Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 553/07.2TTVFR.P1 |  |
RETRIBUIÇÃO
II- Não se tendo provado a retribuição auferida, nem sendo aplicável qualquer instrumento de regulamentação colectiva, nem tendo o autor fornecido outro critério, e tendo em conta que a todos os trabalhadores é garantida uma retribuição mínima mensal (art. 266º do C. Trabalho), deve a retribuição ser fixada de acordo com o salário mínimo vigente no momento em que se venceram as retribuições reclamadas.
Proc. N. º 553/07.2TTVFR.P1
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B……………….. intentou em 2007-07-02 acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C……………, pedindo que se condene a R. a pagar ao A. a quantia de € 6.800,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento, respeitante a várias retribuições vencidas, férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, todos relativos às épocas desportivas de 2005/2006 e de 2006/2007.
Alega, em síntese, que o A. foi admitido ao serviço da R., mediante contrato de trabalho, para exercer sob as ordens, direcção e fiscalização desta, a actividade de jogador de futebol sénior, desde 30 de Agosto de 2005 até 2006-06-30, o qual se renovou por mais uma época, terminando a 2007-06-30, mediante a retribuição mensal de € 650,00, na 1.ª época e, posteriormente, de € 700,00, com a qual se sustentava a si próprio e à sua família. Porém, caducado o contrato na referida última data, a R. não pagou ao A. a quantia acima referida.
Contestou a R., por excepção, alegando em síntese que se mostram prescritos os créditos reclamados pelo A., que, mercê da crise económica, a sua equipa de futebol é amadora, que as partes não se encontram inscritas nas associações profissionais respectivas e, quanto ao mais, contestou por impugnação.
O A. respondeu à contestação.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal e foi decidida a matéria de facto, sem qualquer reclamação – cfr. fls. 103.
Proferida sentença, foi a acção julgada improcedente e a R. absolvida do pedido.
Inconformado com o assim decidido, veio o A. interpor recurso de apelação, pedindo que se revogue a sentença e que se a substitua por decisão que condene a R. no pedido, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1 - O aqui Apelante, veio pedir a este Tribunal a condenação da Ré, no pagamento das retribuições referentes ao mês de Maio, férias, subsidio de férias e subsídio de Natal, referente à época 2005/2006 e as retribuições dos meses de Março, Abril, Maio, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, referente à época 2006/2007.
2 - Contudo, o Autor, pela Douta Sentença, ora recorrida, viu os seus pedidos serem declarados improcedentes por não provados.
3 - O Tribunal a quo entendeu que o Autor, por não ter feito prova do montante mensal por si auferido, não sendo igualmente caso de relegar a apreciação de tal situação para execução de sentença, uma vez que o A. esgotou já as suas possibilidades de fazer prova sobre tal facto. Consigna-se ainda que não tendo o A. logrado provar a sua condição de jogador profissional, também não tem aplicação ao caso concreto a Convenção Colectiva de Trabalho e Portaria de Extensão celebrada entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol, não tem direito ao peticionado.
4 - Entende o Apelante que, o Tribunal a quo deveria ter aplicado a Convenção Colectiva de Trabalho e Portaria de Extensão, celebrada entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol, mais propriamente o seu Art.º 32°.
5 - Ficou provado na matéria de facto que o A. é jogador profissional, uma vez que recebe retribuição, a qual é o seu meio de sustento e o da sua família, encontrando-se sob o regime da subordinação jurídica.
6 - Os depoimentos das testemunhas D………….. e E……………., (os quais se encontram gravados no CD, ao minuto 00:11:45 e 00:02:34) demonstraram que nas épocas 2005/2006 a Ré disputava o campeonato da III Divisão Nacional e na época 2006/2007, disputava o campeonato da II Divisão Nacional.
7 - Perante tais factos, entende o Apelante que o Tribunal a quo, não apreciou nem valorou devidamente a prova produzida, tendo por via disso julgado incorrectamente estes pontos.
