um julgamento não pode ser um faz de conta, em que, se chega ao ponto de fazer constar em atas de julgamento questões que não foram sequer colocadas em sede de julgamento.
61. Uma coisa, é não se terem feito as referidas perguntas e estarmos perante, eventualmente uma irregularidade (apesar da defesa assim o não entender) e outra questão bem mais relevante, é fazer-se constar de uma ata, declarações que não foram prestadas por ninguém.
62. Daí que, se solicite a V. Ex.ªs, com todo o respeito, que tenham o “trabalho” de ouvir pelo menos as perguntas iniciais efetuadas a todas as testemunhas supra indicadas, nas respetivas passagens ali elencadas, pois, apenas com a audição integral destas, se poderá aferir pelo agora invocado.
63. Tal como resulta expressamente da lei, qualquer um dos vícios enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal tem que resultar “expressamente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
64. Por outro lado, o recurso às regras da experiência comum, de que se pode lançar mão para justificar o vício invocado tem de ser feito cum grano salis, pois tal prescrição não se adequa a todos os vícios referenciados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
65. Tendo o presente recurso como objecto a reapreciação da matéria de facto, nos termos do artigo 412.º, n.º 3 do CPP, o recorrente deve especificar:
a) os pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) as provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas;
66. Nos termos do n.º 4 da mesma disposição, quando as provas forem gravadas as indicações das alíneas b) e c), fazem-se por remissão para os suportes magnéticos. Ora como a prova está integralmente gravada, com registo de início e fim de cada depoimento devidamente registado em ata, remete-se integralmente para todos os depoimentos.
67. Todos, pois somente ouvindo integralmente toda a prova, que assim se pede a integral renovação, é percetível o manifesto erro na sua apreciação.
68. Os recorrentes não pretendem com o presente recurso que seja feito um novo julgamento, estando bem cientes de que não é essa a função do tribunal de recurso, todavia, apenas com a audição integral dos depoimentos das testemunhas inquiridas poderá o tribunal de recurso concluir da forma que ora se propugna, e fazer-se desta forma a costumada JUSTIÇA.
69. Cumprindo o disposto no referido normativo, os pontos que foram incorretamente julgados foram os pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79, da matéria assente, que aqui se dão por integralmente reproduzidos em termos textuais, para todos os efeitos legais.
70. As provas que impõem decisão diversa, como se disse e reitera, são todos os depoimentos prestados em audiência, constante no registo áudio, disponível via habilus e a prova documental. Toda também! – cuja súmula se encontra melhor descrita na motivação do presente recurso.
71. Consequentemente, deverão ser expurgados os factos dados como provados e ora enunciados da matéria de facto dado como provada (3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79) e dar os mesmos como não provados.
72. Isto conforme resulta das declarações prestadas pelas testemunhas supra mencionadas.
73. Não sabem, nem têm que saber os arguidos aqui recorrentes, o motivo pelo qual se encontram acusados e agora condenados nos presentes autos.
74. Pois, conforme é bom de ver, não existe qualquer facto ou prova que os coloque, numa situação em concreto.
75. Aliás, veja-se o caso das testemunhas parcas testemunhas mencionadas pelo tribunal a quo na sua fundamentação (4 no total), que apenas referiram factos genéricos sem conseguir concretizar qualquer um deles.
76. E as demais testemunhas?
77. Como chegou o tribunal a quo à conclusão que são todas mentirosas?
78. E ao contrário do que elas declaram deu os factos como provados?
79. Não se percebe o percurso lógico e coerente efetuado pelo tribunal a quo, para decidir da maneira que decidiu.
80. Não é dado como provado mais qualquer facto em concreto que arrime este facto, ou seja, que o confirme, ou que indique, em que dia, hora e local foi efetuada qualquer venda ou compra de estupefaciente, a quem e por quem.
81. Por outro lado, não nos podemos alhear, que efetivamente é verdade que o arguido B…, para além de consumidor de estupefaciente, já anteriormente foi condenado por tráfico de estupefacientes.
82. E dessa forma, podiam muito bem, como certamente estariam as poucas testemunhas que afirmaram ter-lhe comprado produto estupefaciente, a referirem-se a factos que já foram julgados no outro processo (processo este que se encontra mencionado na matéria de facto dada como assente).
83. E relativamente à arguida C…, o que temos nós na realidade?
84. A mesma nunca foi vista a vender droga.
85. A única vez que foi vista com produto estupefaciente, foi a deitar fora, uma pequena embalagem que a mesma justificou como a tendo encontrado em casa e a deitado fora para que o seu marido (arguido B…) não consumisse.
86. A testemunha I… em que o tribunal a quo se fundamenta, nem sequer identificou a arguida C…, referindo inclusivamente que naquela data comprava a dois casais diferentes e que já não conseguia identificar a arguida C….
87. Fundamenta ainda o tribunal a quo para condenar a arguida C… que a testemunha J…, lhe terá adquirido droga, mas o que é certo, é que das suas declarações não resulta tal coisa, não tendo esta sequer identificado ou reconhecido a arguida em sede de audiência de discussão e julgamento.
88. Apela-se efetivamente a V. Ex.ªs, que analisem toda a prova produzida, e que, olhem para os arguidos, como presumíveis inocentes e não como presumíveis culpados.
89. Trata-se efetivamente de uma verdadeira injustiça todo este processo.
90. Dai que os arguidos não se possam conformar com a decisão que os condenou.
91. Tais não são as discrepâncias nas declarações das testemunhas, as quais acabavam por responder sempre dentro de perguntas sugestivas e pode mesmo dizer-se em alguns casos quase sob “ameaça” de processo crime.
92. Aliás neste ponto, sempre se dirá, que os seus depoimentos, a instâncias do MP, sempre deveriam ser considerados nulos, porquanto violadores do disposto no art.º 138.º, do CPP.
93. De uma análise mais aprofundada das vigilâncias efetuadas e transcritas nos autos, com todo o respeito, pelo Órgão de Polícia Criminal, que por diversas razões são elevadíssimas, os mesmos enfermam de nulidade, porquanto, não se encontram devidamente efetuados, senão vejamos:
94. Da leitura atenta de qualquer auto de vigilância, qualquer homem médio se apercebe, que não está escrito em nenhum deles o local onde a referida vigilância foi efetuada, pelo que, não sendo aqueles autos coadjuvados por outra prova, como deveria ter sucedido em fase de julgamento com o depoimento dos Senhores Agentes que efetuaram as referidas vigilâncias, certo é, que assim não sucedeu, logo, nunca os referidos autos poderiam ter sido valorados como meio de prova, nulidade essa, que desde já se arguiu.
95. Como se percebe, os relatórios de vigilância estão incompletos, o que não permite a qualquer arguido poder exercer o seu direito de defesa e o repetitivo contraditório e, das declarações dos agentes que os efetuaram, apenas se limitaram a confirmar o teor dos referidos relatórios, não acrescentando em nada, o que ali se encontra escrito, nomeadamente o local concreto onde as vigilâncias foram efetuadas.
96. Dos elementos de prova indicados na fundamentação pelo tribunal “a quo”, cumpre ainda fazer referência aos seguintes:
97. Para além de serem inúmeros os elementos de prova, certo é que na sua maioria se tratam de peças processuais, sem sequer se encontrarem assinadas por ninguém, nem tão pouco se perceber por que razão e com ordem de quem foram apensas ao processo, veja-se a título de exemplo, fls. 125, 130, 145, 168 a 170, 171 a 175.
98. Elaboração de autos de notícia, que pressupõem dar notícia de algum crime, mas que no entanto não se percebe o seu teor, mas que é indicado como elemento de prova, vd. Fls. 176.
99. Depois temos ainda os respetivos autos de ocorrência por consumo, uns datados de 07/04/2006, vd. Fls. 313, que não se percebe o seu alcance, num processo que teve início em 2010, assim bem como fls. 371 a 373, em que a primeira data é 14/01/2010 e depois referem que também é 1/04/2010, em que ficamos? Mas uma coisa é certa, no entender da defesa, estamos perante prova nula e por isso desde já se argui igualmente a sua nulidade.
100. Todavia, o que sucedeu foi uma valoração de todos estes elementos de prova sem exceção.
101. Para além de todos os outros que foram juntos aos autos, sem sequer existir um despacho judicial nesse sentido.
102. Ou seja, não nos podemos alhear do facto, de que o processo elaborado por consumo de estupefacientes, se trata de um processo autónomo e administrativo, e que, para que seja apenso o seu expediente, deverá, salvo melhor opinião e saber existir despacho judicial nesse sentido.
103. Não bastará, à investigação, colocar tudo o que é papel, sem mais nos autos, sem sequer existir um controlo de quem tem o dominus do processo.
104. Mas esse controlo, infelizmente parece que ficou aquém nos presentes autos, a título de exemplo, veja-se como é possível, ser junto aos autos em Setembro de 2011, expediente de Janeiro de 2011, vd. Fls. 371 e seguintes.
105. Tenha-se ainda em linha de conta a acusação pública que acabou por ser deduzida nos presentes autos, os factos dados como provados, e a sua conjugação com o despacho de fls. 675, proferido pelo JIC, numa altura em que o processo pouco menos tinha do que aquilo que foi levado a julgamento.
106. Tendo em conta um percurso lógico, coerente e visto à luz da experiência de um homem médio, existe erro entre a fundamentação e os factos dados como provados e não provados, uma vez que, o Tribunal a quo, para além de não explicitar qual o percurso lógico e coerente que efetuou, não fez a subsunção dos depoimentos e meios de prova aos factos dados como provados, ficando efetivamente o destinatário da decisão máxime, sem perceber em que factos ou prova o tribunal se fundamentou para dar como provados os factos assim indicados no acórdão.
107. Até porque, é notória a contradição entre os factos dados como provados e não provados, nomeadamente:
108. Existe contradição facilmente percetível por qualquer cidadão comum, entre os factos dados como não provados nos parágrafos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 14.º, 15.º, 41.º, 44.º e 46.º e os factos dados como provados nos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79.
Do mais flagrante é o facto dado como provado no ponto n.º 3 e o 1.º parágrafo dos factos dados como não provados, que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais. – AFINAL ACORDARAM OU NÃO VENDER DROGA? E VENDERAM OU NÃO?
Assim bem como o facto dado como provado no ponto n.º 10 e no 2.º parágrafo dos factos dados como não provados, que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais. – AFINAL A ARGUIDA C… GUARDOU OU NÃO PRODUTO ESTUPEFACIENTE? OU SERÁ QUE FOI COMO A MESMA EXPLICOU QUE O ATIROU FORA?
109. Entende a defesa, que existiu erro notório na apreciação da prova à luz das regras da experiência comum e tal erro é notório e salta à vista, resultando de uma simples leitura da respetiva fundamentação por comparação com os factos dados como provados.
110. Isto é, o tribunal a quo, em momento algum na sua fundamentação explica em que prova se fundamentou ou mesmo nos termos do art.º 127.º do CPP, deu como assente os factos dados como provados, fazendo-o apenas de uma forma genérica e sem fazer a respetiva assunção a cada facto em concreto.
111. O arguido recorrente, coloca, assim, em causa o princípio da livre apreciação da prova, patente, como acima se referiu, no art.º 127.º do Código de Processo Penal.
112. No nosso entender, na fundamentação da sua convicção, o Tribunal a quo não foi lógico e congruente, consistente e suficiente, não explicando, a partir da prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado.
113. Consequentemente, na opinião dos arguidos aqui recorrentes, verifica-se também que o acórdão Sub Júdice se encontra ferido do vício de contradição entre a fundamentação e a decisão,
114. Tratando-se de um vício ínsito no art.º 410.º, n.º 2 (mormente na alínea b)) do Código de Processo Penal, tem o mesmo de resultar, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena).
115. É patente que o erro na apreciação na prova atrás aludido, com os fundamentos apresentados, nos fazem constatar por este vício.
116. O dever de fundamentar as decisões judiciais decorre diretamente da Constituição: “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prescrita na lei” – artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República portuguesa.
117. O art.º 374.º do Código de Processo Penal ao estabelecer os requisitos da sentença penal precisa ainda mais o conteúdo do dever de fundamentação. No n.º 2 estipula o referido preceito legal que, “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível e concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Não basta, assim, que o tribunal forme uma convicção sobre os factos, impondo a lei que essa convicção seja exteriorizada e explicitada através de um exame crítico das provas.
118. No caso concreto, o tribunal apenas se limitou a fazer referência às folhas onde se encontram relatórios de vigilâncias e exames perícias ou meios de prova, não fazendo um exame crítico dos mesmos, por forma a que o destinatário da decisão, consiga agora perceber qual foi o raciocínio lógico efetuado pelo tribunal a quo, para condenar os arguidos aqui recorrentes da forma que os condenou.
119. No entendimento do requerente, o tribunal na sua fundamentação não foi suficiente para se perceber o percurso lógico e coerente que o tribunal efetuou, ou seja, qual a razão de ciência, pela qual valorou mais uns depoimentos, em detrimento de outros, que nem sequer menciona, como é do caso das testemunhas de defesa do arguido aqui requerente.
120. Desta forma, verifica-se ainda que a sentença de que agora se interpõe recurso, padece de nulidade, por violação do disposto no art.º 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, em virtude de não proceder ao exame crítico das provas, limitando-se o Tribunal “a quo” a efetuar meros juízos conclusivos e que apenas foram valoradas na medida e no interesse do tribunal a quo.
121. Ao não fundamentar a sua decisão, deverá ser considerada inconstitucional a norma do art.º 374.º, n.º 2, do CPP, por violação do art.º 205.º da CRP, quando interpretada no sentido de que “O Juiz não está obrigado a proceder ao exame critico das provas podendo limitar-se a efetuar meros juízos conclusivos”, inconstitucionalidade essa que desde já se argui.
122. Os pontos de facto dados como assentes nos números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 18, 22, 24, 25, 30, 31, 33, 35, 38, 39, 43, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 contêm matéria de facto genérica, não concretizada e que por este motivo deve ser removida dos factos provados, porquanto são apenas formulações genéricas, relacionando-se vagamente os arguidos com outras pessoas, sugerindo-se atos de tráfico sem tradução em factos concretos praticados pelos recorrentes.
123. De resto, as afirmações genéricas, contidas no elenco desses «factos» provados do acórdão recorrido, não são suscetíveis de contradita, pois não se sabe os locais em que os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efetivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como «factos» inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição.
124. Violaram-se em consequência, os direitos de defesa dos arguidos – Art.º 32º da C.R.P. -, pois os factos acima referidos deveriam ter sido dados como não provados. É esta a melhor interpretação que deve ser dada às normas constantes dos artigos 283º, nº3, al. b), 374º, nº2, 410º, nº2 e 412º, nº3, do CPP, sob pena de as mesmas padecerem de inconstitucionalidade material por contenderem com o estatuído nos artigos 205º, nº1 e 32º, nº1, da CRP.
