Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRABALHO NOCTURNO
CAUÇÃO
CPC95 ART147 N1.
DL 409/71 DE 1971/09/27 ART29 ART30.
DL 348/73 DE 1973/10/01.
II - Na actividade hoteleira e similares não há lugar ao acréscimo legal previsto para a prestação de trabalho nocturno.
III - A actividade de fabrico e venda de produtos de confeitaria e pastelaria não é uma actividade similar à hoteleira.
IV - O prazo para prestar caução, para obter o efeito suspensivo da apelação, estabelecido no artigo 83 do Código de Processo do Trabalho, é um prazo judicial de natureza peremptória.
V - Os prazos processuais só podem ser prorrogados nos casos previstos na lei (artigo 147 do Código de Processo Civil), o que relativamente àquele prazo não acontece.
VI - Na prestação de caução por fiança bancária, o atraso do Banco não constitui justo impedimento, se o recorrente só encetou diligências nesse sentido depois de ter sido notificado do despacho do juiz que fixou o prazo para prestar a caução.
1. Nelson ..... propôs a presente acção contra C....., Ld.ª, pedindo que a ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de 2.460.324$00 (836.700$00 de diferenças salariais, 495.504$00 de trabalho nocturno e 1.128.120$00 de trabalho suplementar), acrescida d juros de mora desde a citação.
Alegou ter trabalhado para a ré desde Outubro.95 até 25.3.2000, exercendo funções de pasteleiro a que correspondia a categoria de Oficial de 3.ª, tendo auferido retribuição inferior à que lhe era devida nos termos do CCT aplicável (o CCT celebrado entre a ANCIPA e o Sindicato Nacional dos Operários Confeiteiros e Ofícios Correlativos do Distrito do Porto, publicado no BTE n.º 17/79 e sucessivas alterações e alargamento de âmbito) e não ter recebido a retribuição correspondente à prestação de trabalho suplementar e ao nocturno que alegadamente prestou.
A ré contestou por impugnação, alegando que nada deve ao autor.
Realizado o julgamento e decidida a matéria de facto, foi proferida sentença condenando a ré a pagar ao autor a importância de 4.075.938$00, acrescida de juros de mora desde 8.1.2001, sendo 655.000$00 de diferenças salariais, 2.606.593$00 de trabalho suplementar e 814.345$00 de trabalho nocturno).
Em 19.10.99, a ré interpôs recurso, suscitando as questões que adiante serão referidas e requerendo a prestação de caução, para obter o efeito suspensivo do recurso.
O autor contra-alegou, pronunciando-se pela confirmação da sentença e, por despacho proferido em 22.10.2001, o M.mo Juiz fixou em dez dias o prazo para prestação da caução.
A ré foi notificada daquele despacho por carta registada expedida em 26.11.2001 (e não em 23.11.2001 como consta da cota de fls. 81 (vide despacho de fls. 100), e em 10.12.2001 veio requerer a prorrogação daquele prazo por mais cinco dias, alegando atraso do Banco na entrega da garantia bancária.
O Mmo Juiz indeferiu o requerido, com o fundamento de que o prazo máximo para prestar caução era de 10 dias e que tal prazo não podia ser prorrogado (despacho de fls. 84).
No dia 17 seguinte, a ré veio requerer a junção do documento de fiança bancária, mas o Mmo Juiz não admitiu a caução, com o fundamento de que foi prestada para além daquele prazo de dez dias (despacho de fls. 89).
A ré recorreu daqueles dois despachos, suscitando as questões que adiante serão referidos.
O Mmo Juiz admitiu o recurso e sustentou o despacho e, nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pronunciando-se pela improcedência de ambos os recursos.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. Os factos
Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos (anote-se que os factos referidos na sentença divergem parcialmente dos factos que constam da decisão que foi proferida sobre a matéria de facto, a fls. 63 e 64. Os factos que transcrevemos são, naturalmente, os factos que foram dados como provados nesta última decisão):
1) A ré dedica-se ao fabrico e venda de produtos de confeitaria e pastelaria, para o que possui um estabelecimento adequado a esse fim que gira sob o nome de C....., Ldª.