8 - À época 2005/2006, uma vez que a Ré militava na III Divisão Nacional, às retribuições do mês de Maio de 2006, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, deveria ser aplicada a cada uma, o valor de uma vez e meia o salário mínimo nacional, ou seja, o valor de € 576,00 (quinhentos setenta e seis euros) - o s.m.n, em 2006, era de € 384,00 (trezentos oitenta e quatro euros). À época 2006/2007, uma vez que a Ré militava na II Divisão Nacional, às retribuições dos meses de Março de 2007, Abril de 2007, Maio de 2007, férias, subsidio de férias e subsidio de Natal, deveria ser aplicada a cada uma, o valor de dois salários mínimos nacionais, ou seja, o valor de € 806,00 (oitocentos e seis euros) - o s.rn.n. em 2007 era de € 403,00 (quatrocentos e três euros) - conforme depoimento das testemunhas D……………, “Em 2007/2008 foi a época anterior, foi a última que joguei e o F…….. não estava. Na outra estava, 2006/2007. Questionado pela Mandatária do Autor se nessa época 2006/2007, a Ré, subiu de Divisão, a testemunha respondeu: “Não. Manteve na II Divisão”. Questionado novamente se na época anterior (2005/2006) tinha subido de divisão, a Testemunha respondeu: "Tinha subido” … "No ano da subida e no ano da II Divisão”. (Cfr. CD minuto 00:11:45 da Audiência de Julgamento) e a testemunha E………….., a instâncias do mandatário da Ré C………….. questionou se se recordava quando é que o Autor ingressou no clube, em que época é que foi, respondendo “Sei que foi na III, agora o ano, não sei se é 2005/2006, se é 2004/2005, sei que é na III Divisão” (Cfr. CD minuto 00:02:34 da Audiência de Julgamento).
9 - Ao ficar provado que o Autor tinha um contrato de trabalho com a Ré, mantendo-se ao serviço daquela ininterruptamente de 30 de Agosto de 2005 até 30 de Junho de 2007, para trabalhar, sob as ordens, direcção e fiscalização e instrução da Ré ou de quem legitimamente a represente, mediante retribuição (factos provados n.ºs 2, 3 e 4 da fundamentação de facto da sentença)
10 - e entendendo o Tribunal a quo, que o Autor não logrou provar o valor da retribuição, deveria o mesmo ter aplicado às retribuições em dívida, o salário mínimo nacional.
11 - Isto porque, nos termos do artigo 10.º do C.T., entende-se por contrato de trabalho ''aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas sob a autoridade e direcção destas”.
12 - Dispõe, também o artigo 59, n.º 1 al. a) da C.R.P. que: "Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual de forma a garantir uma existência condigna...”
13 - E dispõe, ainda, o artigo 4.° da Carta Social Europeia que: "Com vista a assegurar o exercício efectivo do direito a uma remuneração justa, as Partes Contratantes comprometem-se:
1) A reconhecer o direito dos trabalhadores a uma remuneração suficiente para lhes assegurar, assim como às suas famílias, um nível de vida decente;
2) A reconhecer o direito dos trabalhadores a uma taxa de remuneração suplementar para as horas de trabalho extraordinárias, com excepção de certos casos particulares;
3) A reconhecer o direito dos homens e mulheres a uma remuneração igual para um trabalho de valor igual;
4) A reconhecer o direito de todos os trabalhadores a um prazo razoável de pré-aviso no caso de cessação de emprego;
5) A não autorizar descontos nos salários, a não ser nas condições e limites prescritos pelas leis ou regulamentos nacionais ou fixados por convenções colectivas ou sentenças arbitrais.
O exercício destes direitos deve ser assegurado quer por meio de convenções colectivas livremente celebradas, quer por métodos legais de fixação de salários quer por qualquer outro modo apropriado às condições nacionais…“
14 - Ora, conjugadas estas disposições resulta que o trabalho prestado pelo trabalhador é sempre realizado mediante uma contrapartida económica ao seu beneficiário.
15 - A Douta Decisão recorrida, violou os artigos 266.º, n.º 1 do C.T. e 59.º, n.º 1. aI. a) da C.R.P., artigo 4.° da Carta Social Europeia, bem como o artigo 32° da CCT entre a LPJP e o SJPF, pelo que, deverá ser novamente apreciada.
A R. apresentou a sua alegação de resposta, tendo concluído pela - sic - confirmação da improcedência do acção, ainda que, quando muito, alterando a resposta à matéria de facto no sentido propugnado pela recorrida, com as demais e legais consequências.
O Exm.º Senhor Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
Apenas a R. se posicionou quanto ao teor daquele parecer.