125. Com efeito, a interpretação que foi dada pelo tribunal, às referidas normas, a prova dos factos basta-se com uma descrição genérica dos factos sem concretização dos mesmos designadamente no que concerne à data concreta em que os recorrentes adquiriram, detiveram ou venderam os produtos estupefacientes, a quantidade e qualidade e a especificação dessas vendas.
126. Foram por isso, na opinião dos recorrentes, incorretamente julgados os factos descritos nos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 18, 22, 24, 25, 30, 31, 33, 35, 38, 39, 43, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 da matéria de facto provada.
127. Não existe qualquer RDE de onde resulte qualquer venda pelos arguidos às referidas testemunhas.
128. Aliás, não se deu como provado que as testemunha compraram qualquer estupefaciente aos recorrentes nos poucos dias em que foram vistas pela PSP.
129. Assim o afirmaram todos os Agentes da PSP inquiridos em sede de audiência de discussão e julgamento, que disseram todos eles, nunca terem presenciado uma única transação sequer de droga.
130. Pelo que estes factos (pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 18, 22, 24, 25, 30, 31, 33, 35, 38, 39, 43, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 da matéria de facto provada), relacionados com os recorrentes devem ser julgados não provados.
131. A decisão de facto referente a estes pontos padece ainda do vício previsto na al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP.
132. Está ausente da fundamentação da matéria de facto a forma como se chegou à convicção que formou, ou nos elementos de prova em que se apoiou e, em especial, a sua análise.
133. Lido a fundamentação de facto, não se alcança a justificação para a afirmação onde tinham ido, além do mais, negociar a aquisição de heroína e de cocaína para revenda.
134. Assim, padecem de contradição insanável, já que a enumeração e análise dos meios de prova apresentados como fundamentos da convicção do tribunal não justificam aquela afirmação.
135. Os factos descritos nos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 18, 22, 24, 25, 30, 31, 33, 35, 38, 39, 43, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 da matéria de facto provada foram incorretamente julgados no que concerne aos ora recorrentes.
136. Os factos provados, ainda que não modificados, devem integrar a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade - art. 25º do DL 15/93 de 22.1.
137. Nos casos, como o presente, em que se verifica falta de alguma precisão sobre a quantidade da cocaína objecto de cada entrega, é de considerar, pro reo, que se trata de pequenas quantidades, e que a conduta integra a previsão do art. 25.°, al. a), do DL 15/93, de 22-01.
138. O que, tendo em conta a factualidade genérica, aplica-se aos factos aqui provados.
139. Pelo que se entende, que os arguidos aqui recorrentes, em última instância, e sem prescindir do supra alegado, a serem condenados, deverão sê-lo pela conduta do art.º 25.º do DL 15/93 de 22.1, numa pena de prisão suspensa na sua execução e próxima dos seus limites mínimos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
140. Violaram-se as seguintes disposições:
- Artigos 70º e 71º do CP;
- Artigos 410º do CPP;
- Artigo 21º e 25º c) do DL 15/93 de 22/01.
141. Nestes termos e demais de direito, deverá o presente recurso obter provimento:
142. Alterando-se a decisão de facto e consequentemente absolvendo-se os recorrentes;
143. Em última rácio qualificar-se os factos somente nos termos do art.º 25º do DL 15/93 de 22/1;
144. E consequentemente, suspender-se a execução das penas de prisão que vierem a ser determinadas mas sempre dentro dos seus limites mínimos.
DA MEDIDA DA PENA
145. Atendendo à personalidade dos arguidos, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, é forçoso concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, com a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
146. A determinação da medida concreta das penas aplicada ao arguido ora recorrente e da respetiva pena aplicada, não se encontra devidamente fundamentada pela sentença recorrida nos critérios definidos nos artigos 40º e 71º do CP e.
147. Ainda assim, se não se entender desta forma, a pena em que os arguidos foram condenados deveria ter sido especialmente atenuada, atento o disposto nos artigos 70º; 71.º e 72.º, conjugados com Art.º 33º, n.º 1, todos do Código Penal, considerando diminuída de forma acentuada a conduta do arguido e assim devendo ser-lhe atenuada especialmente a pena, sendo que em qualquer dos casos, a simples ameaça de cumprimento da pena seria suficiente para cumprir as razões de prevenção geral e especial, devendo consequentemente ser-lhe aplicado uma pena prisão suspensa na sua execução e próxima dos seus limites mínimos.
148. Entendemos que a pena em concreto é desajustada à culpa.
149. Entende a defesa que a medida da pena é manifestamente excessiva para traduzir uma censura que não se objetiva na esfera do conhecimento da realidade que o circundava.
150. E contesta-se a douta sentença porque se entende manifestamente excessiva a pena cominada.
A DETERMINAÇÂO LEGAL DA PENA
151. A todo o crime corresponde uma reação penal, pelo qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando as mesma definidas no respectivo tipo legal, que neste caso e tratando-se de crimes com menor impacto junto da opinião publica.
A DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA PENA
152. Temos para nós que a pena a aplicar, cientes que os critérios de determinação da mesma estão fixados no art.º 71.º do C. Penal, pelo que, numa primeira aproximação, a pena deve ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todos as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento – recorda-se que de acordo com o art.º 40.º, n.º 1 do C. Penal. “A aplicação das penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
153. Entende pois a defesa, terem sido violados os artigos 70.º e seguintes do C. Penal.
154. Os arguidos erraram mas a pena cominada é exageradamente desajustada em face da culpa. A pena deve ajustar-se ao dolo e nunca ultrapassar a culpa do agente na sua dosimetria.
155. Ainda assim, mesmo que se considere assente tudo o que firmou o douto acórdão recorrido, no que se não concede, deveria ter sido neste último sentido que o Tribunal a quo deveria ter decidido.
156. Pelo que deverá a decisão recorrida ser apreciada atentos os fundamentos invocados e ser substituída por outra, devendo ser reapreciada toda a prova produzida em audiência, e apreciando-se a prova nos termos constantes no artigo 127.º do Código de Processo Penal, e consequentemente proferida decisão consentânea com o ora alegado”.
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Admitidos os recursos (despachos a fls. 4135 e 4149) e notificados os sujeitos processuais por eles afectados, apenas o Ministério Público apresentou resposta, concluindo que nenhum deles merece provimento e pugnando pela confirmação da decisão recorrida, com a restrição relativa ao vício de omissão de pronúncia que o próprio suscita no seu recurso.*
Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso (que seria o Tribunal da Relação de Guimarães - fls. 4229 – mas que, por razões que aqui não cabe referir, vieram parar à Relação do Porto), e já nesta instância, na intervenção prevista no n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto manifestou a sua concordância com a posição tomada pelo Ministério Público na 1.ª instância.*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, sem resposta de qualquer recorrente. *
Efectuado exame preliminar, foi designada data para a audiência requerida pelos recorrentes B… e C… e, realizada esta, o tribunal deliberou nos termos que seguem:II – Fundamentação
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que delimitam o objecto do recurso e fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj[2]), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso.
As conclusões de recurso devem expressar-se através de proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações e nessas proposições devem estar manifestadas, de forma clara, as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso.
A exigência legal significa que o recorrente deve fazer uma síntese da substância da fundamentação do recurso para que o tribunal ad quem possa, facilmente, aperceber-se e apreender o que é essencial e não se disperse na apreciação do que é acessório, supérfluo ou inútil na economia da motivação.
Os recorrentes B… e C… não fizeram o mínimo esforço de síntese: as 156 “conclusões” (em 25 páginas) que formularam reproduzem grande parte do “corpo” da motivação e muitas delas são desnecessárias.
Em bom rigor, estes recorrentes não formularam conclusões.
Mas, mais que facilitar a tarefa do tribunal de recurso, as exigências legalmente impostas para as conclusões “estão predeterminadas à finalidade de prevenir o uso injustificado do recurso, pela identificação, precisa, dos pontos de discordância e das razões da discordância, e assim delimitando o objecto do recurso e os termos da cognição do tribunal de recurso, tudo na perspectiva do uso racional e justificado do meio e não como procedimento dilatório”, visando ainda aquelas imposições “permitir a fluidez da decisão do recurso, contribuindo para a celeridade do processo penal na realização dos fins de interesse público a que está determinado” (Acórdão do STJ, de 20.09.2006, www.dgsi.pt; Relator: Cons. Henriques Gaspar).
Ora, fazendo um esforço de compreensão e de assimilação do discurso argumentativo dos recorrentes, é possível a identificação das questões que estes pretendem ver apreciadas pelo tribunal de recurso.
Por isso, porque se trata de processo urgente e, ainda, porque já se perdeu demasiado tempo enquanto o processo esteve na Relação de Guimarães para acabar por ser “empurrado” para esta Relação do Porto, não se fez uso da faculdade prevista no n.º 3 do artigo 417.º do Cód. Proc. Penal.
*
Todos os recorrentes argúem a nulidade do acórdão recorrido e todos alegam que está afectado por vícios decisórios.Também aqui se destacam os recorrentes B… e C…, que não pouparam esforços na arguição de nulidades, quer do julgamento, quer da sentença, e na invocação de vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
É extenso o elenco de nulidades arguidas e mais adiante procuraremos identificá-las.
Os mesmos arguidos impugnam a decisão em matéria de facto, por alegado erro de julgamento.
Todos os arguidos/recorrentes questionam o enquadramento jurídico-penal dos factos provados, que, na sua óptica, consubstanciariam, apenas, o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Os recorrentes B… e C… insurgem-se, ainda, contra a medida da pena.
São, assim, questões a apreciar e decidir:
- se o julgamento realizado e o acórdão condenatório proferido estão feridos de nulidade;
- se há vícios decisórios que inquinem o acórdão em crise;
- se o tribunal a quo fez incorrecta apreciação e valoração da prova, assim incorrendo em erro de julgamento quanto à matéria de facto;
- se é errado o enquadramento jurídico-penal dos factos considerados provados efectuado no acórdão condenatório;
- se foram correctamente doseadas as penas cominadas aos arguidos B… e C…;
*
Identificadas as questões a decidir, e assim delimitado o objecto do recurso, é fundamental ter presente a factualidade em que assenta a condenação proferida.Factos provados:
1.º - Os arguidos B… e C… viveram maritalmente, como se marido e mulher fossem, inicialmente no Bairro …, bloco ., porta ., r/c esq., em Mirandela e, partir do dia 8 de Fevereiro de 2012, data em que esta residência ardeu, no Bairro …, Bloco .., Porta ., R/C Esq., em Mirandela, desde pelo menos o ano de 2008 até o dia 12-06-2013, data em que foram detidos e apresentados a primeiro interrogatório judicial, onde ficaram sujeitos à medida de coacção de prisão preventiva no âmbito dos presentes autos.
2.º - O arguido D… e o E… são irmãos do arguido B…, sendo que o primeiro residiu com os arguidos B… e C…, desde meados de Junho de 2010; o segundo residia na Rua …, n.º ./., em Mirandela, mas frequenta diariamente a residência dos restantes arguidos.
3.º - Os arguidos B… e C…, desde, pelo menos, o ano de 2009, e, a partir de data não concretamente apurada do ano de 2010, também o arguido D…, como forma de obterem ganhos financeiros e, assim, proverem o seu sustento e disporem de dinheiro para todas as suas despesas, acordaram entre si, proceder à compra para revenda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente cocaína, heroína e canábis o que passaram a fazer em conjugação de esforços e intentos.
4.º - Os arguidos adquiriam cocaína, heroína e canábis, em localidades que, em concreto, não foi possível apurar, que depois transportavam para a sua residência, em Mirandela.
5.º - Nesta residência a referida heroína, cocaína e canábis era repartida em porções mais pequenas, acondicionadas em doses individuais, normalmente de 0,5 e 1 gramas, embaladas em pequenos pedaços de plástico, vulgarmente designados panfletos ou pacotes.
6.º - A dita cocaína, heroína e canábis, revestindo já a forma de doses individuais, era vendida indistintamente pelos arguidos, com regularidade diária, por preço muito superior àquele pelo qual a haviam adquirido, às muitas pessoas que, por a consumirem, os procuravam na sua residência para se abastecerem de tais substâncias estupefacientes ou em locais da cidade de Mirandela, previamente combinados com os ditos consumidores através de contacto telefónico, sendo que os arguidos alteravam constantemente os números de telefone, bem como os locais das entregas, por forma a despistar as autoridades policiais.
7.º - As doses individuais de heroína e cocaína eram normalmente vendidas pelos arguidos aos preços que rondavam os € 50,00 (cinquenta euros), o grama de heroína, e € 60,00 (sessenta euros), o grama de cocaína.
8.º - Os locais habitualmente utilizados pelos arguidos para proceder à entrega do estupefaciente aos consumidores na cidade de Mirandela eram, entre outros, junto à empresa de móveis “K…”, junto da estação …, na estrada de … a …, junto ao L…, junto ao recinto …, na estrada …, na zona … e junto à … na estrada de …, sentido … – …
9.º - Entre os consumidores de estupefacientes a quem os arguidos vendiam heroína, cocaína e canábis, encontravam-se M…, N…, O…, P…, Q…, S…, T…, U…, V…, W…, X…, Y…, Z…, AB…, AC…, AD…, AE…, AF…, AG…, AH…, AI…, AJ…, AK…, AL…, AM…, AN…, AO…, AP…, AQ…, AS…, AT…, AU..., I…, AV…, AW…, AX… e AY….
10.º - No dia 26 de Abril de 2010, a arguida C… saiu da sua residência e foi guardar 7 (sete) pacotes de cocaína, com o peso total de 2,03 gramas, debaixo de um arbusto que se encontrava no exterior da residência.
11.º - A PSP de Mirandela, que se encontrava nas imediações da residência a efectuar vigilâncias, deslocou-se de imediato ao local e apreendeu a referida substância estupefaciente.
12.º - Estes produtos foram enviados para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de cocaína, com o peso líquido de 0,986 gramas.
13.º - No dia 27 de Novembro de 2009, vendeu o arguido B… a N…, M… e a O…, em Mirandela, junto aos móveis K…, oito gramas de cocaína, pelo preço de € 450, 00 (quatrocentos e cinquenta euros). 14.º - Vendeu o arguido B… a N…, M… e a O…, em 2010, em Mirandela, mais concretamente, na sua residência, junto aos móveis K…, na estrada de … a …, junto ao L… e junto ao recinto …, várias vezes, pacotes de cocaína e heroína, pelo preço de € 60,00 (sessenta euros) e € 50,00 (cinquenta euros) o grama, respectivamente.
