Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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No Processo Comum Singular nº…/03.5TAVNF, do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, foi julgado o arguido:
B………., nascido em 15 de Agosto de 1952, natural de ………., Paredes, filho de C………. e de D………., casado, com última residência no ………., ………., Paredes e actualmente detido no Estabelecimento prisional de ……….,
acusado pelo crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo artº 360º, nº1 e nº3, do Código Penal., e
a final condenado pela prática de um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo artº 360º, nº1, do Código Penal na pena de 10 (dez) meses de prisão.
Interposto recurso, por acórdão de 22/11/06, a Relação do Porto, declarou nula a sentença e determinou a reabertura da audiência fim de ser observado o disposto no artº 358º1 CPP.
Proferida nova sentença em 22/2/07, que o condenou pela prática de um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo artº 360º, nº1, do Código Penal na pena de 10 (dez) meses de prisão, da mesma interpôs em 9/3/07 recurso o arguido, que no final da sua motivação apresenta as seguintes:
CONCLUSÕES
A)- 1- A sentença recorrida na análise dos factos, sua qualificação jurídica e condenação é do mesmo teor da primeira sentença, anulada pelo Tribunal da Relação.
Não se fazendo referência, s quer, á contestação escrita, apresentada na audiência, de 22-02-2007, na sequência do aditamento do objecto factual do julgamento.
B) I- Violação dos Princípios Constitucionais da Presunção de inocência, de asseguramento de todas as garantias de defesa (artº. 32, nº 2) e do direito a julgamento equitativo (artº. 6, 1 e 2, da Conv. Eur. dos Direitos do Homem)
2-O arguido, no segundo julgamento, - com alargamento á matéria de facto da alínea a) que a seguir se refere – foi julgado e condenado como autor do crime de falsidade de testemunho, p. e p., pelo artº. 360º, nº 1 do C.P., porquanto, no proc. 411/02, em que prestou declarações como testemunha:
a) No inquérito, na Directoria da Policia Judiciária, aos 26-10-2001, no Porto, no processo em que eram arguidos E………. e F………., declarou que conhecia a referida testemunha G………., e que na residência deste vira o tal “H………”, e que aquele lhe chegou a dizer ser este o H……… o que lhe fornecia estupefacientes.
b) Na audiência de julgamento, aos 09-06-2003, dois anos mais tarde, no Tribunal Judicial de VN de Famalicão declarou não conhecer o tal G………., nem conhecer o arguido “H……….”, nem o ter visto na residência do dito G………. .
3- Na audiência de julgamento, do processo em causa, conforme sentença recorrida (fls. 3), Não se provou:
a) Que o arguido tenha prestado depoimento falso em audiência de julgamento.
b) E, (a fls. 5), “cumpre referir que a prova produzida em audiência de julgamento foi insuficiente para que o Tribunal pudesse dar como provado que o depoimento falso foi o que foi prestado em audiência de julgamento (depois de o arguido ter prestado juramento e ter sido advertido das consequências penais a que se expunha)…
c) Os factos concretos relatados pelo arguido na PJ referentes ao dito proc. 411/02, também (nesse processo) não foram considerados provados (como decorre da certidão junta a fls. 720 e de fls. 5 da sentença recorrida).
d) “Assim, apurou-se apenas que o arguido prestou um depoimento falso, que foi o prestado na Policia Judiciária ou o prestado em audiência de julgamento”.
4-E, diz a sentença recorrida (fls. 5): “Assim apurou-se que o arguido prestou um depoimento falso, que foi o prestado na Polícia Judiciária ou o prestado em audiência de julgamento …”.
E, a fls. 6: “apenas se dirá que, não tendo resultado provado que o depoimento falso tenha sido o prestado em audiência de julgamento, onde prestou juramento …, a sua conduta não integra a agravante do nº 3 do cit. preceito legal”.
5- Ora, o facto criminoso (segundo a Doutrina citada) é uma realidade unitária – e, os elementos do crime não são parcelas com existência independente que se juntem ou somem.
6- CONSEQUENTEMENTE, no caso dos autos, para haver falsidade, tem que haver uma relação de desconformidade entre certa verdade e certa afirmação, como realidades unitárias.
É, pois, sua questão prévia a prova do elemento constitutivo: qual é a (específica e concreta) verdade?
7-ORA, não é indiferente considerar falsa a afirmação na Polícia Judiciária ou considerar falsa a afirmação na audiência. Não é indiferente, considerar verdadeira a realidade conforme referido na audiência de julgamento ou a realidade conforme referido na Polícia Judiciária.
POIS, não se trata de questão de mera data ou de mero lugar – que, em princípio, “são circunstâncias, que estão para além dos elementos do facto e o circundam – “ (cit. Cavaleiro Ferreira, p. 265). E que só para efeitos específicos terão relevância.
8-Ora, o caso dos autos é precisamente um caso-tipo.
Pois, “pode ser verdade” que o arguido tenha mentido no julgamento de 2003, e por razões não apuradas; retratando, então, a sua anterior afirmação na P.I., em 2001, mas que era a verdadeira: e, “nessa probabilidade”, seria culpado.
Mas, também “pode ser verdade” que o arguido tenha mentido na P.J., em 2001, e por razões não apuradas, e, então, a retratação no julgamento de 2003, é que será a reposição da verdade: e, “nessa probabilidade”, seria culpado pela afirmação de 2001, mas despenalizada pela retratação de 2003.
8.1- ASSIM, nessa incerteza probatória, quanto a qual dessas duas condutas de conteúdo antagónico é que é verdadeira, ou seja, nessa incerteza probatória de qual é a conduta unitária (concreta, específica e própria) que é a que violou a verdade – e sendo elas antagónicas, a comunidade jurídica moderna (legislativa, jurisprudencial e doutrinal) é unânime em repudiar uma condenação, com base, no argumento absurdo, formal e inconclusivo: se não foi numa, foi noutra! “Ou”, “ou”,!