Recebido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1 - A Ré é uma Associação Desportiva que tem por projecto o fomento e a prática de actividades desportivas, entre as quais a modalidade do futebol.
2 - O A. foi admitido ao serviço da R., por uma época desportiva, com início em 30 de Agosto de 2005 e termo em 30 de Junho de 2006.
3 - Findo o qual se renovou por igual período de tempo, por mais uma época desportiva, mantendo-se o A. ao serviço da R., ininterruptamente, até 30 de Junho de 2007.
4 - Para trabalhar, sob as ordens, direcção, fiscalização e instrução da R. ou de quem legitimamente a represente, mediante retribuição.
5 - Exercendo as funções inerentes à categoria de jogador de futebol, representando o R. em jogos oficiais e particulares e por toda a actividade desenvolvida por este na preparação daqueles jogos.
6 - Desde 30/8/05, na sede da R. ou em local indicado por esta, com equipamentos e utensílios da sua propriedade.
7 - Com os montantes das retribuições auferidas mensalmente, o A. sustentava-se a si próprio e à sua família.
8 - O A. obrigou-se a cumprir, sob a autoridade da R., os treinos, estágios, jogos, exames, tratamentos médicos.
9 - Submeteu-se, por ordem da R., ao regime de treinos estabelecidos pelo treinador do clube do R., ou pelos seus serviços clínicos,
10 - Obrigando-se a comparecer, não só para as deslocações a efectuar nos jogos a realizar fora, bem como em todas as actividades do clube e referentes à prática do futebol.
11 - Submetendo-se a um horário de trabalho elaborado e fixado pela R., que todas as semanas era afixado pelo treinador da R., o designado "plano da semana", onde era fixado o horário a cumprir e o respectivo plano de treinos.
12 - Caso algum jogador chegasse atrasado, quer aos treinos, quer às concentrações antes dos jogos, aos tratamentos médicos, ou de qualquer convocação por parte da Direcção do Clube, teria como sanção, o pagamento de uma multa.
13 - O A. prestou a sua actividade de jogador de futebol, perante a R., com zelo, assiduidade e competência.
14 - A R. não pagou ao A. as retribuições dos meses de Maio de 2006, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, referente à época 2005/2006.
15 - A R não pagou ao A. as retribuições dos meses de Março, Abril e Maio de 2007, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, referente à época 2006/2007.
16 - O A., em 30/6/2007, não recebeu as quantias referidas em 14 e 15 dos factos provados, nem posteriormente.
17 - Os treinos da equipa de futebol sénior ocorriam em horário pós-laboral.
18 - A marcação dos treinos da equipa de futebol da R. obedeciam a regras quanto à sua realização, estando dirigentes da R. presentes na R. para abrir as portas.
19 - A R. facultava material de treino, procedia ao transporte dos jogadores para os jogos.
20 - Os jogos disputados pelo A., em representação da R., ocorriam por organização da Federação Portuguesa de Futebol.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso[1], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, são as seguintes as questões a decidir nesta apelação:
I – Questão prévia: Junção do documento de fls. 134.
II – Questão prévia: Falta de recurso subordinado.
III – Alteração da matéria de facto.
IV – Determinação da retribuição atendível.
Questão prévia.
A 1.ª questão.
Consiste em saber se não deve ser admitida a junção aos autos do documento de fls. 134, apresentado pelo A. com a sua alegação de recurso, como pretende a R. na questão prévia com que abre as suas alegações de resposta.
Tal documento consiste numa declaração emitida pela Associação de Futebol de Aveiro, em 2009-02-05, na qual se declara que “a R., sua filiada, participou na época 2005/2006 no C.N. III Divisão e na época de 2006/2007 no Campeonato Nacional da II Divisão”.
Ora, a apresentação de documentos em recurso é possível quando a sua junção não tenha sido possível até àquele momento ou quando se destinem a provar factos posteriores aos articulados ou a necessidade da sua junção decorra de ocorrência posterior ou, ainda, a sua junção só se tenha tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância, como resulta do disposto nos Art.ºs, respectivamente, 524.º e 706.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil.
In casu, os factos que se pretendem provar com a junção de tal documento não foram alegados na petição inicial, mas foram objecto de discussão na audiência de julgamento, sobre eles tendo deposto as testemunhas, arroladas pela R., D………. e E……….., como consta do registo sonoro efectuado em CD.