15.º - Vendeu o arguido B… a O…, em 2010 e 2012, em Mirandela, na residência do primeiro ou em local previamente combinado por telefone, por diversas vezes, dois pacotes de meia grama de cocaína de cada vez, pelo preço de € 20,00 (vinte euros) cada.
16.º - No dia 14 de Janeiro de 2011, O… e U… foram abordados por agentes da PSP enquanto estavam a consumir e na posse de apenas um pacote de cocaína.
17.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de cocaína com o peso líquido de 0,219 gramas.
18.º - Vendeu o arguido B… a P…, em Mirandela, na sua residência e noutros locais previamente combinados, desde 2010 a 2012, três ou quatro vezes por mês, pacotes de meia grama de cocaína, pelo preço de € 20,00 (vinte euros) cada.
19.º - No dia 28 de Abril de 2010, vendeu o arguido B… a P…, na sua residência em Mirandela, 0,95 gramas de cocaína, pelo preço de € 50,00 (cinquenta euros), tendo este vindo a ser interceptado por agentes da PSP, cerca das 03h45m, do mesmo dia, os quais lhe aprenderam a referida substância.
19.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Cientifica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de cocaína, com o peso líquido de 0,431gramas.
19.º - No dia 09 de Junho de 2012, vendeu o arguido B… a P…, em Mirandela, mais concretamente, junto à rotunda do emigrante, dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
20.º - No dia 29 de Dezembro de 2010, cerca das 22h40m, AZ… e BB… foram interceptados por agentes da PSP, junto à EN .., próximo dos móveis K…, enquanto se encontravam a consumir, a apreenderam-lhes cinco pacotes de estupefaciente ainda não consumidos.
21.º - Estes produtos foram enviados para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de heroína, com o peso líquido de 0,726 gramas, e cocaína, com o peso líquido de 0,399 gramas.
22.º - Vendeu o arguido B… a J…, em 2009 e 2010, em Mirandela, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, várias vezes, pacotes de meia grama de heroína, pelo preço não concretamente apurado.
23.º - No dia 17 de Junho de 2010, cerca das 18:00 horas, vendeu a arguida C… a J… e BC…, na sua residência em Mirandela, meia grama de cocaína em troca de um telemóvel e € 5,00 de heroína.
24.º - Vendeu o arguido B… a Q… e a S… em 2010, em Mirandela, 0,50 gramas de cocaína, e recebeu como pagamento meio bidão de gasóleo.
25.º - Vendeu o arguido B… a T…, em 2010, em Mirandela, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, por diversas vezes meia ou um grama de heroína e/ou cocaína e recebeu como pagamento diversos objectos provenientes de furtos.
26.º - No dia 12 de Março de 2011, cerca das 23:00 horas, vendeu o arguido B… a V… e BD…, em Mirandela, 0, 482 gramas de heroína e 0, 976 gramas de canábis, pelo preço de € 40,00 (quarenta euros), tendo estes vindo a ser interceptados por agentes da PSP, cerca das 23h10m, do mesmo dia, no Bairro …, bloco ., porta ., em Mirandela, os quais lhes aprenderam as referidas substâncias.
27.º - Estes produtos foram enviados para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de heroína, com o peso líquido de 0,216 gramas e de canabis (resina), com o peso líquido de 0,719 gramas.
28.º - No dia 20 de Junho de 2011, cerca das 04:00 horas, em Mirandela, o arguido B… tinha na sua posse haxixe, tendo sido interceptado por agentes da PSP, os quais lhe aprenderam a referida substância.
29.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de canábis (resina), com o peso líquido de 1,642 gramas.
30.º - Vendeu o arguido B… a W…, em 2009 a 2011, em Mirandela, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, duas a três vezes por semana, três meias doses de cocaína e heroína, pelo preço de € 20,00 cada, no valor global de € 60,00 semanais.
31.º - Vendeu o arguido B… a X…, em 2010 e 2011, em Mirandela, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, duas ou três vezes por semana, pacotes de e heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
32.º - Vendeu o arguido D… a AW… e a Y…, em 2011, em Mirandela, pelo menos, duas ou três vezes, pacotes de canábis, pelo preço de € 20, 00 cada.
33.º - Vendeu o arguido B… a Z… em 2010 e 2011, em Mirandela, normalmente junto aos móveis K…, uma vez por semana, um pacote de heroína e um pacote de cocaína, pelo preço de € 20, 00 cada.
34.º - No 29 de Agosto de 2011, cerca das 11:00 horas, vendeu o arguido B… a AB… e a BE…, em Mirandela, junto às bombas …, duas gramas de cocaína e heroína, pelo preço de € 80, 00.
35.º - Entre Maio e Agosto de 2011, vendeu o arguido B… a AB…, em Mirandela entre três a quatro vezes por semana, cinco a seis pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 10, 00 ou € 20,00 cada.
36.º - No dia 11 de Agosto de 2011, às 15:15 horas, vendeu o arguido B… a AC… e BF…, em Mirandela, junto à estação … de Mirandela, 1, 28 gramas de heroína, pelo preço de € 80,00 euros, tendo estes vindo a ser interceptados por agentes da PSP, cerca das 17h10m, do mesmo dia, os quais lhes aprenderam a referida substância.
37.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de heroína, com o peso líquido de 1,116 gramas
38.º - Vendeu o arguido B… a AD…, desde 2009 a 2011, em Mirandela, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, normalmente, junto ao … ou junto à … na estrada de …, sentido … – …, em média três vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
39.º - Vendeu o arguido B… a AE…, em 2010 e 2011, em Mirandela, semanalmente, dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
40.º - Vendeu o arguido D… a F…, em mês não concretamente apurado do ano de 2012, em Mirandela, semanalmente, pelo menos, um pacote de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
41.º - No dia 7 de Março de 2012, conduzindo o veículo da marca BMW, modelo …, com a matrícula ..-..-DB, vendeu o arguido D… a F…, em Mirandela, mais concretamente na EN …, entre a Zona … e a aldeia de …, heroína, pelo preço de € 20,00, tendo este sido interceptado por agentes da PSP, e bem assim BG…, cerca das 14h00m, do mesmo dia, na EN …, junto a …, os quais lhes aprenderam a referida substância.
42.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de heroína, com o peso líquido de 0,216 gramas. –
43.º - Vendeu o arguido B… a AF…, desde 2009 a 2012, em Mirandela, duas a três vezes por semana, um ou dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
44.º - No dia 4 de Julho de 2012, cerca das 14:30 horas, vendeu o arguido B… a AF…, e a AG…, na EN …, estrada de … para …, mais concretamente no cruzamento de …, heroína, pelo preço de € 20,00 euros, tendo estes vindo a ser interceptados por agentes da PSP, cerca das 15h45m, do mesmo dia, na EN .., os quais lhes aprenderam a referida substância.
45.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Cientifica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de Heroína, com o peso líquido de 0,246 gramas.
46.º - Vendeu o arguido B… a AG…, durante os meses de Abril a Julho de 2012, em Mirandela, em local previamente combinado por telefone, duas a três vezes por semana, um ou dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
47.º - Vendeu o arguido B… a AH…, desde dezembro de 2010 até Fevereiro de 2012, em Mirandela, normalmente na aldeia de …, duas a três vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 40,00 cada e pacotes de cocaína pelo preço de € 50,00 cada.
48.º - Vendeu o arguido B… a AI... e AJ..., desde 2009 a 2012, em Mirandela, mais concretamente na sua residência ou em local previamente combinado, duas vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
49.º - No dia 19 de Março de 2010, vendeu o arguido B… a AJ…, V… e AI…, em Mirandela, junto ao Bairro …, dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00, tendo estes apercebido da presença de agentes da PSP, pelo que de imediato lançaram os pacotes pelo chão.
50.º - Vendeu o arguido B… a AK…, desde 2009 a 2011, na sua residência em Mirandela, diariamente, um ou dois pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 20,00 cada, outras vezes em troca de serviços de passagem de roupa a ferro.
51.º - Vendeu o arguido B… a AL..., em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela, por diversas vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
52.º - Vendeu o arguido B… a AM…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela, por diversas vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 10,00 cada.
53.º - Vendeu o arguido B… a AW…, desde 2009 a 2011, na sua residência em Mirandela, por diversas vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
54.º - Vendeu o arguido B… a AN…, em 2011, na sua residência em Mirandela, três vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
55.º - Vendeu o arguido B… a AO…, em 2010 e 2012, em Mirandela, na sua residência, uma ou duas vezes por cada 15 dias, pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
56.º - Vendeu o arguido B… a AP… e a AQ…, desde 2009 a 2012, na sua residência em Mirandela, diariamente, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
57.º - Venderam os arguidos B…, C… e D… a AY…, desde data não concretamente apurada do ano de 2010 até Setembro de 2011, em Mirandela, na sua residência ou em local designado após contacto telefónico, normalmente na EN …, que segue de … para …, duas ou três vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
58.º - Vendeu o arguido B… a AS…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela, duas ou três vezes por semana, um pacote de heroína e um pacote de cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
59.º - Vendeu o arguido B… a AT…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela ou noutros locais previamente combinados, tais como, junto à rotunda … na estrada que vai de … para o … ou junto às Bombas … ou junto ao …, duas a três vezes por semana, pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
60.º - Venderam os arguidos B… e C… a I…, em 2009 e 2010, na sua residência em Mirandela, diariamente, pacotes de heroína e cocaína, por preço não concretamente apurado.
61.º - No dia 10 de Maio de 2013, vendeu o arguido B… a AU…, na …, em Mirandela, cinco pacotes de cocaína, pelo preço de € 80,00, tendo este vindo a ser interceptado por agentes da PSP, cerca das 17h30m, do mesmo dia, na mesma avenida, os quais lhe aprenderam a referida substância.
62.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de cocaína (Cloridrato), com o peso líquido de 0, 439 gramas.
63.º - Venderam os arguidos B… e C… a AV…, do ano de 2010 a Abril de 2013, em Mirandela, em locais previamente combinados por telefone, tais como, junto às Bombas … ou na zona … ou na Estrada de …, quase diariamente, dois pacotes de heroína e um pacote de cocaína, pelo preço de € 20,00 cada, no total de € 60,00 diários.
64.º - No dia 31 de Março de 2012, cerca das 15h30m, na sequência de busca domiciliária à residência de BH… e BI…, sita Rua …, n.º .., … – Penafiel, efectuada pela PSP de Mirandela, foi encontrado na posse do arguido B…, mais concretamente no bolso da frente do lado esquerdo das calças que trajava, um pedaço de canabis.
65.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para realização de exame, não se apurando a composição do “charro” e tendo-se apurado tratar-se efectivamente de canabis (resina), com o peso líquido de 1,492 gramas.
66.º - No dia 01 de Abril de 2012, cerca das 15h00m, na sequência de busca domiciliária efectuada pela PSP de Mirandela à residência de BJ…l, BK… e de D…, sita no Bairro …, bloco ., porta ., r/c, esq.º, em Mirandela, ali foi encontrado, na posse do arguido D… um pedaço de canábis.
67.º - Este produto foi enviado para o Laboratório de Polícia Cientifica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de canabis (resina), com o peso líquido de 1, 235 gramas.
68.º - No dia 12 de Junho de 2013, cerca das 08h14m, na sequência de busca domiciliária efectuada pela PSP de Mirandela à habitação dos arguidos B… e C…, sita no Bairro …, Bloco .., Porta ., R/C Esq., em Mirandela, ali foram encontradas:
Na sala:
No interior do sofá, uma meia de cor cinza, contendo no seu interior uma arma de fogo, de marca “Walter”, calibre 7,65 mm, com o respectivo carregador introduzido, estando este carregado com sete (7) munições do mesmo calibre e ainda no interior da mesma meia, uma bolsa em tecido sintético, com fecho e pelo por fora de cor cinza, contendo no interior catorze 14 munições de calibre 32 e 31 munições de calibre 7,65 mm;
No chão, ao lado do sofá, um telemóvel, de marca Alcatel, de cor cinza, com o IMEI ……………, com o respectivo cartão SIM da operadora BL… e bateria; por cima da porta da sala, um 1 telemóvel, de marca Alcatel, de cor branco, com o IMEI ……………, com o respectivo cartão SIM da operadora BM… e bateria e um 1 relógio de pulso, de marca Swatch, de cor amarelo e preto;
No parapeito da janela da sala 1 pedaço de Haxixe e por baixo da janela da sala, 1 televisão, de marca Dikom, com o n.º de série 0110D0414, de cor preto;
Num quarto:
No interior da primeira gaveta da mesinha de cabeceira uma meia, de cor rosa e cinza, contendo no seu interior 150,00 Euros, sendo 1 nota de 50,00 Euros e 5 notas de 20,00 Euros e 5 línguas de Haxixe com o peso de 16,9 grama, 1 pedaço de Haxixe e 1 embalagem em plástico transparente, contendo no seu interior Heroína, com o peso total bruto aproximado de 6, 6 gramas;
Na primeira gaveta da estante, dentro de uma bolsa, 1 par de brincos supostamente em ouro amarelo;
Na segunda gaveta da estante anterior 4 placas de Haxixe, com o peso de 118,3 gramas e 1 playstation portátil, de marca Sony, de cor preta, com o n.º de série ………-…/…..;
Em cima da mesma estante, dentro de uma caixa em papel, 15,00 Euros, sendo 1 nota de 10,00 euros e 1 nota de 5,00 Euros;
Nas prateleiras superiores da mesma estante, 1 computador portátil, de marca Asus, com o n.º de série …………, de cor preto, e ainda um tablet, de marca GoGlever, de cor cinza;
Por cima das prateleiras superiores da mesma estante, 1 computador portátil, de marca Siemens, com o IMEI n.º ……………., de cor cinza, 1 tablet, de marca Samsung e 1 playstation, de marca Sony, com parte do n.º de série ……….., de cor preta e ainda 1 mesa de som, de marca Pioneer, com o n.º de série ……….., de cor cinza;
Outro quarto: nada foi apreendido;
Noutro quarto:
No interior da segunda gaveta do móvel, 1 pedaço de Haxixe;
Na parede, junto à janela, 1 televisor, de marca NPG, com o n.º de Série ……………., de cor preto; e
No hall de entrada: 1 moto 4, com o n.º de série ……………….
No interior do veículo automóvel, de matrícula ..-..-SX, de marca Ford, modelo …, de cor branco, foi encontrada e apreendida uma 1 varejadora, de marca NTA, com o n.º de série ………., de cor encarnada.