Pois, tal condenação, manifestamente, viola os juízos de valor legais exornantes das normas da epígrafe.
9- E, como em processo peral, não pode haver um non liquet, nem funciona o “ónus da prova” do direito civil – a solução é só uma: a absolvição.
10-E, só há dois modos de colmatar tal insuficiência. Ou, a montante, através dum mais aprofundado inquérito. Ou a jusante, em certos casos, “assumindo” uma das hipóteses factuais unitárias, por aplicação do princípio in dúbio pro reo.
O que é, até, o caso dos autos.
11- CONSEQUENTEMENTE, a sentença recorrida violou as normas dos artºs 32, 1 e 2, da C.R., 6, 1 e 2, da Conv. Eur. dos Dir. do Homem, e artºs. 1, 26, 360 e 362 do C.P.. Certo que para a sentença recorrida face a depoimentos testemunhais, antagónicos ou contraditórios, prestados, sucessivamente, num processo judicial, basta para se condenar por “falsidade de testemunho” que se assuma a prova das “afirmações”. Quando, por imperatividade daquelas normas, devidamente densificadas – e, nomeadamente, tendo-se em conta os princípios ínsitos em tais preceitos da presunção de inocência, da salvaguarda de todas as garantias de defesa, da equidade e do princípio in dúbio pro reo – elas exigem, em tema de “falsidade de testemunho”, e face a testemunhos substantivamente antagónicos, que se “assuma como provada”, como questão prévia em tema de prova e sob pena de absolvição, a verdade (unitária) da específica realidade e a consequente “concreta e individual desharmonia”, ou harmonia, face aquela, de “qual”, e “cada uma”, “conduta unitária” do agente.
II – Violação do Principio in dúbio pro Reo (artº. 32, 1 e 2, da C.R. e 6º da Conv. Eur. Dir. Homem)
12- No caso dos autos, não se apurou, em tema de questão prévia de prova, se o arguido, específica e unitariamente, faltou à verdade: ou, “se” quando depôs na audiência de julgamento de 09-06-03 (sendo, então, necessariamente verdadeiro o depoimento prestado a 26-10-01); ou “se” quando depôs na Judiciária, a 26-10-01 (sendo, então, necessariamente, verdadeiro o depoimento prestado em julgamento, aos 09-06-03).
13- Ora, decorre dos juízos de valor legais dos artºs. 32, 1 e 2, da C.R. e 6, 1 e 2 da Conv. E. Dir. H., e dos princípios gerais de direito penal – que num tema de falsidade de depoimentos antagónicos, no caso de incerteza, ou seja no caso de falta de prova bastante quanto a ter ocorrido uma (outra) realidade factual se deve, pelo princípio in dúbio pro reo, assumir como tendo-se verificado a realidade factual global mais favorável ao arguido, e “mais favorável” na equação do normativismo penal aplicável.
14-E tal princípio aplica-se, obviamente, quer a factos constitutivos da infracção, quer a factos modificativos, extintivos ou excludentes de ilicitude, culpa ou pena. Como são jurisprudência e doutrina unânimes.
15-Também, no caso dos autos, não estão em causa definir qual o crime equacionável, nem a interpretação da lei, pois é óbvio qual é o tipo legal de crime constante da pronúncia: é o de “falsidade de testemunho”.
O que está em causa, tão só, é assumir, em tema probatório dos factos:
a) Ou, “se” é verdade a realidade, conforme ao afirmado pelo arguido na Polícia Judiciária, aos 26-11-2001 e é, pois, afirmação falsa a da conduta (unitária, própria e específica, e com o seu respectivo conteúdo substantivo), do depoimento do arguido prestado, (sob juramento e com a advertência das consequências penais a que se expõe), no julgamento, de 09-06-2003;
b) Ou, “se” é falsa a realidade, conforme ao afirmado pelo arguido no depoimento de 26-10-01, na Judiciária, e é pois, falso esse depoimento prestado nessa conduta (unitária, própria e específica), e com o seu respectivo conteúdo substantivo. E, então, é verdadeiro – repondo a verdade – o depoimento prestado no julgamento de 09-06-2003.
16- Assim, face a tais incertezas de prova, temos que equacionar as duas hipóteses factuais – e assumir a que, na sua respectiva e global subsunção ao normativismo legal, seja mais favorável ao arguido.
Para tanto só há que equacionar, uma a uma, ambas as duas referidas hipóteses factuais possíveis, como sendo as reais.
17- Ora, se assumirmos como provada a realidade factual posta como hipótese na alínea a), do nº anterior – teríamos, então, que estaria provado um depoimento falso, com o respectivo conteúdo substantivo (unitário, próprio e especifico) prestado na audiência de julgamento, aos 09-06-2003, punido com pena de prisão até 5 anos (nº 3 do artº. 360).
Já, se assumirmos como provada a realidade factual posta como hipótese na línea b), do nº anterior – temos que estará provado um depoimento falso prestado na Judiciária, aos 26-10-2001, com o seu conteúdo substantivo (unitário, próprio e específico).
Só que, nesta assunção de hipótese factual – desde logo, a sua punição será, tão só, com pena de prisão de 6 meses a 3 anos (nº 1 do artº. 360º).
18- E, em segundo lugar, nesta mesma assunção de hipótese factual, da dita al. b) tendo o arguido, posteriormente na audiência de julgamento, afirmado o contrário, então, tal depoimento antagónico, face a um anterior havido como falso, integra, elementar e obviamente, retratação.
E, como tal, nessa assunção, a anterior conduta do arguido não será punida, face ao disposto no artº. 362 do C. Penal. E, de qualquer modo, sempre tal atenuará a ilicitude e culpa do arguido.