2) A ré, no exercício dessa actividade, admitiu o autor ao seu serviço em Novembro de 1995.
3) Ao tempo, já o autor havia trabalhado em outras confeitarias no fabrico de bolos e pastéis.
4) o autor está inscrito como sócio no Sindicato Nacional dos Operários Confeiteiros e Ofícios Correlativos do Distrito do ..... .
5) O autor rescindiu o contrato de trabalho por comunicação feita à ré pela sua carta registada com aviso de recepção de 24.1.2000 e deixou de trabalhar para ela no dia 25.3.2000.
6) O autor trabalhou por conta, no interesse e sob a direcção da ré no seguinte horário:
a) Até 1.1.99:
- às segundas, terças, quartas, quintas, sextas e sábados: das 5h30 às 14h30;
- aos domingos, das 4h00 ás 12h00.
b) A partir de 1.1.99:
- Às segundas, terças e quartas, das 5h30 às 15h00, com intervalo para almoço;
- Às quintas, sextas e sábados: das 5h30 às 18h00, com intervalo para almoço;
- Aos Domingos: das 4h00 às 12h00.
7) Tinha um dia de folga semanal rotativo, que era à segunda ou à terça-feira.
8) O autor, enquanto trabalhador da ré, com o tempo e, pelo menos já em Outubro.98, passou a desempenhar todas as tarefas no fabrico de bolos e pastéis, preparava as massas e recheios, enchia formas, unha-as em tabuleiros, levava-as ao forno, cozia-as ou frigorificava-as e substituía o pasteleiro nas suas faltas, impedimentos e férias.
9) A ré classificou o autor como auxiliar do 2.º ano, mantendo-o dessa categoria durante todo o tempo em que vigorou o contrato.
10) Dos recibos de vencimento pago pela ré ao autor constou, em Abril.96 o valor base mensal ilíquido de 60.000$00, de Maio.96 a Abril.99 o valor base mensal ilíquido de 62.000$00 e de Maio.99 em diante o valor base mensal ilíquido de 70.000$00.
11) A ré pagou ao autor 75.000$00 mensais líquidos de Novembro.95 a Abril.96, depois passou a pagar 75.000$00 mensais ilíquidos, mais tarde pagou valores superiores mensais líquidos – 90.000$00, 100.000$00, 110.000$00, 120.000$00 – e, a partir de data indeterminada de 1999, passou a pagar 135.000$00 mensais líquidos.
12) O autor escreveu à ré a carta registada com aviso de recepção de 16.5.2000 a falar de diferenças salariais e horas extraordinárias e trabalho nocturno, concluindo que no caso de recorrer a tribunal reivindicaria todos os seus créditos e não apenas as diferenças salariais.
13) O autor esteve 17 dias de baixa por doença a seguir à comunicação de rescisão.
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A decisão proferida na 1.ª instância sobre a matéria de facto não foi impugnada e não enferma de nenhum dos vícios referidos no art. 712.º do CPC. Mantém-se, por isso, nos seus precisos termos.3. Do recurso de apelação
São três as questões suscitadas pela recorrente:
- diferenças salariais,
- trabalho suplementar,
- trabalho nocturno.
3.1 Das diferenças salariais
A ré foi condenada a pagar 655.000$00 de diferenças salariais no período de Novembro.98 a Novembro.99, mas defende que nada é devido ao autor a esse título. Alega que o autor confessou ter recebido sempre os montantes devidos a título de retribuição mensal base, como consta da fundamentação do n.º 11 da matéria de facto e que o Mmo Juiz considerou, contra a prova produzida, que o autor naquele período só auferiu 75.000$00 mensais.
Vejamos se a ré tem razão.
Com interesse para a questão em apreço ficou provado (n.º 11 da m.f.) que “a ré pagou ao autor 75.000$00 mensais líquidos de Novembro.95 a Abril.96, depois passou a pagar 75.000$00 mensais ilíquidos, mais tarde pagou valores superiores mensais líquidos – 90.000$00, 100.000$00, 110.000$00, 120.000$00 – e, a partir de data indeterminada de 1999, passou a pagar 135.000$00 mensais líquidos.”