Foi apreendido o veículo automóvel, de matrícula ..-..-DB, de marca BMW, modelo …, de cor branco, sendo que no seu interior, na bagageira, foi encontrado e apreendido 1 telemóvel, de marca Samsung, de cor preto, com o IMEI ……/../……/., sem cartão SIM e com respectiva bateria; 1 telemóvel, de marca LG, de cor preto, com o IMEI ……-..-……-., sem cartão SIM e com respectiva bateria e uma faca de abertura rápida, com 11,5 cm de lâmina e 11,5 cm de cabo; na porta da frente lado direito, foi encontrado e apreendido, 1 cutelo de cozinha, de marca Ikea, com 17,5 cm de lâmina e 12 cm de cabo; debaixo do banco do condutor, foi encontrado e apreendido 1 embalagem de cocaína, com o peso total bruto aproximado de 0,2 grama e debaixo do banco traseiro, foi encontrado e apreendido 1 embalagem de cocaína, com o peso total bruto aproximado de 0,3 grama.
69.º - A arma de fogo apreendida da marca “Walter”, trata-se de uma arma de fogo curta, classe B, com o n.º ….., calibre 7,65 mm, modelo PPK, made in W. Germany, de cor preta, com as platinas do punho em baclite, em razoável estado de conservação, no valor de € 250, 00.
70.º - O carregador apreendido era próprio da arma acima identificada, contendo 7 (sete) munições do mesmo calibre, marca S.& b.
71.º - Das munições apreendidas, 31 eram de calibre 7, 65 mm, classe B, de várias marcas, próprios para armas de fogo da classe B, com o valor aproximado de € 0, 20 cada, no total de € 6, 20; 14 eram de calibre 32, classe B1, própria para revólver, no valor aproximado de € 0, 20, num total de € 2, 80.
72.º - Os produtos estupefacientes foram enviados para o Laboratório de Polícia Cientifica da Polícia Judiciária para realização de exame, tendo-se apurado tratar-se efectivamente de:
- Canabis (Resina), com o peso líquido de 110,066 gramas;
- Canabis (Resina), com o peso líquido de 16,707 gramas;
- Canabis (Resina), com o peso líquido de 3,489 gramas;
- Heroína, com o peso líquido de 6,174 gramas;
- Cocaína, com o peso líquido de 0,073 gramas; e
- Cocaína, com o peso líquido de 0,166 gramas.
73.º - Os arguidos B…, C… e D…, bem sabendo que não estavam, nem podiam estar, autorizados a adquirir, deter e vender cocaína, heroína e canábis, ao procederem como descrito agiram livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos, na execução de um plano que haviam, por acordo, previamente delineado, com o propósito concretizado de comprar, deter e vender cocaína, heroína e canábis, conhecendo a natureza, as propriedades e as características estupefacientes e ilícitas de tais substâncias e quando as compraram fizeram-no com o propósito de posteriormente as venderem junto de terceiros cidadãos consumidores que os procurassem para o efeito, por preço superior àquele pelo qual as haviam adquirido, como efectivamente o fizeram, pretendendo, dessa forma, obter para si proventos económicos que sabiam ser ilícitos.
74.º - Sabiam ainda os arguidos B…, C… e D… dos malefícios que as substâncias estupefacientes em causa provocavam na saúde dos cidadãos a quem as vendiam e que as destinavam ao seu próprio consumo, mas apesar disso não se coibiram de actuar da forma descrita.
75.º - Os arguidos B…, C… e D… não eram titulares de licença de uso e porte de arma.
76.º - O arguido B… sabia que não lhe era permitido a detenção da referida arma de fogo, de marca “Walter”, cujas características bem conhecia e que sabia poder ser era idónea, ao ser utilizada, a causar graves lesões físicas ou a criar risco para a vida de terceiros, aliás, que tinha em mente.
77.º - Ao deter as referidas munições, o arguido B… agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
78.º - Os arguidos B…, C… e D… agiram sempre de forma voluntária e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei e os faziam incorrer em responsabilidade criminal.
79.º - O arguido B… confessou parcialmente os factos, assumindo a simples autoria material.
80.º - Tem os antecedentes criminais constantes do certificado do registo criminal junto a fls. 1816 a 1828.
81.º - O arguido D… tem os antecedentes criminais constantes do certificado do registo criminal junto a fls. 1864 a 1871, tendo sido condenado, por acórdão proferido em 3 de Novembro de 2003, transitado em julgado no dia 12 de Maio de 2005, nos autos do processo n.º 333/02.1TAVNF, por, em 24 de Outubro de 2010, ter praticado factos que integravam o crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
82.º - O arguido B… tem os antecedentes criminais constantes do certificado do registo criminal junto a fls. 1848 a 1863.
83.º - A arguida C… não tem antecedentes criminais.
Factos não provados:
Desde pelo menos o ano de 2009 que os arguidos B…, C…, D… e E…, como forma de obter ganhos financeiros e, assim, prover o seu sustento e dispor de dinheiro para todas as suas despesas, acordaram entre si, proceder à compra para revenda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente cocaína, heroína e canábis o que passaram a fazer em conjugação de esforços e intentos.
Alguns dos pacotes ou panfletos eram posteriormente guardados em locais no exterior da residência dos arguidos B…, C… e D…, nomeadamente em vasos e debaixo de pedras e arbustos e noutros locais na cidade de Mirandela.
Os arguidos não tinham qualquer actividade laboral, vivendo exclusivamente dos lucros do tráfico de estupefacientes, alternando as viaturas utilizadas, com o objectivo de despistar as autoridades policiais, assim como adquiriram a maior parte delas, através de dinheiro proveniente do tráfico e utilizavam-nas para efectuar as entregas de estupefacientes, viaturas estas a saber: veículo da marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-IR-.., veículo da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-..-JA, veículo da marca Nissan, modelo …, com a matrícula PQ-..-.., veículo da marca Ford, modelo …, com a matrícula, ..-..-XR, veículo da marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-..-SX, veículo da marca Hyundai, modelo …, com a matrícula ..-..-DE, veículo da marca Honda, modelo …, com a matrícula SB-..-.., veículo da marca Opel, modelo …, com a matrícula ..-..-RZ, veículo da marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-..-GD, veículo da marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-..-QV, veículo da marca Renault, modelo …, com a matrícula IX-..-.., veículo da marca Peugeot, modelo …, com a matrícula ..-..-GC, veículo da marca Honda, modelo …, com a matrícula ..-..-QU, veículo da marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-DC-.., veículo da marca Volvo, modelo …, com a matrícula ..-..-FX, veículo da marca Honda, modelo …, com a matrícula ..-..-GI, veículo da marca Opel, modelo …, com a matrícula ..-..-GR, e veículo da marca Volkswagen, modelo …, com a matrícula QC-..-..;
Os arguidos também recorriam ao aluguer de veículos como forma e com o objectivo de despistar as autoridades policiais, tendo utilizado os seguintes veículos na entrega de estupefacientes aos consumidores: veículo da marca Toyota, modelo …, com a matrícula ..-NA-.., veículo da marca Fiat, modelo …, com a matrícula ..-GU-.., veículo da marca Seat, modelo …, com a matrícula ..-EX-.., veículo da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-HT-.., veículo da marca Peugeot, modelo …, com a matrícula ..-IR-.., veículo da marca Volkswagen, modelo …, com a matrícula ..-LB-.., e veículo da marca Citroen, modelo …, com a matrícula ..-JF-...
Ao longo do referido período, o sucesso na referida actividade foi aumentando, ao ponto de a determinada altura, os arguidos se terem tornado num dos maiores fornecedores dos referidos estupefacientes em Mirandela.
Neste contexto, entre os muitos consumidores de estupefacientes a quem os arguidos vendiam heroína, cocaína e canábis, encontrava-se BN….
Vendeu o arguido E… a O…, em 2010 e 2012, em Mirandela, na residência do primeiro ou em local previamente combinado por telefone, por diversas vezes, dois pacotes de meia grama de cocaína de cada vez, pelo preço de € 20,00 cada.
No dia 14 de Janeiro de 2011, cerca das 14:15 horas, vendeu o arguido E… a O… e a U…, em Mirandela, dois pacotes de cocaína e um pacote de heroína, pelo preço de € 60,00.
Venderam os arguidos C… e D… a P…, em Mirandela, na sua residência e noutros locais previamente combinados, desde 2010 a 2012, três ou quatro vezes por mês, pacotes de meia grama de cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
No dia 28 de Abril de 2010, venderam os arguidos C… e D… a P…, na sua residência em Mirandela, 0,95 gramas de cocaína, pelo preço de € 50, 00.
No dia 09 de Junho de 2012, o arguido D… vendeu a P…, em Mirandela, mais concretamente, junto à rotunda …, dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20, 00 cada.
No dia 29 de Dezembro de 2010, cerca das 22:00 horas, vendeu o arguido C… a AZ… e a BB…, em Mirandela, três pacotes de cocaína com o peso de 0,61 gramas e três pacotes de heroína com o peso de 0,89 gramas, pelo preço total de € 80,00.
No dia 17 de Junho de 2010, J… e BC… consumiram na casa de banho da residência.
No dia 12 de Março de 2011, vendeu o arguido B… a V… e BD…, 0, 482 gramas de cocaína.
No dia 20 de Junho de 2011, o arguido B… tinha na sua posse 1, 8 gramas de haxixe.
Vendeu o arguido D… a AW… e a Y…, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, mais concretamente, nas traseiras do L… ou junto ao bairro onde reside, uma vez por semana, dois pacotes de canábis, pelo preço de € 20,00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a Z… em 2010 e 2011, em Mirandela, normalmente junto aos móveis K…, uma vez por semana, um pacote de heroína e um pacote de cocaína, pelo preço de € 20, 00 cada.
No 29 de Agosto de 2011, cerca das 11:00 horas, a arguida C… vendeu a AB… e a BE…, em Mirandela, junto às bombas …, duas gramas de cocaína e heroína, pelo preço de € 80,00.
Vendeu o arguido E… a AB…, entre Junho e Agosto de 2011, em Mirandela, duas a três vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
No dia 30 de Agosto de 2011, cerca das 11:00 horas, vendeu o arguido E… a AB…, na Rua …, em Mirandela, nove pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AD…, desde 2009 a 2011, em Mirandela, na sua residência ou em local previamente combinado por telefone, normalmente, junto ao … ou junto à … na estrada de …, sentido … – …, em média três vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Vendeu o arguido D… a BO…, entre o dia 17 e 21 de Outubro de 2011, em Mirandela, três pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
O arguido D… vendeu heroína a E…, no mês de Julho de 2012.
No dia 7 de Março de 2012, o arguido D… vendeu heroína a BG….
Vendeu o arguido D… a BP…, nos anos de 2009 e 2010, em Mirandela, várias vezes, um pacote de heroína pelo preço de € 20,00.
O arguido D… vendeu a AF…, desde 2010 a 2012, em Mirandela, duas a três vezes por semana, um ou dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Vendeu o arguido D… a AG…, durante os meses de Abril a Julho de 2012, em Mirandela, em local previamente combinado por telefone, duas a três vezes por semana, um ou dois pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Vendeu o arguido D… a AH…, desde Dezembro de 2010 até Fevereiro de 2012, em Mirandela, normalmente na aldeia de …, duas a três vezes por semana, pacotes de heroína, pelo preço de € 40, 00 cada e pacotes de cocaína pelo preço de € 50,00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AK…, desde 2009 a 2011, na sua residência em Mirandela, diariamente, um ou dois pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 20,00 cada, outras vezes em troca de serviços de passagem de roupa a ferro.
Vendeu a arguida C… a AL…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela, por diversas vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Vendeu a arguida C… a AM…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela, por diversas vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 10, 00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AX…, desde 2009 a 2011, na sua residência em Mirandela, por diversas vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AN…, em 2011, na sua residência em Mirandela, três vezes, pacotes de heroína, pelo preço de € 20,00 cada.
Vendeu o arguido D… a AO…, em 2010 e 2012, em Mirandela, na sua residência, uma ou duas vezes por cada 15 dias, pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AP... e a AQ…, desde 2009 a 2012, na sua residência em Mirandela, diariamente, pacotes de heroína, pelo preço de € 20, 00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AS…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela, duas ou três vezes por semana, um pacote de heroína e um pacote de cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
Venderam os arguidos C… e D… a AT…, em 2010 e 2011, na sua residência em Mirandela ou noutros locais previamente combinados, tais como, junto à rotunda … na estrada que vai de Mirandela para o cachão ou junto às Bombas … ou junto ao …, duas a três vezes por semana, pacotes de heroína e cocaína, pelo preço de € 20,00 cada.
Em Maio de 2011, dia não concretamente apurado, vendeu AT… o seu veículo automóvel de marca Renault, modelo …, de matrícula IX-..-.., pelo preço de € 250,00 ao arguido D…, tendo recebido como pagamento € 120,00 em notas do BCE e o remanescente em doses de heroína e cocaína.
No dia 10 de Maio de 2013, a arguida C… vendeu a AU…, na …, em Mirandela, cinco pacotes de cocaína, pelo preço de € 80,00.
No dia 14 de Abril de 2011, durante a tarde, vendeu o arguido D… a BQ…, em Mirandela, 3, 70 gramas de heroína, pelo preço de € 110,00.
O pedaço de canábis encontrado na posse do arguido B… tinha o peso de 1,50 gramas.
O pedaço de canabis encontrado na posse do arguido D… tinha o peso de 1,30 gramas.
O arguido E… bem sabia que não estava, nem podiam estar, autorizado a adquirir, deter e vender cocaína, heroína e canábis, ao proceder como descrito agiu livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos, na execução de um plano que havia, por acordo com os demais arguidos, previamente delineado, com o propósito concretizado de comprar, deter e vender cocaína, heroína e canábis, conhecendo a natureza, as propriedades e as características estupefacientes e ilícitas de tais substâncias e quando as comprou fê-lo com o propósito de posteriormente as venderem junto de terceiros cidadãos consumidores que os procurassem para o efeito, por preço superior àquele pelo qual as haviam adquirido, como efectivamente o fez, pretendendo, dessa forma, obter para si proventos económicos que sabia serem ilícitos. Sabia ainda dos malefícios que as substâncias estupefacientes em causa provocavam na saúde dos cidadãos a quem as vendia e que as destinavam ao seu próprio consumo, mas apesar disso não se coibiu de actuar da forma descrita.
Os arguidos distribuíram os produtos estupefacientes por um grande número de pessoas, acabando por se tornar um dos maiores fornecedores de produtos estupefacientes de Mirandela.
Os arguidos C… e D… sabiam que não lhes era permitido a detenção da referida arma de fogo, de marca “Walter”, cujas características bem conheciam e que sabiam poder ser era idónea, ao ser utilizada, a causar graves lesões físicas ou a criar risco para a vida de terceiros, aliás, que tinham em mente.
Ao deter as munições, o arguido B… sabia que a sua conduta o fazia incorrer em responsabilidade contra-ordenacional.
Ao deter as referidas munições, os arguidos C… e D… agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei e os fazia incorrer em responsabilidade contra-ordenacional.