Reportando-se os factos aos anos de 2005 a 2007, pareceria à primeira vista que a junção era extemporânea, pois o documento poderia ser obtido até ao encerramento da audiência, uma vez que esta ocorreu em 2008-11-03.
No entanto, a verdade é que a junção do documento só se tornou necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância, pois o A. tendo pretendido provar que auferiu na época desportiva de 2005/2006, a retribuição de € 650,00 e na época desportiva de 2006/2007, a retribuição de € 700,00, não o conseguiu, pelo que pretende agora a aplicação das retribuições mínimas previstas na convenção colectiva aplicável, o que impõe a necessidade da prova da divisão ou divisões em que se inseriu o campeonato em que a R. participou nas duas referidas épocas desportivas; aliás, também não tendo conseguido fazer esta prova por meio de testemunhas, o que só veio a saber com a prolação da decisão, também por aqui seria de admitir a junção do documento, pois a sua junção só se tornou necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
Admite-se, destarte, a junção do documento de fls. 134 ao abrigo do disposto no Art.º 706.º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil.
Termos em que improcede a 1.ª questão, correspondente à questão prévia suscitada pela R. na sua alegação de resposta ao recurso de apelação deduzido pelo A.
Questão prévia.
A 2.ª questão.
Consiste em saber se a R. recorreu subordinadamente.
Na verdade, ela suscita em tal peça processual, de novo, o problema da prescrição dos créditos do A. e afirma discordar de determinados pontos da matéria de facto e indica os depoimentos que suportam tal discordância, apesar de ter aberto tal peça referindo que vem apresentar as suas alegações de resposta, sem mais.
Ora, tendo cada uma das partes ficado vencida, sendo a R. relativamente à prescrição dos créditos e da matéria de facto assente e de que discorda e o A. relativamente aos pedidos formulados na acção, podiam ambas recorrer autónoma ou subordinadamente.
Tendo recorrido autonomamente apenas o A., poderia a R. fazê-lo subordinadamente, atento o disposto nos Art.ºs 682.º do Cód. Proc. Civil e 81.º, n.º 4 do Cód. Proc. do Trabalho[2].
No entanto, sendo a sua peça apenas alegações de resposta, na sua própria expressão, deveremos entender que apenas usou o contraditório, contrariando as asserções e a argumentação da parte contrária, mas que não interpôs recurso, subordinado, in casu, pelo que a matéria alegada não tem de ser entendida como questões a conhecer, mas como mero exercício do contraditório, sem mais.
Matéria de facto.
A 3.ª questão.
Consiste em saber se se deve dar como provado que na época desportiva de 2005/2006 a R. disputava o campeonato da III Divisão Nacional e se na época desportiva de 2006/2007, disputava o campeonato da II Divisão Nacional, como o A., ora apelante, refere nas conclusões 6 e 8 do seu recurso.
Vejamos.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[3].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[4].
In casu, o A., ora recorrente, indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os referidos supra.
Por outro lado, o apelante indicou quais os concretos meios probatórios, constantes da gravação, que impõem decisão diversa da recorrida, que são os depoimentos das testemunhas, em que se funda por referência ao assinalado na acta, com menção do número dos minutos e segundos do início e do termo da gravação de cada depoimento, constante do CD. Na verdade, como meios probatórios, o apelante indicou os depoimentos das duas testemunhas arroladas pela R., D…………. e E………… .
Por outro lado, deverá atender-se a que foi admitida a junção de documento apresentado com a alegação do A., ora apelante, sendo certo que ele consiste numa declaração emitida pela Associação de Futebol de Aveiro, em 2009-02-05, na qual se declara que “a R., sua filiada, participou na época 2005/2006 no C.N. III Divisão e na época de 2006/2007 no Campeonato Nacional da II Divisão”.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.
Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.
Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao principío da oralidade, da prova livre e da imediação[5].
In casu, está em causa saber se a R., filiada na Associação de Futebol de Aveiro, participou na época 2005/2006 no C.N. III Divisão e na época de 2006/2007 no Campeonato Nacional da II Divisão.