19- ASSIM, pelo princípio in dúbio pro reo, a conduta global do arguido, com o seu concreto conteúdo substantivo (unitário, próprio e específico), a “dever” assumir-se como real – é a referida na alínea b) do anterior nº 15.
20-E realce-se que no caso dos autos, nem sequer os factos concretos relatados pelo arguido na P.I. referentes ao dito proc. 411/02 foram nesse processo dados como provados (certidão de fls. 720).
21- ASSIM, condenar um arguido, com depoimentos antagónicos, com base apenas na “prova das afirmações”, sem que se prove positivamente, ou se assuma como provada pelo princípio in dúbio pro reo, qual é a verdade, in casu, e qual é a conduta unitária, concreta (específica e própria) que a viola – e que seja esta conduta única a que é, em si, e tão só, valorada criminalmente – é, e será, enveredar por um caminho e subscrever uma tese que a comunidade jurídica (legislativa, jurisprudencial e doutrinal) repudia, sem qualquer hesitação!
22- ASSIM, condenar um arguido, com depoimentos antagónicos, com base apenas na “prova das afirmações”, indubitavelmente, é violar na sentença recorrida as normas dos artºs. 32, 1 e 2, da C. R., 6, 1 e 2 da Conv. Eur. dos Dir. do Homem, e artºs. 1, 26, 360 e 362 do Cód. Penal que exigem que se “assuma como provada”, como questão prévia em tema de prova e sob pena de absolvição, a verdade (unitária) da específica realidade do ocorrido e a consequente “concreta e individual desharmonia”, ou harmonia, face aquela, de “qual”, e “cada uma”, “conduta unitária” do agente.
E, nessa questão prévia, por imperatividade das mesmas normas, “devendo” assumir-se, como “provada” – na insuficiência de prova positiva – aquela verdade (unitária) da especifica realidade e a consequente concreta e individual desharmonia, ou harmonia, face a ela, “daquela” conduta unitária do agente que, na pertinente sua subsunção, in casu, à unidade do direito criminal, seja a mais favorável ao agente – também a sentença recorrida violou as referidas normas, porque assim não procedeu.
22.1- E certo que por aplicação de tal princípio, in dúbio pró reo, a realidade a assumir deveria ser a da alin. b) do nº 15 antecedente e como tal devendo o arguido ser absolvido por força do artº. 362 do C.P., dada a, então, retratação consubstanciada no depoimento prestado a 09-06-2003 e na assunção da sua hipótese mais favorável (antes da decisão e sem prejuízo de terceiro).
III – Contradições intrínsecas da Sentença
23-Também se diz na sentença que o arguido não se retratou. Mas a que se refere a sentença? Á retratação no presente julgamento em que o arguido está a ser julgado? Ou seja, a sentença assume que não se provou que o dito depoimento de 09-06-2003 fosse falso … todavia “esse mesmo” depoimento na mesma sentença já assume relevância negativa como falso … “porque” o arguido dele não se retratou no presente julgamento?!
Há, pois, óbvia contradictio in adjectu.
Aliás se, na lógica da sentença, o julgamento a haver como falso para efeitos da “punição” não é o de 09-06-2003 – porque não se provou que ele fosse falso; mas é, sim, o depoimento de 2001 que é havido como falso, e a punir como tal (á luz do artº. 360, nº 1) – então ele será, “depois”, despenalizado pelo artº. 362: pois, nessa equação, o depoimento de 2003 é óbvia retratação. O que é óbvia causa de exclusão da pena, e, sempre, atitude meritória de atenuação.
IV – Nulidade da sentença (artº. 379, 1, c) do C. Pr. P.)
24- Salvo o devido respeito, a sentença sofre do vício de nulidade da alin. e), do nº 1, do artº. 379 do C.P.P. – quando deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Na verdade, na contestação-aditamento que, por escrito, se apresentou na audiência de julgamento, de 22-02-07, aí se “postulou” a aplicação aos autos do regime que seja mais favorável ao arguido quanto á incerteza sobre a conduta consumatória do crime – “se” no depoimento da P.J., “se” no depoimento ocorrido na audiência de julgamento (artºs. 5 a 14).
25- De qualquer modo, ainda que não expressamente postulada pelo arguido a aplicação ao caso dos autos do principio jurídico in dúbio pró reo – dada a objectiva incerteza (probatória) que resulta dos autos quanto á verdade, concreta e unitária e qual a concreta conduta unitária que a violou, entre as duas hipóteses possíveis, in casu, tal aplicação é postulada pela imperatividade da lei (artº. 203 da C.R.).
Ora, aquele princípio (in dúbio pró reo) é juízo de valor legal imperativo do nosso sistema jurídico, exornante, nomeadamente, dos artºs. 1, 2, 32, nº 1 e 2, da C.R. e 6, 1 e 2, da Conv. Eur. dos Dir. do Homem. Como é juízo de valor legal da generalidade dos Estados Civilizados. Como supra se desenvolveu.
26- ORA, não se pronunciando a sentença recorrida sobre tal questão, obviamente que sofre do vício de nulidade do artº. 379, 1, c), do C. Pr. P..
Certo que, in casu, o julgamento e a sentença só satisfarão as qualidades postuladas pelos artºs. 1, 2, 32, nºs 1 e 2 e 203 da C. R. e 6, 1 e 2, da Conv. Eur. Dir. do Homem, se for chamado á colação e aplicado o referido principio in dúbio pro reo. O que não sucedeu.