O arguido E… agiu sempre de forma voluntária e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei e o fazia incorrer em responsabilidade criminal.
*
As arguidas nulidades do julgamento e do acórdão recorridoA lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente os actos decisórios.
As exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º), para a decisão instrutória (artigos 309.º e 310.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).
O regime geral das invalidades em processo penal é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os actos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1) e, em regra, a declaração de nulidade tem por efeito tornar inválido o acto em que foi cometida, bem como os que dele dependerem e aquela puder afectar (artigo 122.º, n.º 1), havendo, no entanto, de ter-se em consideração o princípio do máximo aproveitamento possível dos actos (n.º 3 do mesmo artigo 122.º).
As nulidades dos actos, em regra, não são arguidas em recurso, mas antes mediante requerimento de arguição perante a autoridade judiciária que praticou o acto (eventualmente) nulo e é da decisão que recair sobre essa arguição que, em princípio, poderá recorrer-se.
As nulidades podem, por si só, constituir fundamento de recurso ou serem invocadas no recurso interposto da sentença (mesmo não sendo nulidades da própria sentença), como se dispõe no n.º 3 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.
Só as nulidades da própria sentença podem/devem ser arguidas na motivação (logo, no prazo) do recurso[4].
Há nulidades que podem determinar a anulação do julgamento realizado, como sejam o uso de métodos proibidos de prova, a omissão de diligências de prova consideradas essenciais para a descoberta da verdade, a não documentação da prova oralmente produzida em audiência, a participação no julgamento de juiz em relação ao qual se verifique algum dos impedimentos previstos no artigo 40.º do Cód. Proc. Penal, etc.
A anulação do julgamento implica a anulação da sentença proferida (embora esta possa ser anulada sem que o seja o julgamento, bastando, para tanto, que ocorra alguma das situações previstas no artigo 379.º do Cód. Proc. Penal).
*
Como já ficou referido, todos os recorrentes (Ministério Público incluído) arguíram a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.Cremos não merecer reservas o entendimento de que há omissão de pronúncia, geradora de nulidade, quando o juiz deixa de se pronunciar (parcial ou integralmente) sobre questões que lhe sejam colocadas pelas partes ou sujeitos processuais ou sobre aquelas de que deva conhecer oficiosamente. Também é pacífico o entendimento de que só se impõe a pronúncia do juiz sobre questões ou problemas concretos que exijam uma decisão[5]. Não são como tal considerados os simples argumentos, opiniões ou teses doutrinárias expendidos pelas partes na defesa das posições que tomam no decurso do processo.
A omissão de que aqui se trata é de pronúncia sobre o crime de detenção de arma proibida de que estavam acusados os arguidos B…, C… e D…. No dispositivo do acórdão, só existe pronúncia em relação ao primeiro, que foi condenado (também) pela autoria material desse ilícito penal, nada se dizendo quanto à imputação do mesmo crime aos outros dois acusados. Da fundamentação (de direito) da decisão recorrida decorre, com razoável segurança, que o tribunal considerou que só o arguido B… cometeu esse crime. No entanto, não há absolvições e, muito menos, condenações implícitas.
A condenação e/ou a absolvição têm de ser expressas e em relação a cada crime imputado. Não pode ser uma condenação ou uma absolvição indirecta ou implícita [p. ex., “julgo (im)procedente a acusação”].
Mas, in casu, nem de absolvição implícita se pode falar, pois no dispositivo do acórdão recorrido não há nenhuma alusão à imputação do crime de detenção de arma proibida aos arguidos C… e D….
Por isso, porque falta a decisão condenatória ou absolutória, o acórdão é, nessa parte, nulo (artigos 374.º, n.º 3, al. b), e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal).
*
Mas não podemos ficar-nos por aqui: importa conhecer das demais nulidades arguidas para que, por um lado, a verificarem-se, possam ser supridas e por outro, não ocorrendo ou devendo considerar-se sanadas, não voltem a ser arguidas.*
Comum aos arguidos/recorrentes é o entendimento de que o acórdão recorrido é nulo por falta/insuficiência de fundamentação.O recorrente D… alega que, “no que concerne aos factos dados como provados nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º”, a decisão recorrida não está fundamentada, não tendo o tribunal “indicado completamente as provas que serviram para formar a sua convicção, nem tendo efectuado o exame crítico de tais provas” (conclusões 13.ª a 15.ª).
Por seu turno, os recorrentes B… e C… afirmam que o tribunal “se limitou a fazer referência às folhas onde se encontram relatórios de vigilâncias e exames perícias ou meios de prova, não fazendo um exame crítico dos mesmos, por forma a que o destinatário da decisão, consiga agora perceber qual foi o raciocínio lógico efetuado pelo tribunal a quo, para condenar os arguidos aqui recorrentes da forma que os condenou”, que não explicou por que “valorou mais uns depoimentos, em detrimento de outros” e que se limitou “a efectuar meros juízos conclusivos e que apenas foram valoradas na medida e no interesse do tribunal a quo”(conclusões 118.ª a 120.ª).
Uma das exigências legais da fundamentação das sentenças é a indicação dos meios de prova, das razões de ciência das testemunhas e declarantes e dos motivos que permitem, ou não, conferir credibilidade a cada um deles e, como se pode constatar pela leitura do acórdão em crise, o tribunal desenvencilhou-se dessa tarefa em termos inteiramente satisfatórios, elencando as provas (autos de apreensão, autos de busca e apreensão, documentos, relatórios periciais, autos de exame, depoimentos testemunhais e declarações do arguido B…) em que alicerçou a sua convicção.
Mas a lei exige mais, exige que o juiz proceda a uma valoração conjunta de todo o material probatório que tem à sua disposição, que analise e valore as provas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.
É isso que a lei pretende quando determina que a fundamentação inclui, necessariamente, o exame crítico das provas.
O tribunal não se espraiou em considerações sobre a prova produzida e as razões da convicção que formou, mas é totalmente infundada a afirmação dos recorrentes de que na sentença só podemos encontrar juízos conclusivos.
De resto, está bem de ver que a análise crítica da prova há-de ser mais ou menos profunda, mais ou menos exaustiva em função da maior ou menor complexidade e gravidade do caso que se julga.
Como se faz notar no acórdão da Relação de Lisboa, de 05.04.2011, (Des. Jorge Gonçalves), disponível em www.dgsi.pt, “o exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo”.
A análise crítica (das provas) é o momento crucial do processo probatório, já que, da amálgama das provas produzidas, o tribunal tem de “separar o trigo do joio”, seleccionar as informações válidas e rejeitar as outras, de acordo com os critérios da experiência comum, mas também à luz dos conhecimentos científicos e técnicos postos à sua disposição.
Esse exame corresponde, no fundo, à indicação dos motivos que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão e, portanto, deve permitir alcançar que a opção tomada não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência.
Ao contrário do que os recorrentes B… e C… afirmam, o tribunal não se limitou a fazer referência às folhas do processo onde se localizam as provas e a “efectuar meros juízos conclusivos e que apenas foram valoradas na medida e no interesse do tribunal”.
O tribunal pode errar na sua decisão, mas não tem qualquer interesse no desfecho da causa.
O tribunal justificou, de forma linear, transparente e perfeitamente inteligível a decisão sob escrutínio e esta revela, claramente, qual o iter lógico e racional seguido no seu processo de decisão e só não o entende quem não quer entender.
Por outro lado, o tribunal não tem que justificar em relação a cada concreto ponto de facto ou conjunto factual por que decidiu em determinado sentido.
O conglomerado factual mencionado pelo recorrente D… refere-se ao acordo entre os três arguidos/recorrentes, ao tipo de drogas comercializadas, preços e locais onde procediam à entrega dos produtos estupefacientes.
É evidente que os recorrentes não formalizaram qualquer acordo nem andaram a proclamar que acordaram entre si proceder à compra para revenda de substâncias estupefacientes. Essas comunhão de vontades e conjugação de esforços só mediante prova indirecta se pode demonstrar; por outro lado, se procediam à venda dessas substâncias a quem, para tanto, os procurassem - e quanto isso não há a menor dúvida -, é óbvio que tinham de as comprar a alguém para as revender a um preço superior; os locais de entrega da droga foram revelados por várias das testemunhas ouvidas e tudo isso está patente na motivação probatória do acórdão.
A mero título de exemplo:
«(….) a testemunha AY… esclareceu a estreita colaboração dos arguidos B…, C… e D…, dizendo-nos que, “após contacto telefónico, as entregas eram feitas perto da zona …, na estrada que vai para … e ainda em casa deles, uma ou duas vezes, duas ou três vezes” (“a diferença de ser em casa ou fora é igual, para mim, não ia lá fazer outra coisa”); conhecia o D… e a mulher do B… (“B1…”); à mulher comprou-lhe em casa (“entrávamos num quarto ela ia buscá-la não sei aonde, onde a tinha não sei; nome dela, não sei se era C…, não me lembro bem”; o D… aparecia num BMW branco e noutro carro (“acho que era um Rover vermelho escuro, não tenho bem a certeza, mas acho que sim”); compravam normalmente dois, três pacotes; às vezes vinham um, sozinho, outras vezes, outro, às vezes ambos, umas vezes ele e o irmão outras vezes sozinho (B… e D…), o telefone, umas vezes, atendia a mulher, outras vezes, o D…); nessa altura (2010, 2011), só compravam a eles; ao B2…, “conhecia-o por “B1…”, nem sei qual é o nome dele” (reconheceu a imagem do arguido B… e da arguida C… pelos meios da videoconferência); “conhece-a de quando lhe ia comprar heroína, duas ou três vezes”; “umas cinco, oito vezes, o máximo que comprou ao B1…».
Também eloquente é este trecho da fundamentação:
«A testemunha H…, agente da PSP local que investigou os factos e elaborou o relatório de diligência externa junto a fls. 710 a 711, testemunhou e descreveu a forma como, também, no dia 7 de Março de 2012, o arguido D… fez entrega de estupefaciente à testemunha F….
E esta última testemunha também demonstrou que a actividade do arguido D… não era esporádica ou ocasional, pois disse ter-lhe comprado “algumas vezes, umas três ou quatro vezes, heroína, sendo a dose a vinte euros; às vezes, uma dose, às vezes, duas; comprava ao fim de semana; marcavam (a entrega) no BS…, na rotunda, por aí, durante dois meses ou assim”.
Outrossim, revelou o depoimento da testemunha G… que a colaboração entre os arguidos B… e D… ainda existia, quando este acompanhava aquele, no momento em que foi feita a entrega de heroína à testemunha AF…, no dia 4 de Julho de 2012, no cruzamento de …, ao volante do veículo ..-..-DB”.
O arguido/recorrente pode discordar da apreciação e valoração que o tribunal fez destes depoimentos, mas a discordância justifica a impugnação da decisão em matéria de facto, que não a arguição da nulidade da sentença.
A fundamentação contida no acórdão recorrido cumpre satisfatoriamente a dupla função que lhe é assinalada: garantia do controlo crítico da lógica da decisão, permitindo, por um lado, aos sujeitos processuais, o recurso da mesma decisão com conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância, promovendo a sua imposição e aceitabilidade face aos seus destinatários directos (os sujeitos processuais) e perante a comunidade.
*
Na perspectiva dos arguidos/recorrentes, nulo seria o acórdão porque não foi cumprido o disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.Para o recorrente D…, impunha-se o cumprimento da norma contida naquele artigo porque houve alteração dos factos da acusação.
Alteração que se traduziu no acrescento “conduzindo o veículo da marca BMW, modelo …, com a matrícula ..-..-DB” que integra o facto descrito sob o n.º 41 do elenco de factos provados do acórdão e não constava da acusação.
Ainda na óptica deste recorrente, impunha-se que lhe fosse dada a oportunidade de se pronunciar sobre tal alteração “pois o veículo em causa é associado ao arguido D…, como pertencendo ao mesmo” (conclusões 10.ª a 13.ª).
Por sua vez, os recorrentes B… e C… entendem que houve uma alteração da qualificação jurídica quanto ao crime de detenção de arma proibida, que também impunha a comunicação prevista no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Apesar das alterações legislativas introduzidas (primeiro, pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, que aditou o actual n.º3 do artigo 358.º, e depois pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que aditou o n.º 3 ao artigo 424.º) na sequência de uma longa controvérsia jurisprudencial (reflectida no Assento n.º 2/93, nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 279/95, 445/97 e 518/98 e acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2000), a aplicação dos n.ºs 1 e 3 do art.º 358.º continua a suscitar controvérsia[6], pois não é qualquer alteração que faz surgir esse dever de comunicação.
Importa, pois, precisar quando tem de se efectuar tal comunicação.
Se, por um lado, uma alteração de factos nem sempre impõe a comunicação, por outro, quando estamos perante uma simples alteração da qualificação jurídica e mesmo que a convolação seja para um crime menos grave do que aquele que é imputado na acusação ou na pronúncia, pode impor-se a comunicação.
Como se afirma no Acórdão do TC n.º 279/95, de 31.05.1995, “um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-penal preciso” e a salvaguarda das garantias de defesa passa por proporcionar ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre as questões que, directa ou indirectamente, se repercutem na pretensão punitiva do Estado (pretensão de que ele é o alvo), como sucederá com a alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados.
Foi essa a doutrina que, com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, como já referimos, passou a estar consagrada no texto da lei (n.º 3 do art.º 358.º).
Mas se é assim quando há simples alteração da qualificação jurídica, quando se verifica uma alteração de factos relevante maior terá de ser a exigência de salvaguarda de um efectivo direito de defesa do arguido.
A este propósito, é frequente a afirmação de que a comunicação prevista naquele normativo não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de um crime que representa um minus relativamente ao da acusação ou da pronúncia.
Isto porque, diz-se, o arguido teve conhecimento de todos os elementos constitutivos e por isso teve possibilidade de os contraditar.
Mas quando se diz que a nova imputação (o crime pelo qual o agente é condenado) constitui um minus relativamente ao crime pelo qual estava acusado ou pronunciado, nem sempre se alude à mesma realidade.
Como se observa no acórdão do STJ, de 06.04.2006, disponível em www.dgsi.pt/jstj (Cons. M. Simas Santos), há que ter em consideração a distinção (porque é a própria lei que distingue) entre alteração de factos da incriminação e alteração da qualificação jurídica perante os mesmos factos.
Quando está em causa a mera alteração da valoração jurídico-penal dos factos, a alteração pode assumir vários cambiantes.