Ora, ouvidos com atenção os depoimentos constantes do CD, verificamos que sobre a matéria depuseram as duas testemunhas da R., D…………, que foi colega do A. e Joaquim, roupeiro do clube da mesma R. Os seus depoimentos foram no sentido de que o A. jogou no clube da R. durante duas épocas, disputando a apelada, na primeira delas, o campeonato da III Divisão e na segunda, o campeonato da II Divisão: o D…………., respondeu deste modo, depois de perguntado uma segunda vez sobre a matéria, embora tenha dito o contrário na primeira resposta que deu sobre o assunto; o E.……… não teve dúvida que o A. jogou no clube da R., na primeira época desportiva, estando ela a disputar o campeonato da III Divisão e depois, na segunda época, na II Divisão, embora não tivesse conseguido dizer em que épocas desportivas é que isso ocorreu.
Daí que não surpreenda que o Tribunal a quo não tenha dado como provados tais factos, pois tais depoimentos não apresentaram a firmeza e a clareza que permitissem formar um juízo de certeza que pudesse conduzir a dar tais factos como provados.
Porém, junto o documento acima referido, sobre o qual a R. se pronunciou nas suas alegações de resposta e vistos os depoimentos das duas referidas testemunhas da R., entendemos que a pretensão do A., ora apelante, nesta sede, deve proceder, pois tais depoimentos são concordantes com o conteúdo do documento; na verdade, as duas testemunhas em causa, tendo sido arroladas pela R., mereceram, a este nível, credibilidade e o documento junto, tendo sido emitido por terceiro, não foi beliscado na sua força probatória. Por isso, adita-se á lista respectiva, o seguinte facto:
21 - A R., filiada na Associação de Futebol de Aveiro, participou na época de 2005/2006 no Campeonato Nacional da III Divisão e na época de 2006/2007 no Campeonato Nacional da II Divisão.
Por outro lado, se a R. tivesse recorrido subordinadamente, teríamos apreciado a sua discordância quanto aos factos assentes sob os pontos 3, 4, 7 a 12, 17 e 18, tanto mais que até indicou os depoimentos das testemunhas em que se funda e as passagens da gravação onde no CD constam os respectivos registos. De qualquer modo, sempre não lhe poderia ser reconhecida razão pois, ouvidos os depoimentos de todas as testemunhas arroladas pelas partes, bem como o depoimento de parte do A., a nossa conclusão vai no sentido de que o Tribunal a quo julgou de acordo com a prova produzida, tanto pessoal, como documental, portanto, não julgou sem prova ou contra a prova, pelo que a sua decisão, nesta parte, é de confirmar.
Assim, sem necessidade de mais considerações, decidimos manter a decisão proferida pelo Tribunal a quo, excepto quanto ao facto referido e aditado à respectiva lista, conforme pretensão do apelante.
Daí que procedam as conclusões 6 e 8 da apelação.
O Direito.
A 4.ª questão.
Consiste ela na determinação da retribuição atendível.
Vejamos.
Entende a R. que o A. é um praticante amador de futebol, sem subordinação jurídica e que não recebe remuneração pelo que não lhe seria devida nenhuma das quantias que pede.
Ora, Contrato de trabalho é aquele pelo qual um pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas – assim dispõe o Art.º 10.º do do Cód. do Trabalho.
Por sua vez, Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição – como resulta do consignado no Art.º 1154.º do Cód. Civil.
Tem-se entendido que as figuras se distinguem porque no contrato de trabalho, a prestação do trabalhador consiste numa actividade e no contrato de prestação de serviço, o seu objecto consiste no resultado dessa actividade. Porém, como ao credor interessa sempre o resultado da actividade, refere-se que o primeiro se distingue pelos elementos subordinação económica e subordinação jurídica, enquanto o segundo pode ser gratuito e a actividade desenvolve-se de forma autónoma; no entanto, como o segundo também pode ser remunerado, insiste-se que o verdadeiro critério distintivo consiste na subordinação jurídica, em termos tais que se se provar tal elemento, fica definida sem mais a qualificação do contrato como de trabalho.
Acontece com frequência que não é possível descortinar se tal elemento existe, dada a complexidade da situação de facto, pelo que se tem recorrido ao critério dos indícios ou dos factos-índice com vista a operar a necessária qualificação jurídica do contrato em apreço. Tal critério, como os nomes deixam antever, é meramente aproximativo, não fornecendo a segurança desejável, pelo que se impõe fazer um juízo global acerca de todos os factos que se provarem e extrair a final a conclusão acerca da qualificação jurídica que couber no caso concreto.