Com base naqueles factos, o Mmo Juiz considerou que cabia à ré provar o pagamento da retribuição e que, não o tendo feito em termos precisos, a imprecisão tem de lhe ser desfavorável, tudo se passando como se a ré só tivesse pago 75.000$00 mensais, no período de Novembro.98 a Novembro.99. Tal decisão não merece qualquer reparo, uma vez que não se provou a partir de que data é que a ré passou a pagar ao autor os valores de 90, 100, 110 e 120 mil escudos. Como bem diz o Mmo Juiz, era a ré que tinha a obrigação de fazer essa prova, nos termos do n.º 2 do art. 342.º do CC, dado que o pagamento constituiu um facto extintivo do direito à retribuição invocado pelo autor. Por isso, da factualidade provada só podemos concluir, com absoluta certeza, que, no período em questão, a ré pagou ao autor, pelo menos, 75.000$00 mensais. E sendo assim, não pode ser outro o valor a levar em conta no cálculo das eventuais diferenças salariais.
Não é, por isso, verdade que o autor tenha confessado que sempre recebeu a retribuição que lhe era devida. Não é isso o que consta da fundamentação da decisão da matéria de facto referente aos factos contidos no n.º 11 da matéria de facto supra. O Mmo Juiz limitou-se a dizer que a sua convicção tinha assentado no confessado pelo autor em audiência de julgamento e na parte final da testemunha Sérgio e da acta de julgamento apenas consta que o autor foi ouvido por iniciativa do tribunal, mas não ficou registado que ele tivesse feito qualquer confissão.
Improcede, portanto o recurso nesta parte, o que não significa que o cálculo das diferenças salariais esteja correcto. É isso que iremos ver de seguida.
No cômputo daquelas diferenças, o Mmo Juiz considerou que as funções exercidas pelo autor, a partir de Outubro.98, correspondiam à categoria de Oficial de 3.ª da indústria de confeitaria e pastelaria e considerou ainda, mas sem indicar qualquer fundamentação jurídica nesse sentido, que o mesmo devia ter auferido 110.000$00 nos meses de Novembro e Dezembro.98, 120.000$00 nos meses de Janeiro.99 a Junho.99 e 135.000$00 de Julho.99 em diante. Limitou-se, provavelmente, a aceitar como boa a alegação feita pelo autor no art. 13.º da petição inicial.
Acontece, porém, que aquelas não são as retribuições que resultam do CCT celebrado entre a ANCIPA – Associação Nacional de Comerciantes e Industriais de Produtos Alimentares e o Sindicato Nacional dos Operários Confeiteiros e Ofícios Correlativos do Distrito do Porto, publicado no BTE n.º 17/79, 1.ª série, cuja aplicação à relação laboral em apreço as partes não discutem e que, além disso decorre da portaria de extensão publicada no BTE n.º 1/80. Ora, nos termos das alterações salariais àquele CCT, publicadas no BTE n.º 23/98 e 37/99, com portarias de extensão publicadas, respectivamente, no BTE n.º36/98 e 38/99, a retribuição correspondente à categoria de oficial de 3.ª foi de 78.900$00, a partir de Maio/98 e de 81.300$00 a partir de Junho/99.
Deste modo, no período de Outubro/98 a 25.3.2000, o autor só tem direito a 120.180$00 de diferenças salariais, assim discriminadas:
-15.600$00 em 1998 ((78.900$00-75.000$00) x 4 (Out., Nov., Dez. e Subsídio de Natal),
- 27.300$00 até Maio/99 inclusive ((78.900$00-75.000$00) x 7 (Janeiro a Maio, férias e subsídio das férias vencidas em 1.1.99),
- 50.400$00 de Junho/99 a Dezembro.99 inclusive ((81.300$00-75.000$00)x8 (Junho a Dez. e subsídios de Natal/99),
- 26.880$00 de Janeiro a 25.3.2000, descontados os 17 dias que o autor esteve de baixa, (81.300$00-75.000$00 x 4 (Jan., Fev., férias e subsídio de férias vencidas em 1.1.2000) + (81.300$00-75.000$00=6.300$00:30 dias x 8 dias (25-17)).