Sem a preocupação de sermos exaustivos, podemos elencar as seguintes situações:
● alteração para um crime mais grave, por dela resultar um agravamento das sanções aplicáveis (é o caso, apreciado no acórdão do STJ, de 17.09.2009, de incriminação por homicídio em substituição de uma incriminação por roubo qualificado pela morte, de que estava acusado o arguido);
● alteração para um crime diferente, mas de gravidade idêntica (por exemplo, o agente é condenado pela autoria de crime de roubo simples, quando lhe era imputado na acusação um crime de furto qualificado por alguma das circunstâncias do n.º 2 do art.º 204.º do Cód. Penal);
● alteração para um crime diferente, mas que é uma forma equivalente de manifestação do mesmo tipo incriminador (no caso de crime de falsificação de documento agravado, o agente, acusado nos termos do art.º 256.º, n.º 1, al. c), e n.º 3, é condenado pelo crime previsto no art.º 256, n.º 1, alíneas a) ou b), e n.º 3, do Cód. Penal);
● alteração para uma incriminação idêntica, mas menos grave, por ser menos gravosa a sanção aplicável (caso do arguido acusado por tráfico de estupefacientes na formulação base do art.º 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que é condenado por tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do mesmo diploma legal);
● alteração para uma incriminação diferente e menos grave, por ser menos gravosa a sanção aplicável (é o caso, apreciado no acórdão do STJ, de 28.05.2008, do arguido acusado por violação e condenado por crime de coacção sexual e os casos dos acórdãos do TRC, de 23.11.2011, e do TRP, de 18.5.2011, em que os arguidos estavam acusados da prática de um crime de violência doméstica e foram condenados pelo crime de ofensa à integridade física simples);
● alteração resultante da modificação do tipo de participação na execução dos factos (condenação como autor de um arguido acusado em co-autoria ou de arguido acusado como autor e condenado como cúmplice, e vice-versa);
● alteração resultante da modificação da forma do crime ou do título de imputação subjectiva (arguido acusado pela prática de um crime consumado e condenado pelo mesmo crime, mas na forma tentada; arguido acusado da prática de um crime de violação na forma continuada e condenado por vários crimes, em concurso real; arguido acusado de crime doloso e condenado por crime negligente).
Perante esta diversidade de situações, a jurisprudência não tem encontrado soluções idênticas para casos iguais ou semelhantes.
Temos para nós que o critério para se determinar se se impõe, ou não, a comunicação da alteração não pode deixar de ser a salvaguarda das garantias de defesa do arguido: se, de modo relevante, o direito de defesa sai afectado com a alteração da qualificação jurídica, há que comunicar a alteração nos termos do n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.
Se um arguido está acusado como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, sem que se alterem os factos, é condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (art.º 25.º do mesmo diploma legal), mas como autor, impõe-se a comunicação da alteração para que possa pronunciar-se sobre essa nova imputação.
Se da alteração da qualificação jurídica resultar a imputação de um crime de natureza diferente (por exemplo, de um crime da natureza pública para crime semi-público), também deve ser feita a comunicação, já que pode ser muito diferente a estratégia de defesa do arguido (orientada para uma eventual desistência de queixa, mediante adequada reparação do dano causado).
Se da alteração resulta a imputação de crime (mesmo que punido com sanção menos gravosa) cujo interesse tutelado é diverso daquele por que foi acusado ou pronunciado e em que é diferente algum (ou alguns) dos seus elementos constitutivos, ainda se impõe a comunicação a que alude o n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal, pois o arguido não pôde defender-se em relação a esses elementos.
A alteração da qualificação jurídica pode decorrer da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Definido e delimitado o objecto do processo pela acusação (ou pela pronúncia, tendo havido instrução), assim se fixando o thema decidendum, a regra é a de que esse quid (“pedaço da vida real portador de uma unidade de sentido”) deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação.
No entanto, o princípio da vinculação temática não pode ser entendido e aplicado com uma rigidez tal que o tribunal fique impedido na sua actividade cognoscitiva e decisória de atender a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.
Como ensina o Professor Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, pág. 273), “por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo”.
A alteração (referimo-nos, está claro, à alteração não substancial dos factos, admissível desde que se cumpra o disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal) ocorre quando aos factos da acusação (ou da pronúncia) se aditam outros, se excluam ou se substituam alguns deles.
Para o efeito que aqui interessa, a alteração não substancial terá de ser jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa.
Assim será, quer no caso em que a alteração pode influir na determinação da medida da pena, quer quando da modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo e seja também distinto o juízo de valoração social, quer ainda quando a modificação tenha reflexos ao nível da tipicidade.
Nenhuma destas situações se verifica no caso que se julga, nomeadamente não releva para a tipicidade da conduta nem para medida da pena a circunstância de o arguido D…, na venda/entrega de produto estupefaciente realizada no dia 07.03.2012, ter-se feito deslocar ao volante do veículo automóvel BMW …, de matrícula ..-..-DB.
Tal facto relevará, isso sim, para efeitos da declaração de perda do veículo a favor do Estado, mas, para tanto, já constava da acusação (n.º 10) que os arguidos (logo, também o arguido D…) utilizavam nas suas deslocações, entre outras, aquela viatura automóvel.
Os recorrentes B… e C… espraiam-se em considerações que, sendo mui doutas, nada têm a ver com a realidade do caso.
Ambos estavam acusados da prática, em autoria material, de:
- um crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), do regime jurídico das armas e suas munições aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, e
- uma contra-ordenação prevista e punível pelo artigo 97.º, com referência aos artigos 2.º, n.º 3, alínea g), e 97.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
Apenas o primeiro (arguido B…) foi condenado e pela autoria material do crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, tendo sido absolvido da contra-ordenação.
É, pois, manifesto que não ocorreu rigorosamente nenhuma alteração.
A jurisprudência que citam (acórdãos desta Relação de 19.01.2011 e 19.04.2006), pretensamente em apoio da sua tese, tem pressuposta uma alteração da qualificação jurídica dos factos imputados, coisa que aqui não acontece.
*
O recorrente D… alega que o depoimento da testemunha F… (essencial para a prova dos factos 40.º e 41.º da decisão impugnada) “é imperceptível, na sua quase plenitude” (conclusão 4.ª) face à deficiência da respectiva gravação, o que o impediria de “sindicar verdadeiramente o depoimento em causa” (conclusão 5.ª) e geraria a nulidade do julgamento (conclusão 6.ª).Se é, claramente, dominante o entendimento de que a deficiência da gravação é equiparável à sua omissão e por isso constitui uma nulidade (sanável e, portanto, que tem de ser arguida pelos interessados)[10], já quanto ao prazo de arguição e quanto ao momento a partir do qual (termo inicial) começa a correr esse prazo eram muito desencontradas as opiniões.
O AUJ n.º 13/2014 (DR, I, n.º 183, de 23.09.2014) uniformizou jurisprudência (AUJ) n.º 13/2014 (DR, I, n.º 183, de 23.09.2014) nos seguintes termos:
“A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.
Embora não inteiramente coincidente com a deste AUJ (nomeadamente quanto ao termo inicial do prazo para arguição da nulidade), era, no essencial, esta a posição que já adoptávamos sobre esta questão, como aconteceu no acórdão proferido no Processo n.º 554/09.6 GBPRG.P1, em que escrevemos:
“Em todo o caso, tratando-se de uma nulidade da audiência, que não da sentença, o prazo para a arguir só pode ser o prazo geral previsto no artigo 105.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, ou seja, 10 dias, a que acrescerá o tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo interessado e a entrega, pelo funcionário, da cópia da gravação solicitada, se for ultrapassado o prazo máximo de 48 horas previsto no artigo 101.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal.
Por outro lado, é, sem dúvida, perante o tribunal de 1.ª instância que a questão da eventual nulidade por omissão ou deficiência da documentação terá de ser suscitada, para que este tribunal possa saná-la de imediato (cfr. acórdão do TRL, de 24.03.2010, disponível em www.dgsi.pt;Des. Conceição Gonçalves), e não perante o tribunal de recurso, que seria solicitado a conhecer de questão nova, não apreciada nem decidida em primeira instância, como se impõe. O tribunal de recurso apreciará o recurso que seja interposto da decisão que indefira a arguição”.
Ora, o recorrente D… não arguiu a pretensa nulidade na 1.ª instância. Fê-lo, apenas, em sede de recurso e por isso a arguição é, necessariamente, intempestiva. Logo, a verificar-se a deficiência da gravação, a nulidade daí decorrente está sanada.
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O que vem de dizer-se sobre a nulidade por deficiência da gravação da audiência arguida pelo recorrente D…, mutatis mutandis, para a arguição de nulidade pelos recorrentes B… e C… para a suposta falta de documentação das respostas das testemunhas às perguntas sobre as suas relações pessoais, familiares e profissionais com os participantes e pelo seu interesse na causa, nos termos previstos no artigo 348.º n.º 3, do Cód. Proc. Penal.Dizem estes recorrentes que “da audição do CD de julgamento…verifica-se que em momento algum foi dado cumprimento ao disposto no art.º 348.º, n.º 3, do CPP” (conclusão 53.ª) e que, face ao conteúdo da acta da audiência, “apenas se poderá concluir que o referido sistema, não se encontrava nas suas melhores condições e não gravou o que foi registado na ata, pelo que, fica o arguido sem se poder defender da matéria de facto, na sua plenitude” (conclusão 55.ª).
Concluem, então, que seriam nulos:
- os depoimentos das testemunhas ouvidas (conclusão 57.ª);
- a audiência de julgamento (conclusão 58.ª) e
- a própria acta da audiência (conclusão 59.ª).
Não sendo nulidades da sentença, qualquer delas - a ocorrerem - teria de ser arguida, ou na própria audiência, ou no referido prazo de 10 dias e perante o tribunal de 1.ª instância.
Porém, só na motivação do recurso interposto foram arguidas e já então estariam sanadas as alegadas nulidades[11].
Não obstante, sempre se dirá que não se verifica qualquer das ditas nulidades.
Cabe aqui lembrar que a documentação, através do registo áudio, das declarações oralmente prestadas na audiência integra o conteúdo da própria acta (cfr. artigos 99.º, 363.º e 364.º do Cód. Proc. Penal).
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque[12], as “declarações” a documentar por esse meio são as perguntas feitas pelos sujeitos processuais ao arguido, assistente, partes civis, perito, consultor técnico e testemunhas e as respostas por estes dadas e ainda as últimas declarações do arguido.
Importa, no entanto, precisar que são as respostas às perguntas sobre os factos que constituem objecto da prova, e não também as respostas às perguntas sobre a identificação do depoente[13], as suas relações pessoais, familiares e profissionais com os participantes e sobre o seu interesse na causa, que hão-de ficar registadas em suporte informático.
Aquilo que fica documentado, por escrito, em acta não tem que ficar, também, documentado através de registo áudio.
Ora, o n.º 3 do citado artigo 348.º manda que aquelas respostas das testemunhas fiquem mencionadas na acta.
Se a acta não reproduz fielmente aquilo que se passou na audiência, qualquer interessado pode impugná-la, invocando a sua falsidade.
Não foi o que fizeram os recorrentes, que, como vimos, argúem a nulidade da acta. Esta documenta os actos praticados em audiência e, como resulta, com meridiana clareza, dos artigos 118.º e segs. do Cód. Proc. Penal, são os actos processuais que podem estar afectados na sua validade.
Enquanto não for impugnada por falsidade, a acta, como documento autêntico que é, faz prova plena dos factos que nela são mencionados.
Ora, da acta da audiência constam as respostas das testemunhas a perguntas sobre a sua identidade, as suas relações pessoais, familiares e profissionais com os participantes e, ainda, sobre o seu interesse na causa e é essa menção que temos de considerar.
Improcede, pois, também esta arguição de nulidade.
*
Nulo seria o acórdão, na perspectiva dos recorrentes B… e C…, “porquanto a livre convicção do juiz, não pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.º, 61º, nº1, alínea c) conjugado com o Art.º 343º, nº1, ambos do CPP), ferindo o princípio do in dúbio pro reu” (conclusões 6.ª e 7.ª).Se bem entendemos, os recorrentes imputam ao tribunal a quo a violação do in dubio pro reo e, no seu entendimento, a violação desse princípio acarreta a nulidade da decisão.
No entanto, o “in dubio pro reo” não é mais que uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
O in dubio pro reo não é, propriamente, um princípio de direito probatório, mas uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos: se ao juiz se apresentam várias possibilidades sobre a conformação factual, sem poder fixar-se apenas numa delas, encontra-se ainda na incerteza, isto é, na dúvida. Impõe-se-lhe, então, que decida pro reum.
Porque respeita a matéria de facto e constitui uma regra fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, a sua violação gera, não a nulidade da sentença, como sustentam os recorrentes, mas o erro de julgamento em matéria de facto, por incorrecta apreciação da prova.
Improcede, assim, esta arguição de nulidade.
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Os recorrentes B… e C… argúem, ainda, várias nulidades que afectariam, não já o acórdão recorrido, mas os actos em que foram cometidas. Algumas delas seriam mesmo nulidades de actos do inquérito, de que os recorrentes querem que este tribunal de recurso conheça. Assim aconteceria com:
- a confissão feita, em audiência, pelo arguido B…, por não ter sido perguntado se a sua confissão era integral e sem reservas nem lhe ter sido explicado em que se traduz a confissão e as consequências da mesma, omissão que violaria a norma do n.º 1 do artigo 344.º do Cód. Proc. Penal (conclusões 17.ª e 19.ª);
- os depoimentos das testemunhas que se limitaram a responder a perguntas sugestivas e, em alguns casos, sob ameaça de processo crime, do Ministério Público (conclusões 91.ª e 92.ª);
- os autos de vigilância policial, porque não indicam onde foram efectuadas as vigilâncias e porque não foram “coadjuvados por outra prova, como deveria ter sucedido em fase de julgamento com o depoimento dos Senhores Agentes” que as efectuaram (conclusões 93.ª e 94.ª);
- a junção de “autos de ocorrência por consumo” sem existir um despacho judicial nesse sentido (conclusões 99.ª a 103.ª).
Todas estas pretensas nulidades, a terem ocorrido, estariam sanadas, pois não foram arguidas no momento próprio (cfr. artigo 120.º, n.º 3, alíneas a) e c) do Cód. Proc. Penal) e perante o tribunal de 1.ª instância.
De todo o modo, não assiste razão aos recorrentes em nenhuma das situações elencadas.
O enunciado normativo do artigo 344.º do Código de Processo Penal é bem claro ao regular a confissão e as suas implicações.
Se, após ter sido informado de que não é obrigado a prestar declarações e que o seu silêncio não pode prejudicá-lo, o arguido decide falar e declara que pretende confessar os factos que lhe são imputados, o juiz tem de se assegurar que a confissão é, inteiramente, livre e se ele se propõe fazer uma confissão integral e sem reservas, inquirindo-o sobre esses pontos.