São apontados como factos-índice, nomeadamente, o local do trabalho, o horário de trabalho, as ordens do empregador, o modo da prestação do trabalho, a integração na organização do empregador, a forma da retribuição - subsídios de férias e de Natal - a propriedade dos instrumentos do trabalho, a retenção na fonte de impostos e contribuições, a exclusividade de empregador, a inscrição na segurança social e em associação sindical, existência de pessoal assalariado dependente do trabalhador, o risco do produto final – por conta de quem corre – e a vontade das partes[6].
In casu, fazendo a análise crítica dos factos provados, verificamos que a qualificação do contrato dos autos como de trabalho é inequívoca, o que se afirma com o devido respeito por diferente opinião. Na verdade, deles resulta que entre as partes existia subordinação jurídica. Tal deriva, desde logo, dos factos assentes sob os n.ºs 4 a 6, 8 a 13, 18 e 19.
No entanto, mesmo que o elemento subordinação jurídica não estivesse provado, demonstrado estaria o elemento subordinação económica, como flui da matéria de facto assente sob o n.º 4, in fine e n.º 7. A circunstância de não se ter provado o quantum não significa que a retribuição não existisse, pois é sabido que por via de regra as pessoas não dizem quanto ganham, como decorre da nossa experiência de vida e da nossa prática judiciária. De qualquer modo, “... para ser de borla, ficava em casa ...”, como referiu a testemunha G..............., conforme pudemos ouvir na gravação, no CD respectivo e se é certo que vivemos em tempo de crise económica e financeira, ela a todos afecta, incluindo pessoas colectivas e singulares.
Porém, mesmo que indemonstrados estivessem os elementos subordinação jurídica e subordinação económica, haveria ainda o recurso aos factos-índice, como critério último para se poder determinar a qualificação jurídica do contrato dos autos.
E, nesta sede, releva a matéria assente, no sentido de que o contrato é de qualificar como de trabalho – o A. integra a equipa de futebol da R., onde participa, o local de trabalho é a sede da R. ou outro local por ela indicado, os equipamentos e utensílios pertencem à R., o A. tem treinos, estágios, jogos, exames e tratamentos médicos para cumprir, obedece, por ordem da R., ao treinador do clube e aos serviços clínicos, cumpre o “plano da semana”, recebe retribuição e se chegar atrasado tem multas para pagar. Os elementos de sentido contrário, que a R. pretende que existiam, não se provaram, como claramente resulta da matéria de facto assente e da decisão da 3.ª questão: provou-se que o A. auferia retribuição, que havia horário e convocatórias para os jogos, multas para as infracções disciplinares e que a actividade era prestada inserida em equipa.
Repare-se no que, em situação semelhante, se referiu no Acórdão desta Relação do Porto de 2007-01-08[7]:
E não se diga que sendo o A. um jogador amador[8] de futebol e a jogar em equipa de clube amador, a qualificação jurídica do contrato dos autos tenha de ser efectuada como contrato de prestação de serviços.
Na verdade, está hoje adquirido que a qualificação jurídica do contrato celebrado entre um praticante desportivo e um clube é independente
- de o jogador se encontrar inscrito como amador ou como profissional na Federação Portuguesa de Futebol ... ,
- de o clube participar em competições – estatuto jurídico-desportivo – amadoras ou profissionais,
- bem como da forma jurídica do clube: associação sem fim lucrativo, sociedade anónima desportiva, associação com vocação desportiva ou outra, relevando apenas – tanto para efeitos laborais [Lei n.º 28/98, de 26 de Junho], como para efeitos comunitários [Tratado de Roma][9] – a circunstância de – estatuto jurídico-laboral – entre as partes existir um vínculo jurídico pelo qual o praticante desportivo preste a sua actividade de jogador ao clube, mediante subordinação jurídica e mediante subordinação económica, independentemente do montante da retribuição ser diminuto ou de grande valor. Daí que o qualificativo do jogador, do clube ou das competições em que ambos participam, de amador, em nada afecta a qualificação jurídica do contrato[10] que efectivamente as partes celebraram e executaram, sendo destarte irrelevante o nomen juris nele aposto[11]. Na verdade, é ponto assente entre nós, como na Espanha, França ou Alemanha que o status federativo do praticante desportivo não pode prevalecer sobre o status juslaboral[12].