V - Inconstitucionalidade dos artºs 360 e 362 do C.P., face á Constituição da República
27-Os artºs. 360 e 362 do C. Penal como “normas”, determinantes do crime de falso testemunho, e sem relevância de retratação, que se bastam que se prove que, num mesmo processo, foram prestados por testemunhas, depoimentos antagónicos, com relevância para a causa respectiva, sem mais determinação concreta de qual dos depoimentos antagónicos é que é o que, como conduta unitária, não corresponde á verdade, são inconstitucionais.
E por ofensa dos referidos princípios (antes já referidos) exornantes dos cits. artºs. 1, 2, 32, nº 1 e 2, e 203 da C.R..
Inconstitucionalidade que, em 1ª linha, cabe ao Tribunal ad quem conhecer, e, subsidiariamente, ao Tribunal Constitucional.
VI - Inconstitucionalidade dos artºs 360 e 362 do C. Penal, face á Conv Eur. dos Dir. Homem.
28- Os referidos artºs. 360 e 362, como “normas” com o conteúdo antes referido (e aqui por brevidade dado por reproduzido) são, também, inconstitucionais por violação dos juízos de valor legais exornantes do artº. 6, 1 e 2, da Conv. Eur. Dir. Homem (exame equitativo da causa e com presunção de inocência).
Inconstitucionalidade essa que, em 1ª linha, cabe conhecer ao Tribunal ad quem, e, subsidiariamente, ao Tribunal Constitucional e, em última instância, ao Trib. Europeu dos Dir. do Homem.
VII - Natureza e Medida da Pena – Prisão/multa
29- Todavia, por mera hipótese de raciocínio (e sem conceder), não se vê que a pena de multa do artº. 360, nº 1, não realize de forma adequada e suficiente quer a finalidade de protecção da verdade, quer a reintegração do agente.
30- Assim, não entende o recorrente – sem prescindir da valia da retratação – que a sentença recorrida tenha optado pela pena de prisão efectiva e não a de simples multa.
A– Prisão efectiva
31-Por sua vez também não parece razoável que a pena fixada de 10 meses de prisão – e sem conceder que o crime exista – seja efectiva, e não pena suspensa, ao abrigo dos artºs. 50 e sgts. do C. Penal.
32-Por sua vez, para fundamentar a prisão efectiva de 10 meses, a sentença recorrida, entre outros, funda-se na circunstância de que “o arguido practicou os factos agindo com dolo directo” (págs. 7).
Mas, quando?
Mais se diz, “não se retratou, podendo fazê-lo”. Mas, quando?
E, apega-se, ainda a sentença recorrida, a fls. 7 – nas “discrepâncias nos depoimentos prestados, e a sua importância para o apuramento dos factos …” Ora, salvo o devido respeito, - onde existiu a discrepância ? Quando o arguido “mentiu” na P.J. e se retratou no julgamento? Mas aí, contribuiu para a reposição da verdade, e meritoriamente.
Quando depôs na audiência de julgamento, em 2003? Mas onde está a prova dessa falsidade!
33- E não deixa de ser curioso – que um dos arguidos do proc. 411/02.7, acabe por ver a sua pena de prisão suspensa … e a testemunha (cujos factos que relatou nem sequer se provaram) … deva sofrer prisão efectiva.
VIII - Insuficiência do Inquérito
34-Mas, como lapidarmente se afirma no cit. Ac. S.T.J., de 15-12-1982 – se o Estado é o motor do poder-dever de investigação, os sujeitos da relação punitiva não podem sofrer as consequências da falta de prova.”
Conclui pedindo a procedência do recurso, a revogação da sentença recorrida, e a absolvição do arguido ou a suspensão da execução da pena, ou a sua substituição pela de multa.
O Mº P respondeu pugnando pela manutenção da sentença.
O mesmo parecer emitiu o ilustre PGA nesta Relação.
Cumprido o artº 417º 2 CPP, o arguido respondeu pugnando pelo provimento do recurso.
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Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de acordo com o formalismo legal.
Cumpre decidir:
É do seguinte teor a sentença recorrida (transcrição):
“Com relevo para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:
No dia 9 de Junho de 2003, pelas 14 horas e 30 minutos, nas instalações do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, em sede de audiência de julgamento no âmbito do processo comum colectivo nº …/02.7 TAVNF, no qual se encontravam a ser julgados E………. e F………., e aos quais era imputada, entre o mais, a prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, o arguido, na qualidade de testemunha de acusação, prestou declarações, depois de previamente ter prestado juramento e ter sido advertido pela Mª Juiz que presidiu aquela audiência de julgamento das consequências penais em que incorreria se faltasse à verdade.
No decurso da aludida audiência foi perguntado por diversas vezes ao arguido pela Mª Juiz e pelo Sr. Procurador da República se conhecia algum dos arguidos que ali se encontravam a ser julgados, tendo o arguido referido não conhecer.
Na mesma ocasião foi perguntado ao arguido se conhecia o indivíduo que tinha acabado de depor como testemunha naquela audiência – G……….- designadamente pela alcunha de “G1..........”, tendo o arguido referido que não o conhecia por aquela alcunha, mas pelo nome de “G2……….”.
Na mesma audiência foi ainda perguntado ao arguido se alguma vez aquele tinha falado com o “G1……….” sobre quem era o fornecedor de estupefacientes daquele, tendo o ora arguido referido que não.
Foi ainda perguntado ao arguido naquela audiência se nunca lhe tinham falado de um indivíduo conhecido por “H……….”, tendo o ora arguido, na mesma ocasião, referido que não.
Foi igualmente perguntado ao arguido se aquele não havia reconhecido o aludido “H……….” em fotografias que lhe foram exibidas na Polícia Judiciária, tendo o mesmo referido que não.
Porém, no dia 26 de Outubro de 2001, nas instalações da Directoria do Porto da Polícia Judiciária, e no decurso da sua inquirição enquanto testemunha efectuada no âmbito do inquérito que deu origem aos supra referidos autos, o arguido declarou, entre o mais, que conhecia o G………. pela alcunha de “G3……….”, sendo também conhecido pela alcunha de “G1……….”.