O arguido/recorrente B…, como o próprio reconhece, não se propôs fazer, nem fez, uma confissão integral e sem reservas. Como se refere na decisão recorrida, confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
Por isso, estava, a priori, afastada a possibilidade de aplicação do regime previsto no n.º 2 daquele artigo e não se descortina que explicação havia que fornecer ao arguido sobre a confissão e suas consequências[14].
Em face da confissão parcial do arguido B…, o tribunal decidiu, e bem, que teria lugar a produção de toda a prova indicada, quer pela acusação, quer pela defesa.
As regras de produção de prova são prescrições ordenativas que visam dirigir o curso da obtenção da prova, melhor dizendo, têm a função de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo, sem a excluir[15].
Às testemunhas não devem ser feitas perguntas impertinentes ou sugestivas, perguntas que sugerem ou insinuam determinadas respostas, ”que provocam, inspiram ou simplesmente facilitam determinada resposta”[16] (artigo 138.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal).
Mas, há que reconhecê-lo, constitui prática corrente o desrespeito dessas regras, quer no interrogatório do arguido em audiência, quer na inquirição do assistente, do demandante civil e das testemunhas. Desrespeito que acontece do lado da acusação, como por parte da defesa. Umas vezes, intencionalmente, são feitas perguntas cavilosas e capciosas. As mais das vezes, sobretudo por inépcia do inquiridor, as perguntas são sugestivas.
O juiz, no uso dos poderes de disciplina e de direcção da audiência, deve impedir que sejam formuladas essas perguntas e advertir quem prevarica. Se a advertência for ignorada, então, na valoração desse depoimento, não pode deixar de ter em conta que faltou espontaneidade e genuinidade nas respostas, mas não é motivo para se vir logo com a arguição de nulidade.
É bem sabido que, quer no que respeita aos meios de prova, quer no que tange aos meios de obtenção de prova, o Código de Processo Penal consagra a regra da não taxatividade, o que é dizer que são admissíveis meios de prova e meios de obtenção de prova atípicos, não expressamente contemplados nessa codificação normativa (cfr. artigo 125.º).
Assim sucede com as chamadas “vigilâncias policiais”, que se inserem na actividade de recolha de prova e coloca-se o problema de saber se os chamados “autos de vigilância” ou “relatórios de vigilância” não passam de depoimentos escritos que não podem ser valorados porque afrontam a regra do artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal (é a tese defendida no acórdão da Relação de Lisboa, de 25.05.2010, disponível em www.dgsi.pt) ou antes “documento”, enquanto declaração de ciência corporizada em escrito, a valorar nos termos dos artigos 164.º e segs. do Código de Processo Penal.
Contendo tais “relatórios” o relato escrito do que os elementos policiais presenciaram (nessa medida em muito se aproximando de um depoimento escrito, cuja valoração em audiência de julgamento, por princípio, está vedada), por outo lado, existem diferenças essenciais entre tais relatos e um depoimento. Aquele é elaborado por iniciativa da própria “testemunha”, no momento em que presencia os factos (ou em data muito próxima) e sem preocupação com o objecto do processo; este, o depoimento testemunhal, visando a recriação de facto passado, surge muito depois do facto a recriar, por interpelação de terceiro - juiz, ministério público, defensor ou autoridade policial - e no âmbito de um objecto processual pré-definido.
Temos para nós que os relatos de vigilâncias efectuadas pelos agentes policiais, dando conta da prática, pelo arguido/recorrente, de actos susceptíveis de constituir a prática de crime (no caso, actos de venda de produtos estupefacientes), têm muito mais afinidade com o auto de notícia a que alude o artigo 243.º do Cód. Proc. Penal do que com um depoimento testemunhal.
Não havendo confirmação, em audiência, do seu conteúdo pelo agente que o elaborou e subscreveu, não pode ser valorado como meio de prova, sob pena de se estar a violar uma garantia básica do processo penal que é o direito ao contraditório.
No entanto, como decorre da fundamentação do acórdão recorrido, neste caso, foram os depoimentos dos agentes policiais que o tribunal considerou e valorou e não os “relatórios” que documentam as acções de vigilância.
Tais relatórios ou autos de vigilância satisfazem as exigências previstas no artigo 99.º do Cód. Proc. Penal e não se vislumbra fundamento para a tese dos recorrentes.
Sendo o Ministério Público o dominus do inquérito, a este compete dirigir a investigação, assistido pelos órgãos de polícia criminal, com vista a apurar da existência de um crime e determinar o(s) seu(s) agente(s) e a responsabilidade dele(s), em ordem à decisão sobre a acusação (artigos 262.º, n.º 1, e 263.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
Nesse âmbito, compete-lhe assegurar a recolha e conservação dos meios de prova necessários à realização daquelas finalidades do inquérito (artigo 267.º).
A intervenção do juiz de instrução durante o inquérito cinge-se aos actos elencados nos artigos 268.º e 269.º do Cód. Proc. Penal e nesse elenco não se inclui a autorização ou ordem para juntar documentos, designadamente os extraídos de um processo de contra-ordenação.
Improcede, pois, a arguição de todas estas nulidades.
Os alegados vícios decisórios do acórdão
Apesar de não ocorrer qualquer nulidade susceptível de afectar a validade do julgamento realizado, outra situação há que pode obrigar à realização de novo julgamento na 1.ª instância: o reenvio do processo nos termos e com os fundamentos previstos no artigo 426.º do Cód. Proc. Penal.
O reenvio processual pode dar-se quando se verifique algum dos vícios enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova.
Embora se trate de vícios da sentença (são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto), a sua verificação dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos já referidos, podendo o novo julgamento respeitar à totalidade do objecto do processo ou cingir-se a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
Só não haverá lugar a reenvio do processo para novo julgamento se, devendo a Relação conhecer de facto e de direito,
- for possível decidir com os elementos de prova disponíveis no processo ou
- sendo requerida a renovação da prova, houver razões para crer que ela permitirá evitar o reenvio, caso em que os vícios serão supridos no tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
Os referidos vícios decisórios são de conhecimento oficioso e a sua existência é um dos fundamentos possíveis de impugnação da decisão sobre matéria de facto, possibilitando a sindicância das anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão (é a chamada “revista alargada”, embora seja uma impugnação de âmbito restrito, desde logo, porque tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida.
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Os vícios do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir, tanto ao nível da matéria de facto, como de direito.Tais vícios não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambas as situações se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
O modo de valoração das provas, e o juízo resultante dessa mesma valoração, efectuado pelo ”tribunal a quo”, ao não coincidir com a perspectiva do recorrente nos termos em que este as analisa, e consequências que daí derivam, não traduz qualquer vício da decisão.
Aqueles (vícios decisórios) examinam-se, indagam-se, através da análise do texto da sentença; esta (a errada apreciação e valoração das provas), porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas, do que resulta a formulação de um juízo que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto (cfr. acórdão do STJ, de 15.09.2010, www.dgsi.pt/jstj; Cons. Fernando Fróis).
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O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.Essa insuficiência ou lacuna factual não se confunde com a insuficiência ou falta de provas que permitissem dar como provados os factos que suportam a condenação[17].
Por outro lado, não pode falar-se em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se o tribunal não deixou de se empenhar na indagação dos factos relevantes para a decisão da causa e se não deixou de sobre eles se pronunciar.
Como, incisivamente, se diz no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Relator: Cons. Raul Borges):
“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa”.
Também esclarecedor sobre o exacto sentido deste vício decisório é o acórdão do STJ de 03.07.2002 (Cons. Armando Leandro)[18]:
“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, é o que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão”.
Essa insuficiência tanto pode referir-se aos elementos objectivos como aos elementos subjectivos do tipo legal que estiver em causa.
O Ministério Público sustenta que o acórdão recorrido está afectado por este vício decisório, argumentando assim:
A decisão sobre matéria de facto (factos provados e não provados), «sob o prisma das concretas e hipotéticas significações ético-penais que se insinuam acerca do “thema decidendum”», não é suficiente “à luz das circunstâncias agravativas relevantes para a determinação da moldura penal”, antes se revelando lacunar.
Isto porque, havendo “sérias e razoáveis hipóteses de o arguido (D…) ter incorrido em reincidência”, a decisão recorrida peca por indefinição quanto às verdadeiras condenações e aos concretos períodos em que esteve privado da liberdade e, bem assim, quanto à averiguação sobre se a prática do crime por que foi aqui condenado “tem por fundamento determinante a circunstância a circunstância de para o arguido não terem sido estímulo bastante para o afastamento da criminalidade as condenações e cumprimento de penas anteriores”.
Entende, por isso, que importaria averiguar, para correcta decisão de direito no tocante à eventual reincidência deste arguido, “sobre as concretas condenações anteriores e os períodos em que o arguido esteve privado da liberdade entre o momento da prática de tais crimes e o do que corresponde ao objecto dos autos, mormente pela junção de certidões de acórdãos condenatórios ou de cúmulo jurídico, das peças-processuais relativas às contagens da penas e, eventualmente, com as decisões relevantes do TEP respectivo” e “sobre os motivos por que o arguido, não obstante as condenações anteriores (especialmente por “tráfico de estupefacientes”) e a execução das penas respectivas, não se afastou da criminalidade” (conclusão 4.ª), pelo que se impõe o reenvio do processo para novo julgamento, mas limitado a essa concreta questão.
É bem sabido que a reincidência só opera se, além de pressupostos formais, se verificar o pressuposto substantivo que a lei define assim: “…de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime” (trecho final do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal).
Fundamental, como pressuposto formal da reincidência, é a prévia existência de uma decisão condenatória transitada em julgado (é este elemento que distingue a reincidência do concurso de crimes), mas também se exige que entre a prática do crime anterior por que o agente foi condenado e a do crime seguinte não tenham decorrido mais de cinco anos (1.ª parte do n.º 2 do artigo 75.º do Cód. Penal), sendo que no referido prazo de cinco anos não se computa o tempo durante o qual o agente tenha cumprido, nomeadamente, pena privativa da liberdade (segunda parte do n.º 2 do mesmo artigo).
Do elenco de factos provados faz parte o seguinte (n.º 81):
“O arguido D… tem os antecedentes criminais constantes do certificado do registo criminal junto a fls. 1864 a 1871, tendo sido condenado, por acórdão proferido em 3 de Novembro de 2003, transitado em julgado no dia 12 de Maio de 2005, nos autos do processo n.º 333/02.1TAVNF, por, em 24 de Outubro de 2010, ter praticado factos que integravam o crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão”.
A data indicada como sendo aquela em que foram praticados os factos pelos quais o arguido D… foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes resulta, certamente, de um lapso.
Além disso, também está provado que o mesmo arguido cumpriu uma pena de 9 anos de prisão à ordem do processo n.º 942/01.6TAVRL do 3.º Juízo do Tribunal de Vila Real, por crimes de tráfico de estupefacientes, ofensa à integridade física qualificada, coacção na forma tentada, descaminho, condução perigosa de veículo rodoviário, homicídio negligente e ofensas à integridade física por negligência.
Por isso, há boas razões para pensar que se verificam os pressupostos formais da reincidência, embora seja necessário apurar, com exactidão, as condenações sofridas e o(s) período(s) em que o condenado cumpriu a(s) pena(s).
Quanto ao pressuposto substantivo, cabe assinalar que a decisão condenatória penal contém implícito um aviso, uma advertência, uma admonição contra o crime, para que o condenado conforme a sua vida em função dos valores do direito, ou seja, passe a ser um cidadão fiel ao direito.
A reincidência assenta no pressuposto material, fundamental, de que o agente é merecedor de particular censura pelo facto de a condenação anterior não ter constituído suficiente advertência para não voltar a cometer outro(s) crime(s) ou, como mais doutamente expende o Professor Figueiredo Dias[19], “é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente”.
Ideia esta que tem tido pacífica aceitação na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como se colhe, entre muitos outros, no acórdão de 12.09.2007 deste tribunal supremo (Processo n.º 2601/07 – 3.ª Secção), em que se pode ler:
“A agravação da pena assenta, essencialmente, numa maior disposição para o crime, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de ter sido condenado em prisão efectiva, insistir em delinquir, donde resulta um maior grau de censura, por a condenação não ter constituído suficiente advertência, não se ter revelado eficaz na prevenção da reincidência”.
O ponto que tem suscitado mais discussão no âmbito deste instituto é o de saber se verdadeira reincidência é só a homótropa, homogénea ou específica (aquela em que há reiteração de crimes da mesma natureza) ou se também o é a polítropa, heterogénea ou genérica (em que há uma mera sucessão de crimes de qualquer espécie ou natureza), polémica a que está associada a questão (ou que tem na sua base a dúvida) de saber se a maior perigosidade criminal do agente revelar-se-á na reiteração de crimes da mesma natureza ou se, diversamente, é a reiteração de crimes de distinta natureza que, revelando “uma mais vasta e heterogénea capacidade criminosa, não acantonada num único sentido”, indicia essa maior perigosidade.
É bem sabido que o nosso Código Penal, desde a sua versão originária, consagra a reincidência em sentido amplo, abrangendo a reincidência homótropa e a polítropa, com igual tratamento na lei, sendo considerada uma circunstância agravante da pena, que actua no seu limite mínimo, elevando-o em um terço.
Assentando a agravação da reincidência numa culpa mais intensa do agente, está, necessariamente, afastada a possibilidade de ela operar automaticamente, pela mera verificação dos pressupostos formais.
Assim sendo, como é, coloca-se a questão de como determinar se a condenação ou condenações anteriores constituíram, ou não, suficiente advertência contra o crime. Não será a mera reiteração criminosa prova bastante da maior censura que merece o agente por a anterior condenação não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime?
Responde o Professor Figueiredo Dias (op. cit., 268-269) que “o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução”.
Segundo o autor, só essa “íntima conexão” permite distinguir o verdadeiro reincidente do pluriocasional.
A exigência da concreta verificação dos fundamentos da agravação pela reiteração criminosa implica indagação da pertinente matéria de facto ou, como se diz no acórdão do STJ, de 18.06.2009 (Proc. n.º 159/08.9 PQPLSB. S1, 3.ª Secção), “podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto -, e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige «uma específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor”[20].
Tendo apurado factos que, com grande probabilidade, permitem ter por verificado o pressuposto formal da reincidência, o tribunal nada apurou quanto ao pressuposto substantivo deste mesmo instituto.
É certo que a acusação é, completamente, omissa quanto a factos que permitam concluir pela verificação do pressuposto material da reincidência, mas, respeitados que sejam, plenamente, os princípios do acusatório e do contraditório, nada obsta a que o tribunal indague sobre esses factos.
Se concluir pela sua verificação, ocorrerá uma alteração de factos da acusação, mas será uma alteração não substancial e, então, haverá que cumprir o disposto no n.º 1 do artigo 358.º do Código de Processo Penal.