De qualquer modo, atentos os factos provados, demonstrada a retribuição, não se provou, porém, o seu montante.
Ora, na definição da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, entende-se por praticante desportivo profissional aquele que, através de contrato de trabalho desportivo e após a necessária formação técnico-profissional, pratica uma modalidade desportiva como profissão exclusiva ou principal, auferindo por via dela uma retribuição – cfr. Art.º 2.º, alínea b).
Por outro lado, o Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol[13], dispõe no seu Art.º 2.º, n.º 1 que ele se aplica aos futebolistas profissionais que, em virtude da celebração de contrato de trabalho desportivo, após a necessária formação técnico-profissional se obriguem, mediante retribuição, à prática do futebol como profissão exclusiva ou principal, sob a autoridade e direcção de um clube ou sociedade desportiva.
Tal convenção foi objecto da respectiva Portaria de Extensão[14] pelo que poderia, em princípio, ser aplicável in casu.
Consideradas tais disposições, legal e convencional, afigura-se-nos que o A. não logrou demonstrar que a sua prática desportiva correspondia ao exercício da sua profissão exclusiva ou principal, pois ele não provou que não exercia qualquer outra profissão ou que, embora a exercendo, ela era secundária; por outro lado, nada vem provado quanto à necessária formação técnico-profissional. Ora, não tendo o A. provado tais factos, sendo certo que o respectivo ónus lhe cabia, atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 1 do Cód. Civil, por se tratar de factos constitutivos do direito invocado, não lhe pode ser aplicada a convenção colectiva acima referida. Assim, não tem o A. razão quando pede a aplicação das disposições constantes do Art.º 32.º de tal convenção colectiva, que prevê retribuições diferentes conforme a Divisão a que pertence a competição em que o clube e o atleta participem.
No entanto, refere o A. na conclusão 10 da apelação:
10 - e entendendo o Tribunal a quo, que o Autor não logrou provar o valor da retribuição, deveria o mesmo ter aplicado às retribuições em dívida, o salário mínimo nacional.
Cremos que o A. tem razão neste ponto.
Vejamos porquê.
Estabelece o Cód. do Trabalho:
Artigo 265º
Fixação judicial da retribuição
1 — Compete ao julgador, tendo em conta a prática na empresa e os usos do sector ou locais, fixar a retribuição quando as partes o não fizeram e ela não resulte das normas de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao contrato.
Artigo 266º
Retribuição mínima mensal garantida
1 — A todos os trabalhadores é garantida uma retribuição mínima mensal com o valor que anualmente for fixado por legislação especial, ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social.
Assim, não se tendo provado a retribuição auferida, nem sendo aplicável o CCT celebrado entre a LJFP e o SJPF, o Tribunal não pode deixar de fixar uma retribuição para o caso que o ocupe, atentos os critérios acima enunciados. Ora, não tendo o A. fornecido outro critério que não passasse pela atribuição do salário mínimo nacional, atento o disposto na disposição legal acima transcrita e em observância do princípio do pedido, entendemos ser de aplicar o salário mínimo nacional vigente no momento em que se venceram as retribuições reclamadas.
Acontece que tal retribuição mínima era de € 385,90 e de € 403,00 durante o ano de, respectivamente, 2006 e 2007, como resulta do disposto nos Decretos-Leis n.º 238/2005, de 30 de Dezembro e n.º 2/2007, de 3 de Janeiro.
Vindo provado que
“14 - A R. não pagou ao A. as retribuições dos meses de Maio de 2006, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, referente à época 2005/2006.
15 - A R não pagou ao A. as retribuições dos meses de Março, Abril e Maio de 2007, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, referente à época 2006/2007.
16 - O A., em 30/6/2007, não recebeu as quantias referidas em 14 e 15 dos factos provados, nem posteriormente.”,
ao A. é devida a quantia de € 3.961,60 [4 x 385,90] + [6 x 403].
Em síntese, a sentença deve ser revogada, sendo substituída pelo presente acórdão em que se condena a R. a pagar ao A. a quantia de € 3.961,60, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento, conforme pedido.
Procedem, destarte, parcialmente as restantes conclusões da apelação.