Na mesma altura declarou que em meados de 2000, aproximadamente Julho ou Agosto, retomou os contactos com o “G3……….” a quem se abastecia de produto estupefaciente para o seu consumo e que sempre que se deslocava à casa do “G3……….”, o mesmo abastecia-o de droga no quarto de dormir sito no rés do chão da sua casa, esclarecendo que a maior parte das vezes que ali se deslocou o mesmo já possuía o produto no interior do referido quarto tendo porém, algumas vezes, vindo ao quintal buscar droga.
O mesmo arguido declarou ainda que durante as várias vezes que se deslocou a casa do “G3……….” chegou a ver na residência daquele um indivíduo de estatura média, compleição física forte, com barba e aspecto de cigano que se fazia transportar em viaturas de média/ grande cilindrada, indivíduo este que o “G3……….” chegou a dizer-lhe ser o seu fornecedor de produto estupefaciente e que se chamava “H……….”.
Na mesma altura o arguido declarou reconhecer entre as várias fotografias que lhe foram exibidas a fotografia correspondente ao E…………. como sendo o indivíduo cigano de nome “H……….” que encontrou na casa do “G3……….” e que o mesmo lhe disse ser o seu fornecedor / abastecedor de produto estupefaciente.
Prestando na Polícia Judiciária e em tribunal depoimentos absolutamente contraditórios, o arguido prestou depoimento que sabia não corresponder à verdade.
O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com intuito de prejudicar a boa administração da justiça, faltando à verdade por declarar factos que não retractavam o ocorrido, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido foi julgado e condenado no processo comum colectivo nº …/92, do Tribunal Judicial de Paredes, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, em cúmulo jurídico, na pena de onze anos de prisão e em 2.000.000$00 de multa; no processo comum colectivo nº …./94, do .º juízo criminal do Tribunal judicial de Matosinhos, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 10 anos e seis meses de prisão.
Encontra-se actualmente preso, em cumprimento de pena à ordem do processo processo comum colectivo nº ../00.2 GAPRT do .º juízo criminal do Tribunal Judicial de Paredes.
Com relevância para a decisão da causa não se provou:
Que o arguido tenha prestado depoimento falso em audiência de julgamento.
Que quando prestou depoimento na Polícia Judiciária e em audiência de julgamento, o arguido tivesse ingerido analgésicos, soníferos ou produtos estupefacientes, que condicionaram o seu depoimento.
Motivação:
A convicção do tribunal fundou-se na análise crítica e ponderada da prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras de experiência comum.
Foi fundamental na formação da convicção do tribunal a prova documental, nomeadamente a certidão de fls. 2 e segs., nomeadamente fls. 8 a 10 (correspondentes às declarações no arguido na Polícia Judiciária), 15 a 31 (acta da audiência de julgamento realizada no processo comum colectivo nº …/02.7 TAVNF), 71 a 85 (transcrição do depoimento do arguido), 608 a 630 (despacho de encerramento do Inquérito que deu origem ao processo comum colectivo referido), informação do estabelecimento prisional de fls. 683 e certidão de fls. 720 e segs., (acórdão proferido pelo tribunal colectivo, pelo Tribunal da Relação e pelo Supremo Tribunal de Justiça no processo comum colectivo nº …/02.7 TAVNF).
O arguido prestou declarações, declarando que falou com verdade na audiência de julgamento, reafirmando as respostas que deu na altura.
Sobre o seu depoimento em sede de Inquérito, prestado nas instalações da Polícia Judiciária, começou por declarar que os agentes daquela polícia “puseram as palavras na sua boca”, afirmando logo depois, a propósito de ali ter reconhecido em fotografias o “H……….”, que tinha tomado serenais e consumido estupefacientes, pelo que “ não sabia o que dizia” e “não reconhecia ninguém”.
Segundo referiu foi ameaçado e pressionado a declarar o que declarou.
Questionado, respondeu que não lhe bateram, mas que lhe disseram que, se não colaborasse, iria seu prejudicado no seu próprio julgamento.
No entanto, alguns minutos depois, referiu não se lembrar do que tinha dito na PJ.
Ora, a versão do arguido não colhe nem convence.
Desde logo, porque é em si mesma contraditória e incoerente: ora o arguido foi pressionado a dizer o que disse, ora as suas declarações se deveram ao efeito de serenais e heroína, que tinha ingerido, ora não se lembrava do que tinha dito na PJ.
Por outro lado, não é minimamente credível que o arguido, com vasto passado criminal, se sentisse intimidado com a “ameaça de ser prejudicado no seu próprio julgamento”, de forma não concretizada.
Acresce que, de acordo com a informação clínica do estabelecimento prisional, os medicamentos tomados à data pelo arguido, não causam perturbação da consciência e vontade, sendo certo que, ainda que os tomasse em conjunto com outros não prescritos, não é credível que lhe provocasse “efeitos alucinatórios” que o levassem a declarar o que declarou na polícia judiciária.
Por último dir-se-á ainda que da análise do auto de inquirição a fls. 8 e segs., verifica-se que o arguido depôs detalhada e pormenorizadamente, elaborando croquis e exibindo documentos, conduta que não é compatível com a versão apresentada, rectius, qualquer das versões apresentadas em audiência de julgamento.
Assim, formou-se no tribunal a convicção serena e segura, para além de qualquer dúvida razoável, que o arguido, de forma livre, voluntária e consciente, prestou um depoimento falso, já que os dois depoimentos em causa são absolutamente contraditórios, não existindo qualquer explicação justificativa para tanto.