3.2 Trabalho suplementar
A título de trabalho suplementar a ré foi condenada a pagar 2.606.593$00. A ré discorda do montante apurado e com razão, levando em conta que o mesmo foi obtido com base em retribuições superiores às legais.
Acontece, porém, que não é possível proceder à sua liquidação, por faltas de elementos bastantes para tal (falta determinar qual era o período de que o autor dispunha para intervalo do almoço).
Relega-se, por isso, essa liquidação para execução de sentença, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 661.º do CPC.
3.2 Do trabalho nocturno
A ré foi condenada a pagar ao autor 814.345$00 a título de trabalho nocturno, apesar de aquele só ter pedido 495.504$00.
A recorrente não concorda com a liquidação feita pelo Mmo Juiz, alegando que a mesma não está correcta e alegando que, nos termos do DL n.º 348/73, de 1/10, não é devida qualquer retribuição por trabalho nocturno, em virtude de a actividade profissional levada a cabo pelo autor ser similar à da hotelaria.
Quanto ao montante da liquidação, a recorrente tem razão, uma vez que o Mmo Juiz levou em conta retribuições superiores àquelas a que o autor tinha direito, como foi referido em 3.1.
No que diz respeito ao direito à retribuição pela prestação de trabalho nocturno já a recorrente não tem razão, uma vez que a sua actividade não pode ser considerada similar à actividade hoteleira. Como resulta do DL n.º 348/73, de 11/7 e do Decreto n.º 349/73, da mesma data, na actividade hoteleira e similares não há lugar ao acréscimo referido no art. 30.º do Dl n.º 409/71 pela prestação de trabalho nocturno, mas a actividade da ré (fabrico e venda de produtos de confeitaria e pastelaria) nada tem a ver com tal actividade que, como é sabido, se caracteriza pela prestação de serviços de alojamento.
Posto isto, importa averiguar da retribuição a que o autor tem direito pela prestação de trabalho nocturno.
Nos termos do art. 29.º do DL n.º 409/71, de 27/9, considera-se período de trabalho nocturno o compreendido entre as 20 horas de um dia as 7 horas do dia seguinte. Está provado que, ao domingo, o autor iniciava o trabalho às 04h00 e que nos restantes dias da semana tal acontecia às 5h30. Também está provado que folgava, rotativamente, à segunda e à terça-feira. Prestava, por isso, 10h30 de trabalho nocturno por semana, o que equivale a 546 horas por ano (10h30 x 52 semanas), o que dá uma média de 45 horas e meia por mês.
Sendo de presumir, por nada estar provado em contrário, que o autor gozou um mês de férias por ano, nos termos da cláusula 25.ª do CCT e não teve outras faltas ao serviço para além daquelas que são referidas no n.º 13 da matéria de facto, temos de concluir que o autor trabalhou 500 horas e meia (45 horas e meia x 11 meses) em cada um dos anos de 1996, 97, 98 e 99, 55 e meia em Janeiro.2000, 55 e meia em Fevereiro.2000 e 10 e meia no mês de Março.2000.
Por sua vez, nos termos da cláusula 23.ª do CCT aplicável, o trabalho nocturno é retribuído com um acréscimo de 50%, a não ser que se trate de trabalho esporádico, pois nesse caso o acréscimo é apenas de 25%.
O trabalho prestado pelo autor não tinha natureza esporádica, por ser diário, tendo, por isso, direito ao acréscimo de 50%.
Para apurar o valor devido ao autor, importa averiguar o valor da hora diurna. Para isso importa levar em conta as retribuições referidas em 3.1, levar em conta o período normal de trabalho semanal que foi de 44 horas até Dezembro/96 (art. 5.º, n.º 1, do DL n.º 409/71, de 27/9, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 398/91, de 16/10), de 42 horas de Dezembro/96 a Novembro/97 inclusive (art. 1.º, n.º 1, a) da Lei n.º 21/96, de 23/7) e de 40 horas a partir de 1 de Dezembro de 1997 (art. 1.º, n.º 1, b) da Lei 21/96) e utilizar a fórmula referida na cláusula 15.ª do CCT (salário/hora=(ordenado mensal x 12 meses):(número de horas/semana x 52 semanas).