Impõe-se, pois, a conclusão de que o acórdão recorrido padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pelo que haverá que determinar o reenvio do processo para novo julgamento (em princípio) limitado à questão da verificação, ou não, do pressuposto material da reincidência em relação ao arguido D….
*
O erro notório na apreciação da prova é, seguramente, o vício decisório mais frequentemente invocado e isso acontece porque, recorrentemente, confunde-se este erro-vício da sentença com um hipotético erro de análise e valoração das provas efectuada pelo tribunal (que só poderá ser detectado pelo reexame da prova gravada no âmbito de uma impugnação ampla da decisão sobre matéria de facto).Estaremos perante um erro notório na apreciação da prova quando um “juiz normal” (nas palavras de Castanheira Neves[21], um juiz com a cultura e experiência de vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados de um processo probatório), perante o texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência, facilmente se dá conta que ela (decisão) se baseia em juízos ilógicos, arbitrários ou até contraditórios, ou foram desrespeitadas as regras de valoração da prova ou da legis artis de julgar.
Há erro notório “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida” (acórdão do STJ, de 04.10.2001, CJ/Ac STJ, IX, T. III, 182)[22].
Numa formulação de síntese, pode dizer-se que o “erro notório na apreciação da prova” é uma deficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação do homem médio.
Invocam a existência no acórdão recorrido deste vício decisório, quer o recorrente D…, quer os recorrentes B… e C….
O primeiro afirma que o vício se revelaria na circunstância de o tribunal ter dado como provado que ele, D…, “em conjugação com os arguidos B… e C…, a partir de data não concretamente apurada do ano de 2010, como forma de obter ganhos financeiros e, assim, prover o seu sustento e disporem de dinheiro para todas as suas despesas, acordaram entre si, proceder à compra para revenda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente cocaína, heroína e canábis o que passaram a fazer em conjugação de esforços e intentos”, mas “tais factos não poderiam ser dados como provados, pois não existe, muito menos é citada, prova bastante para tal conclusão” (conclusões 19.ª e 20.ª).
Por seu turno, os recorrentes B… e C… alegam que aquele “apenas admitiu que efetivamente era consumidor de estupefacientes e que por vezes, vendia ou cedia a terceiros um pouco do estupefacientes que detinha para seu consumo” (conclusão 27.ª), que “as próprias testemunhas afirmaram em julgamento que nunca adquiriram estupefaciente ao arguido” (conclusão 28.ª), que não pode aceitar-se que “todas as testemunhas tenham vindo mentir a julgamento” (conclusão 29.ª) e por isso entendem que houve “clara violação às leis da lógica, ou seja, a valoração da não confissão do arguido para fundamentar os factos provados” (conclusão 34.ª).
O traço comum a estas invocações do vício decisório de erro notório na apreciação da prova é a pretensão (aliás frequente) dos recorrentes de contraporem a apreciação que fazem da prova e da sua visão sobre qual deveria ser o resultado do processo probatório à convicção que o tribunal de 1.ª instância formou sobre os factos na base da prova produzida, livremente apreciada segundo as regras da lógica e da experiência comum, invocando então o erro notório na apreciação da prova, mas estão a confundir os vícios decisórios (que são, essencialmente, vícios de raciocínio na apreciação das provas, que a simples leitura do texto da decisão evidencia) com o erro de julgamento, logicamente anterior.
Notório não é qualquer erro-vício da sentença, mas sim o erro dos recorrentes, que confundem um hipotético erro de análise e valoração das provas efectuada pelo tribunal (que só poderá ser detectado pelo reexame da prova gravada no âmbito de uma impugnação ampla da decisão sobre matéria de facto) com o vício de erro notório na apreciação da prova.
Na conclusão 109.ª, os recorrentes B… e C… voltam a afirmar a existência, no acórdão recorrido, de erro notório na apreciação e que “tal erro é notório e salta à vista, resultando de uma simples leitura da respetiva fundamentação por comparação com os factos dados como provados”, mas ficam-se pela afirmação genérica, sem concretização.
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Verifica-se o vício da contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008, Proc. n.º 3453/08-3.ª, “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”.
A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão ocorrerá quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável i) entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados ou ii) entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.
Dizendo de outro modo, haverá contradição insanável entre a fundamentação e a decisão quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica(va) decisão oposta, ou não justificava a decisão. Ou seja, “a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter a ver com a fundamentação apresentada” (Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2.ª edição, 2000, pág. 339).
*
Os recorrentes B… e C… afirmam a existência de “notória contradição entre os factos dados como provados e não provados” (conclusão 107.ª), que essa contradição é “facilmente percetível por qualquer cidadão comum, entre os factos dados como não provados nos parágrafos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 14.º, 15.º, 41.º, 44.º e 46.º” e praticamente todos os factos dados como provados -nos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19 (primeiro), 19 (terceiro), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 74, 76, 77, 78 e 79 (conclusão 108.ª).Concretizam com os factos descritos sob o n.º 3 do elenco de factos provados e o 1.º parágrafo dos não provados e, ainda, os do n.º 10 dos provados e o 2.º parágrafo dos não provados.
O facto descrito sob o n.º 3 é, recorde-se, o seguinte:
“Os arguidos B… e C…, desde, pelo menos, o ano de 2009, e, a partir de data não concretamente apurada do ano de 2010, também o arguido D…, como forma de obterem ganhos financeiros e, assim, proverem o seu sustento e disporem de dinheiro para todas as suas despesas, acordaram entre si, proceder à compra para revenda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente cocaína, heroína e canábis o que passaram a fazer em conjugação de esforços e intentos”.
No entanto, o tribunal deu como não provado (1.º parágrafo) que:
Desde pelo menos o ano de 2009 que os arguidos B…, C…, D… e E…, como forma de obter ganhos financeiros e, assim, prover o seu sustento e dispor de dinheiro para todas as suas despesas, acordaram entre si, proceder à compra para revenda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente cocaína, heroína e canábis o que passaram a fazer em conjugação de esforços e intentos.
Contradição não se vislumbra, pois que:
- com o facto não provado excluiu-se o arguido E… do acordo para a prática de actos de tráfico de estupefacientes e
- relativamente ao co-arguido D…, não se provou que é desde 2009 (mas sim desde data não apurada de 2010) que, em conjugação de esforços e comunhão de intentos com os co-arguidos B… e C…, se dedica à compra para revenda de produtos estupefacientes;
No ponto n.º 10 do elenco de factos provados consta que:
“No dia 26 de Abril de 2010, a arguida C… saiu da sua residência e foi guardar 7 (sete) pacotes de cocaína, com o peso total de 2,03 gramas, debaixo de um arbusto que se encontrava no exterior da residência”.
No 2.º parágrafo do elenco de factos não provados consignou-se que:
“Alguns dos pacotes ou panfletos eram posteriormente guardados em locais no exterior da residência dos arguidos B…, C… e D…, nomeadamente em vasos e debaixo de pedras e arbustos e noutros locais na cidade de Mirandela”.
Também não se descortina aqui contradição insanável, pois é possível perceber que o tribunal não deu como provado que esconder os produtos estupefacientes no exterior das suas casas de residência, nomeadamente em vasos e debaixo de pedras e arbustos e noutros locais na cidade de Mirandela, fosse uma prática corrente dos co-arguidos B…, C… e D…, mas que tal só aconteceu no referido dia 26.04.2010.
Há que reconhecer, no entanto, que a descrição destes factos não prima pela clareza, podendo mesmo considerar-se que peca por obscuridade, que importa corrigir nos termos previstos no artigo 380.º do Cód. Proc. Penal.
*
Os mesmos recorrentes invocam, ainda, contradição entre a fundamentação e a decisão (conclusão 113.ª) porque, em seu entender, “na fundamentação da sua convicção, o Tribunal a quo não foi lógico e congruente, consistente e suficiente, não explicando, a partir da prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado” (conclusão 122.ª).No entanto, com o devido respeito, cremos ser bem patente que os recorrentes confundem uma eventual insuficiência da fundamentação da sentença com o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
*
Apesar dos vícios do acórdão recorrido se cingirem à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e à nulidade por omissão de pronúncia nos termos atrás mencionados, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelo recurso dos co-arguidos B… e C… e pelo recorrente D…, sobretudo o erro de julgamento em matéria de facto (do qual dependerá um eventual erro de valoração jurídico-penal dos factos).III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso do Ministério Público e parcial provimento ao recurso dos co-arguidos B… e C… e ao recurso interposto por D…, ordenar o reenvio do processo ao tribunal recorrido para novo julgamento, limitado, no entanto, à questão que ficou identificada supra (verificação dos pressupostos da reincidência relativamente ao arguido D…), nos termos do disposto nos artigos 426.º, n.º 1, e 426.º-A do Cód. Proc. Penal, proferindo-se então novo acórdão em que se revele, também, suprida a nulidade por omissão de pronúncia quanto ao crime de detenção de arma proibida de que estavam acusados os arguidos C… e D… e corrigida, nos termos consentidos pelo artigo 380.º do Cód. Proc. Penal, a obscuridade na descrição dos factos supra mencionados, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 26-05-2015
Neto de Moura, Relator
Maria Luísa Arantes, Adjunta
Francisco Marcolino, Presidente da Secção
__________________
[1] SILVA, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo 2, Editora Verbo.2009, p.121.
[2] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I – A, de 28.12.1995.
[3] Não reproduzimos aqui os factos relativos às condições pessoais dos arguidos e ao seu processo de socialização por não se mostrar, por ora, necessário.
[4] Excepcionalmente, pode a nulidade da sentença ser arguida, no prazo-regra de 10 dias, perante o órgão jurisdicional que a proferiu se não houver recurso ordinário (por ser inadmissível ou porque quem tem legitimidade não recorre), nos termos previsto no n.º 3 do artigo 120.º do Cód. Proc. Penal.
[5] Também não se exige que o juiz se pronuncie sobre questões que ficaram prejudicadas pela solução dada a outra(s) questões que apreciou (assim, o acórdão do STJ, de 21.02.2007, Proc. n.º 06P3932; Cons. Oliveira Mendes).
[6] Havendo mesmo quem defenda (é o caso do Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2.ª edição, Lisboa, Verbo, p. 278 e segs.) que a interpretação do n.º 3 do art.º 358.º no sentido de que é admissível a alteração da qualificação jurídica, apenas com o condicionamento da comunicação prévia dessa alteração ao arguido, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais do direito de defesa e do contraditório.
[7] Assim, não será relevante a alteração que consiste na exclusão, pura e simples, de factos que configuram uma circunstância qualificativa ou agravativa, resultando da alteração a imputação de um crime simples em vez do crime qualificado inicialmente imputado.
Ao nível do STJ, a jurisprudência é unânime em considerar que, nestes casos, não há lugar ao cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal e não vemos razão válida para discordar desta orientação jurisprudencial.
Não há alteração alguma de factos quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia, mas com uma formulação distinta, ou quando se explicitam ou concretizam factos (já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia) que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.
Discutível (se há ou não alteração não substancial dos factos que imponha a comunicação prevista no art.º 358.º, n.º 1) é a situação em que o tribunal, apenas, dá como provados factos constitutivos do dolo eventual, quando o arguido vinha acusado de ter agido com dolo directo.
[8] Será o caso apreciado no acórdão do TRP, de 25.05.2011 (www.dgsi.pt) em que o arguido estava acusado de “deter” produto estupefaciente e foi dado como provado que ele “detinha para venda”. Trata-se de uma alteração não substancial de factos e entendeu-se (bem) que, apesar de não ter qualquer reflexo na qualificação jurídica, essa alteração era relevante porquanto influi na gravidade do ilícito e, logo, no grau de culpa, com inevitáveis reflexos na medida da pena – por isso impunha-se o cumprimento do disposto no nº 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.
[9] Será o caso sobre que se debruçou o Tribunal da Relação do Porto no acórdão de 06.05.2009 (Relatora: Des. Isabel Pais Martins): arguidos acusados por furto qualificado (por introdução em casa de habitação) e condenados por violação de domicílio – provaram-se menos factos (não se provou que os arguidos se tivessem apoderado de quaisquer bens do interior da casa, ou sequer que fosse essa a sua intenção) do que os descritos na acusação.
Caso idêntico é o julgado pelo acórdão do TRL, de 06.03.2006 (Relatora: Des. Conceição Gomes) em que o arguido estava acusado da prática de um crime de roubo simples e o tribunal não deu como provada a matéria relativa à violência contra a vítima. Entendeu-se que o tribunal não podia condenar o arguido por furto simples sem antes dar cumprimento ao disposto no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal.
[10] Em sentido contrário, considerando que em caso de “deficiências na gravação destinada à documentação da prova em audiência de discussão e julgamento, ainda que comprometendo a sua audição ou perceptibilidade, aquelas não configuram a existência de nulidade (…) mas sim a de irregularidade, nos termos do n.º 2 do art.º 118.º, sujeita ao regime do previsto no art.º 123.º, ambos do CPP”, o acórdão do TRG de 31.01.2011 (www.dgsi.pt).
[11] Como é sabido, sempre que a lei comine a nulidade de um acto sem que, expressamente, a qualifique como insanável, terá de ser havida como nulidade relativa (princípio da subsidiariedade da nulidade sanável).
[12] Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição actualizada, UCE, p. 922.
[13] Embora, por razões de ordem prática, para facilmente se poder identificar o depoente, deva ficar gravada a sua identificação.
[14] Nos termos do n.º 1 do artigo 343.º do Cód. Proc. Penal, o juiz presidente tem de informar o arguido do direito a prestar declarações sobre o objecto do processo em qualquer momento da audiência e não parece que essa informação tenha sido omitida.
[15] Sobre este ponto, cfr. o comentário ao artigo 126.º do Sr. Conselheiro Santos Cabral, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2014, p. 450.
[16] Conselheiro Santos Cabral, Op. Cit., 566.
[17] Alertando para esta confusão, aliás frequente, cfr. o acórdão do STJ de 19.03.2009, acessível em www.dgsi.pt/jstj (Cons. Souto Moura).
[18] No mesmo sentido, cfr. o Ac. STJ, de 18.03.2004; Relator: Cons. Simas Santos).
[19] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, 268.
[20] No entanto, no acórdão de 09.06.2004, do mesmo STJ sustenta-se que, no juízo sobre a verificação do pressuposto substantivo da reincidência, não tem que seguir-se o mesmo método de análise na reincidência heterogénea e na homogénea: “Nesta espécie de reincidência (homótropa), em diverso daquela (polítropa), a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, mas apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior em condições semelhantes de um mesmo crime, como tráfico de estupefacientes, e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal direita relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática do novo crime”.
[21] “Sumários de Processo Penal”, 1968, 50-51.
[22] Para uma exaustiva delimitação (negativa e positiva) do erro notório na apreciação da prova, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 1102-1103.