No entanto, cumpre referir que a prova produzida em audiência de julgamento foi insuficiente para que o tribunal pudesse dar como provado que o depoimento falso foi o que foi prestado em audiência de julgamento (depois de o arguido ter prestado juramento e ter sido advertido das consequências penais a que se expunha) já que os factos concretos relatados pelo arguido na PJ não foram considerados provados, como decorre da certidão junta a fls. 720.
Assim, apurou-se apenas que o arguido prestou um depoimento falso, que foi o prestado na Polícia Judiciária ou o prestado em audiência de julgamento.”
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Questões:1- Se se violaram os princípios de presunção de inocência do arguido, de asseguramento de todas as garantias de defesa e do direito a um julgamento equitativo, por o arguido ao ter sido condenado pelo crime de falso testemunho não se saber qual dos testemunhos prestados é falso.
2- Se deve considerar-se como verdadeiro o depoimento prestado em audiência, por aplicação do principio in dúbio pró reo, que constituirá retractação do anteriormente prestado em sentido contrário, por ser a mais favorável ao arguido.
3- Se é contraditória a sentença ao dizer que o arguido não se retratou, ao não considerar provado que o depoimento falso tenha isso o prestado na audiência;
4- Se ocorre nulidade da sentença por esta não se ter pronunciado sobre “ a aplicação aos autos do regime que seja mais favorável ao arguido quanto á incerteza sobre a conduta consumatória do crime “e o principio in dúbio pró reo;
5- Se os artºs 360º e 362 CP, são inconstitucionais por ofensa dos artºs 1º, 2º, 32º1 e 2 , e 203º CRP, ao bastarem-se com a prova de depoimentos antagónicos sem a prova de qual deles é falso, e por ofensa dos artºs 6º 1 e 2 CEDH (exame equitativo e presunção de inocência);
6- Se a pena de multa não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
7- Se não parece razoável que a pena de 10 meses de prisão não seja suspensa;
8- Se o arguido sofre a consequências da falta de prova, por insuficiência de inquérito
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O Recurso é restrito á matéria de direito, dado que o recorrente não impugna a matéria de facto, mas mesmo sendo restrito á matéria de direito e sendo o recurso delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs 412º1, 403º1 CPP e Jurisp dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12., como seja: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e o erro notório na apreciação da prova, mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742.Assim, e salva a apreciação que será efectuada adiante, face á alegação pelo recorrente de “contradição intrínseca da sentença” e vista a decisão sob recurso, não se vislumbra a ocorrência de qualquer um dos apontados vícios, resultantes do texto da decisão, que aliás não põe em causa os factos provados mas penas o juízo sobre eles emitido, pelo que consideramos definitivamente fixada a matéria de facto provada, e só ela e não qualquer outro tipo de factos pode constituir base e fundamento da apreciação.
Pese embora a ordem das conclusões cremos dever iniciar a apreciação do recurso pela insuficiência de inquérito alegada no final e depois pela invocada nulidade da sentença que serão assim as 1ªs questões.
E quanto à 1ª não vemos quer no inquérito quer posteriormente que tenha ocorrido qualquer insuficiência de investigação e tal prejudique ou tenha prejudicado o arguido, sendo certo que se tal ocorreu a nulidade invocada há muito se encontra sanada atento disposto no artº 120º 2 d) e 3c) CPP, pelo que improcede tal arguição.
Em relação à 2ª entende o recorrente que a sentença não se pronunciou, como devia pela aplicação do regime mais favorável ao arguido quanto á conduta consumadora do crime e o princípio in dúbio pró reo.
Como resulta da sentença recorrida e na esteira do acórdão desta Relação proferido a fls. 948, o arguido foi acusado da prática de um crime de falso depoimento agravado e veio a ser condenado pelo crime de falso depoimento simples, por tendo prestado depoimentos contraditórios em inquérito e na audiência de julgamento e não se tendo apurado que o depoimento falso fosse o prestado em audiência (de que vinha acusado), mas tendo prestado dois depoimentos contraditórios um deles é falso, falsidade que o arguido conhecia e quis produzir, tendo após observância do artº 358º CPP sido condenado perlo crime de falso depoimento simples.
Daqui se vê que a sentença não violou qualquer dos apontados princípios pois condenou o arguido pelo crime simples face á falta de prova da prática do crime mais grave, que é mais favorável ao arguido face á pena cominada pela norma incriminadora, nem face ao seu teor (pois os tem subjacentes), e o Tribunal não teve dúvida de que o arguido prestou um depoimento falso, razão pela qual o condenou, e o principio in dúbio pró reo apenas é aplicável em caso de dúvida, que o Tribunal não teve, nem deixou de “pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar” sendo que pretender, como parece, extrair essa falta do facto de na sentença não se fazer referência ao texto que o arguido apresentou em audiência aquando da observância do artº 358ºCPP, não se nos afigura correcto face ao disposto no artº 374º 1 d) CPP sobre os requisitos da sentença que foram observados;
E cremos não poder falar-se da “aplicação do regime mais favorável ao arguido” (consequência resultante do principio da irretroactividade da lei penal), mas apenas da aplicação da lei aos factos provados, face á ausência de prova da “circunstância agravante” do artº 360º3 CP (Comentário Conimbricense Do C.Penal, III, pág. 462)
Não padece, assim a sentença da nulidade apontada.
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O arguido foi condenado porque, tendo prestado um depoimento em sede de inquérito, na audiência de julgamento prestou um depoimento antagónico, e não se tendo apurado qual deles é falso foi condenado pelo artº 360º1 e não pelo artº 360º3 de que vinha acusado.O crime de falso testemunho é um crime “de mão própria”, perigo abstracto e de mera actividade, pois é praticado por quem reveste certa qualidade, “não é necessário que a declaração falsa prejudique efectivamente o esclarecimento da verdade suporte da decisão nem sequer que in concreto o tenha colocado em perigo”, e a conduta esgota-se na prestação do depoimento falso não exigindo lei qualquer resultado (e quando o faz é como circunstância agravante – in Comentário Conimb. Ob e loc. cit.