Conjugando todos aqueles factores, chegamos à conclusão de que os valores da hora diurna foram os seguintes:
- 393$00 de Janeiro a Novembro de 1996 inclusive ((75.000$00x12):(44 horas x 52 semanas)),
- 412$00 de Dezembro.96 a Novembro.97 inclusive ((75.000$00x12):(42 horas x 52 semanas)),
- 433$00 de Dezembro/97 a Abril/98 inclusive ((75.000$00x12):(40 horas x 52 semanas)),
- 455$00 de Maio.98 a Maio.99 inclusive ((78.900$00x12):(40 horas x 52 semanas)),
- 469$00 de Junho.99 a 25.3.2000 ((81.300$00x12):(40 horas x 52 semanas).
Deste modo, o autor tem direito aos seguintes montantes a título de acréscimos pela prestação de trabalho nocturno:
- 1996 de Janeiro a Novembro inclusive: 89.407$50 (45 horas e meia x (393$00:2) x 10 meses(um terá sido de férias),
- de Dezembro/96 a Novembro/97 inclusive: 103.103$00 (45 horas e meia x (412$00:2) x 11 meses(um terá sido de férias),
- de Dezembro/97 a Abril/98 inclusive: 49.254$00 (45 horas e meia x 433$00:2) x 5 meses),
- de Maio/98 a Maio.99: 124.215$00 (45 horas e meia x (455$00:2) x 12 meses(um terá sido de férias),
- de Junho/99 a Fevereiro/2000 inclusive: 85.358$00 (45 horas e meia x (469$00:2) x 8 meses(um terá sido de férias),
- Março/2000: 2.462$00 ((469$00:2)x10horas e meia).
Total devido ao autor: 453.799$00.
4. Do recurso de agravo
São três as questões suscitadas pela recorrente:
- termo do prazo para prestação da caução,
- prorrogação do prazo para prestação de caução,
- justo impedimento.
A primeira questão prendia-se com a data em que a ré terá sido notificada do despacho que fixou o prazo para prestar a caução e com a data em que esse prazo terminava. Todavia, essa questão ficou prejudicada, uma vez que o Mmo Juiz, no despacho de sustentação, a fls. 100, reparou o agravo nessa parte.
Relativamente à segunda questão, o despacho de fls. 84 não merece reparo. O prazo para o recorrente prestar caução é fixado pelo juiz, mas não pode exceder o prazo de 10 dias (art. 83.º, n.º 2, do CPT). Trata-se de um prazo judicial peremptório, por ser um prazo que fixa o período dentro do qual um acto pode ser realizado (A. Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, pag. 63). Nos termos do art. 147.º, n.º 1, do CPC, os prazos judiciais marcados por lei só são prorrogável nos casos nela previstos e o art. 83.º do CPC não prevê essa possibilidade.
Relativamente à questão do justo impedimento, a recorrente alegou que o atraso na prestação de caução é devida ao atraso do Banco, mas isso não é verdade. Com efeito, como a ré reconhece nas suas alegações, só encetou diligências no sentido de prestar a caução depois de ter sido notificado do despacho que fixou prazo para tal, ou seja, em 27.11.2001, quando podia ter tratado disso há muito mais tempo (repare-se que o recurso de apelação foi interposto em 19 de Outubro).
5. Decisão
Nos termos expostos, decide-se negar provimento ao recurso de agravo e julgar procedente o recurso de apelação e, consequentemente, condenar a ré a pagar ao autor:
a) 120.180$00 de diferenças salariais,
b) 453.799$00 de trabalho nocturno,
c) a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença relativamente à prestação de trabalho suplementar,
d) juros de mora desde a data da citação (8.1.2001).
Custas na proporção do vencido, em ambas as instâncias.
PORTO, 9 de Dezembro de 2002
Manuel Joaquim Sousa Peixoto
João Cipriano Silva
Adriano Marinho Pires