Decisão.
Termos em que se acorda em conceder parcial provimento à apelação, assim revogando a douta sentença impugnada, a qual se substituí pelo presente acórdão em que se condena a R. a pagar ao A. a quantia de € 3.961,60, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
Custas por ambas as partes, na proporção do decaimento.
Porto, 2009-11-23
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro
Paula A. P. G. Leal S. Mayor de Carvalho
__________________
[1] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532.
[2] Cfr. Fernando Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 4.ª edição revista e actualizada, 2003, págs. 80 a 83.
[3] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[4] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[5] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.
[6] Cfr. Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, in Código Civil Anotado, volume II, 2.ª edição, 1981, págs. 615 a 621, Fernando Ribeiro Lopes, Trabalho subordinado ou trabalho autónomo: um problema de qualificação, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXIX (II da 2.ª Série) – 1987 – N.º 1, págs. 57 a 80, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, II Volume, Contrato de Trabalho, 1.º Tomo, 3.ª edição, 1999, págs. 29 a 48, António Lemos Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 11.ª edição, 1999, págs. 136 a 147, António Jorge da Motta Veiga, in Lições de Direito do Trabalho, 4.ª edição, 1992, págs. 361 a 368, António Menezes Cordeiro, in Manual de Direito do Trabalho, 1991, págs. 532 a 536 e Bernardo da Gama Lobo Xavier, in Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição, 1996, págs. 302 e 303.
Cfr., na jurisprudência, a mero título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-09-26, 1994-02-23, 1995-10-25 e 2000-11-22, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 399, págs. 405 a 412, novos estilos, 1994, 2, págs. 42 a 44, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 450, págs. 349 a 355 e Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VIII-2000, Tomo III, 288 a 290.
[7] In www.dgsi.pt,, Processo 0612342.
[8] Amadores seriam aqueles cuja actividade desportiva fosse exercida com fins essencialmente recreativos – Cfr. José Manuel Meirim, in A Lei de Bases do Sistema Desportivo e o Desporto Profissional, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 469, págs. 5 a 53 – ou o amadorismo consiste num estado de alma, o do atleta que pratica o desporto sem a menor intenção lucrativa, de forma materialmente desinteressada – Cfr. João Leal Amado, in Vinculação Versus Liberdade, 2002, pág.58.
[9] Cfr. Alexandre Miguel Mestre, in Desporto e União Europeia, Uma Parceria Conflituante?, 2002, págs. 52, 53 e 114 e José Manuel Meirim e outros, in Comunidade Europeia e desporto, sub judice,.1994, n.º 8, págs. 118 a 120.
[10] Sucede que até é permitido que jogadores amadores participem em competições profissionais, como são as da 1.ª Divisão e 2.ª Divisão de Honra, embora com o limite de 4: … integrar até ao máximo de quatro jogadores não profissionais com contrato de formação, como dispõe o n.º 2 do Art.º 57.º do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol, in Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 33, de 1999-09-08, págs. 2778 e ss. Acontece que o contrário também é possível, isto é, a participação de jogadores profissionais em competições desportivas amadoras, como resulta claramente do n.º 3 do Art.º 24.º da Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro, aditado pela Lei n.º 19/96, de 25 de Junho: No âmbito das restantes federações desportivas em que existam praticantes desportivos profissionais poderão ser constituídos organismos destinados a assegurar, de forma específica, a sua representatividade no seio da respectiva federação.
[11] Cfr. João Leal Amado, in O novo regime do contrato de trabalho desportivo e as «indemnizações de transferência», Questões Laborais, Ano V-1998, 12, págs. 226 a 240, maxime, págs. 238 e 239, in O andebol, o hóquei, o profissionalismo e o trabalho desportivo, Questões Laborais, Ano VII-2000, 15, págs. 43 a 56, maxime, págs. 49 a 52 e in Pode um jogador de voleibol ser um trabalhador por conta de outrem? (nótula ao Acórdão da Relação de Lisboa, secção cível, de 3/12/96), Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, Actualização n.º 53, págs. 68 a 71.
[12] Cfr. João Leal Amado, in Vinculação Versus Liberdade, citado, pág. 58, nota 100.
[13] In Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 33, de 1999-09-08, págs. 2778 e ss.
[14] In Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 41, de 1999-11-08, pág. 3185.