Como o bem jurídico protegido é a “administração da Justiça como função do Estado” traduzindo o “interesse público na obtenção de declarações conformes à verdade no âmbito de processos judiciais ou análogos, na medida em que constituem suporte para a decisão” Ob. loc. cit.; ocorrerá lesão de tal bem jurídico sempre que tal não ocorra.
Ora vistos os factos temos que o arguido no processo em fase de inquérito prestou um depoimento que levou á dedução da acusação contra os arguidos, e na audiência de julgamento prestou um depoimento contrário. Daí resulta e resultou para decisão recorrida, que no mesmo processo embora em fases distintas o arguido prestou um depoimento falso.
Falsidade que o arguido assume, pretendendo que seja o primeiro depoimento o falso e o segundo depoimento retratação daquele;
Ora o Tribunal não apurou que a conduta do arguido se subsuma ao disposto no artº 360º3 CP mais grave (depoimento em audiência) por não se ter provado que tenha sido esse o depoimento falso, mas também não sabe se falso foi o depoimento prestado em inquérito.
Daí poderá decorrer que não se sabendo qual é o depoimento falso o arguido deve ser absolvido?.
Cremos que não, e para além do expendido (duas declarações antagónicas no mesmo processo), do bem jurídico protegido, e da natureza do crime, não há dúvida de que o arguido prestou mesmo um depoimento falso (porque antagónicos donde, pelo menos, um deles é falso), e porque o “fundamento do ilícito é… a própria declaração falsa, independentemente da sua efectiva influência na decisão “ Ob. Loc. Cit. não interessa saber para preenchimento do tipo de ilícito (base) qual é o depoimento falso.
É que o dever da testemunha, no processo, qualidade em que o ora arguido estava investido, era o de prestar um depoimento verdadeiro e completo – cfr. artº 348º, 138º3 e 91º CPP “ dizer toda a verdade e só a verdade” , e o seu dever é nunca faltar á verdade, não mentir nunca (rectius, dizer sempre a verdade). Ora o arguido faltou á verdade, não cumprindo o seu dever, desobedecendo ao comando legal e pondo em causa o bem jurídico protegido, ocorrendo falsidade da declaração proferida no processo judicial em curso, no qual os depoimentos contraditórios incidem sobre a mesma realidade, e que visava a realização da justiça no caso.
Saber qual o acto integrador do falso depoimento - data do facto - como se refere no acórdão proferido neste processo, apenas releva no contexto dos factos “…para determinação do momento da consumação do crime” pág. 960, por não ser requisito necessário ao preenchimento do tipo a certeza sobre a data do facto (mas sem prejuízo de existência de um noção temporal, que no caso ocorre) - e não releva para qualquer outro efeito no caso, dada a ausência de dúvidas sobre a realidade do facto ilícito em apreciação.
A ausência de prova da circunstância qualificadora do ilícito (nº 3) leva obviamente á não condenação (absolvição) por tal circunstância, mas à condenação pelo tipo de ilícito base cujos elementos típicos estiveram sempre preenchidos pela conduta ilícita.
Ora em face da falta de prova da circunstância qualificativa (que o depoimento falso foi o prestado em audiência após juramento e advertência das sanções penais) deveria o Tribunal considerar provado (como pretende o recorrente) que o depoimento falso foi o prestado em inquérito? em face do que o 2º depoimento foi retratação do primeiro?.
Claro que não. Nunca a falta de prova de um facto foi considerada a prova de outro, e não se pode presumir (ou ficcionar) a prática de um crime pela ausência de prova de outro (a única presunção admissível em direito penal, é a da presunção de inocência do arguido). Apenas dessa falta de prova têm de ser extraídas as inerentes consequências nomeadamente jurídicas, e estas mostram-se extraídas na sentença recorrida, que assim não violou um qualquer dos princípios alegados pelo recorrente, antes os colocou em acção e os aplicou, pois que face ao non liquet em matéria de prova (ausência de prova da circunstância qualificativa: juramento e advertência das sanções penais), os factos que vieram a ser provados foram valorados a favor do arguido (integradores do crime fundamental) exactamente por aplicação do principio da presunção de inocência do arguido, como suporte do principio “in dúbio pró reo”.
Donde não há violação, mas aplicação de tais princípios.
E não é apenas porque “a falta de apuramento do momento em que o crime foi cometido… que prejudica, irremediavelmente, a consideração do depoimento prestado, cronologicamente em segundo lugar, como constitutivo de uma retratação”… cfr. fls. 961, mas também porque o comportamento retractivo descrito no artº 362º CP, nunca existiu.
É que retratação não é o mesmo que “depoimento contrário” ao anterior, (isso é exactamente: falso depoimento - como refere o Mº Pº na sua Resposta), e é antes o comportamento cuja descrição consta do artº 362º CP, que exige para a sua verificação: uma declaração, revogatória, verdadeira, voluntária e tempestiva (ainda possa ser tomada em conta, e não haja prejuízo para terceiro).
“…retracta-se significa desdizer-se, revogar o que em momento anterior se afirmara…” … “Só existe retractação aquando o agente… substitui o conteúdo falso deste por um conteúdo verídico, ou seja, torna-se necessário que o depoente não só desdiga a sua anterior declaração falsa mas a modifique manifestando a verdade. “ob cit pág. 499, e, o faça voluntariamente;
Ora o arguido na audiência julgamento emitiu um declaração/ depoimento, contrário ao prestado em inquérito, mas visto e analisado esse depoimento (certidão de fls. 71 a 84) em lado algum do mesmo o arguido assume voluntariamente (ou não) o anterior depoimento (prestado em inquérito) como falso e do qual se pretende retratar, dizendo agora a verdade no depoimento que presta, e em lado algum desse depoimento se verifica a espontaneidade da retractação - do assumir a falsidade do depoimento prestado, ou ainda a sua autonomia traduzida no motivo de tal conduta que não se quer provocado ou condicionado ( ob. cit. pág. 500)
Por outro lado, mesmo que aqueles requisitos se verificassem (o que não ocorre), falta o requisito da tempestividade, pois que o depoimento do arguido prestado em inquérito foi motivador da dedução da acusação contra os arguidos, donde posterior “…á decisão para a qual constitui … elemento de valoração”, e tendo já sido causado um prejuízo para os mesmos (idem…), caso, como pretende o recorrente fosse aquele o depoimento a considerar como falso, e o prestado em audiência como verdadeiro (retractador) o que não podemos afirmar. (cfr. Ac. R. P. 7/1/04 in www.dgsi.pt/ proc. nº 0212031: “A retratação de falso testemunho prestado no decurso do inquérito só é relevante se ocorrer antes do despacho final proferido pelo Ministério Público.”) e igual sentido o Ac. R.P. de 5/6/02 www.dgsi.pt
Verifica-se assim que não ocorreu a retractação;
E assim sendo o Tribunal recorrido ao fazer constar da sentença tal circunstância, “o arguido não se retractou” não entra em contradição com o facto de não se ter provado que “o arguido tenha prestado depoimento falso em audiência” mas antes traduz a realidade não padecendo a sentença do vicio que lhe assaca o recorrente de “contradição intrínseca”., e que atrás havia ficado por analisar (artº 410º CPP)
Tais normativos (artº 360º e 361º CP) ofendem os princípios da presunção de inocência, in dúbio pró reo, garantias de defesa e direito a um processo equitativo, ínsitos nas normas dos artºs 1, 2, 32 1 e 2 e 203º CRP e 6º 1 e 2 CEDH?.
Não vemos como tal ofensa ocorra, sendo certo que ao contrário do alegado não impedem a retractação e a sua relevância, posto é que ela ocorra, nem face á natureza e características do crime de falso testemunho, este impõe a prova da declaração verdadeira em contraponto à declaração falsa e vice versa, quando a realidade da vida (fundamento do Direito que visa regular as relações sociais) é bem mais complexa, como o caso manifesta em que não há dúvida que no processo, onde foram prestados dois depoimentos) um depoimento está em oposição ao outro, donde se algum deles for verdadeiro o outro será falso, sendo certo que a norma jurídica abarca na sua amplitude a tese de ambos os depoimentos poderem ser na realidade falsos.
No caso a falsidade do depoimento resulta da contradição entre dois depoimentos antagónicos da mesma pessoa, mas haverá falso depoimento igualmente se e quando alguém faz uma declaração (falsa) em oposição á realidade demonstrada por outro meio de prova.
O caso presente é apenas um caso particular em que a prova do depoimento falso emerge do próprio depoente.
Não ofendem assim tais normas penais, as normas constitucionais ou os princípios alegados.
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Quanto à determinação e medida da pena, o recorrente limita-se a discordar da mesma, e não a demonstrar que a sentença recorrida tenha errado ou deixado de atender e valorar qualquer facto.Vista a decisão recorrida nela é explicada a opção pela pena de prisão, é observado o disposto no artº 71º CP em função dos factos apurados para encontrar a medida da pena adequada aos fins daquela e explicada a não suspensão da pena, e face a tais factos e tendo em conta que estamos perante um crime contra a função da administração da justiça, onde a prestação dos depoimentos assumem uma importância vital para uma correcta decisão: que sejam verdadeiros - sem o que não é possível a Justiça que todos reclamam - cremos nenhum reparo dever fazer nesse ponto, face aos fundamentos da decisão e á consideração da personalidade do arguido e seus antecedentes criminais e razão destes, á sentença recorrida, mostrando-se prementes as necessidades de prevenção geral;
Mesmo, face ás alterações da Lei 59/07 de 4/9 se mostra de igual modo que a pena aplicada é a única que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que é de manter.
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto decideNegar provimento ao recurso e em consequência:
- Confirma integralmente a sentença recorrida;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 15 UCs e nas demais custas;
DN
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Porto, 30/01/08José Alberto Vaz Carreto
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Manuel Baião Papão (Vencido conforme declaração que junto)
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DECLARAÇÃO DE VOTO
(Rec. nº.2790-07 1ª.sec)
Segundo Medina Seiça in Com.º Conimbricense, Vol. III, p.p. 473 e 477, ao discorrer sobre o tipo objectivo do crime de falsidade de testemunho, é na falsidade da declaração que reside o elemento típico central deste ilícito penal, sendo que “a falsidade da declaração afere-se pela sua conformidade com o acontecimento real a que ela se reporta”.
Ora, desde logo, a sentença sob recurso não estabeleceu qual foi esse “acontecimento real”, e por isso o Mº. Juiz “a quo” se quedou num patamar de dúvida que, para chegar à imputação do crime ao recorrente, resolveu ou supriu pela simples constatação da radical contradição entre os dois depoimentos.
Porém em meu entendimento, a mera existência de dois depoimentos contraditórios da mesma testemunha não realiza a totalidade do tipo criminal, tipo este que, aliás, se referencia a um singular e concreto (identificado) depoimento.
Creio ser o princípio da legalidade que está aqui em causa e sai ferido com a condenação, da qual, por isso, divirjo.
(Texto por mim processado e revisto)
Porto, 30 de Janeiro de 2008
José Manuel Baião Papão