Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRESUNÇÃO
Proc. N.º 6633/08-4.ª
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B………. deduziu contra C………., S.A. a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, pedindo que se condene a R. a reconhecer que era de trabalho o contrato que vinculava as partes e a pagar à A. a importância de € 23.072,52, relativa às férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, vencidos durante a vigência do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal, ascendendo os vencidos à quantia de € 6.515,62 e vincendos até integral e efectivo pagamento.
Alega a A., para tanto e em síntese, que tendo sido admitida ao serviço da R. em 1995-07-01 para, sob a autoridade e direcção da R., prestar o trabalho de enfermagem em doentes com insuficiência renal crónica em diálise, de acordo com a disponibilidade que lhe restava depois de cumprido o seu horário no D…….., onde é funcionária pública, fazendo a R., para o efeito, escalas de serviço, levando em consideração tal horário. Mais alega que tal situação era comum aos restantes enfermeiros que trabalhavam na R., que possuíam idêntico vínculo, tanto com esta como com Hospital público. Alega, por último, que tal actividade era remunerada, auferindo a A., em média, €709,92 por mês, o que sucedeu até 2006-04-30, data em que a A. fez cessar o contrato por sua iniciativa, que qualifica de trabalho, sendo certo que a R. nunca lhe pagou férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal.
Contestou a R., alegando que o contrato celebrado com a A. foi de prestação de serviços, elencando para o efeito os factos que considera pertinentes e que a A. litiga de má fé, tendo deduzido reconvenção na qual pede a condenação da A. a pagar-lhe uma indemnização por falta de aviso prévio, a liquidar oportunamente, com fundamento em que ela fez cessar o contrato com efeitos imediatos e, quanto ao mais, contesta por impugnação.
A A. respondeu à matéria da contestação/reconvenção, por impugnação, tendo alegado factos correspondentes à figura do contrato de trabalho.
A R. respondeu ao anterior articulado apresentado pela A., considerando-o inadmissível, tendo pedido a final que se dê por não escrita a matéria alegada nos artigos 1.º a 63.º e 67.º
Convocada a audiência preliminar e tendo-se frustrado a tentativa de conciliação, foi proferido despacho saneador tabelar, assentes os factos considerados provados e elaborada a BI[1], sem reclamações.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal, tendo-se respondido à BI pela forma constante do despacho de fls. 827 a 829, que não suscitou qualquer reclamação, como se vê da acta de fls. 830 e 831.
Proferida sentença, foi a acção julgada improcedente, sendo a R. absolvida do pedido e foi a A. condenada, como litigante de má fé, na multa de 5 UCs. e na indemnização de € 2.500,00 a favor da R.
Inconformada com o assim decidido, veio o A. interpôr recurso de apelação, pedindo a revogação da sentença e a procedência da acção, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1ª No contexto sócio-profissional da A. justifica-se a propositura da presente acção no momento em que foi proposta;
2ª Os quesitos 1° a 9° correspondentes à causa de pedir deverão ser considerados provados;
3ª Tendo por base os depoimentos das testemunhas E………., com o depoimento gravado no lado A, da 1ª cassete, desde 630 até final, e lado B), desde início até 1419, F………, com o depoimento gravado no lado B, da 1ª cassete, desde 1430 até final, e cassete n° 2, lado A), desde o início e até 1350, e G………., com o depoimento gravado no lado A, da cassete n° 2, desde 1365 até final, e H………., com o depoimento gravado desde o início da 1ª cassete do lado A até ao n° 630, na resposta contrária ao vertido em 14° e 15°, e os documentos juntos aos autos;
4ª Ainda conjugado em grande parte pelo depoimento da testemunha comum, I………., com depoimento gravado desde o início da 3ª cassete, do lado A até final e lado B desde o início até ao n° 110, bem como as demais, que, em boa parte, os confirmam;
5ª[2] Em consequência, os quesitos 10°,11°,14°,16° a 19°, 28°, 32°, 34°, 36°, 75°, deverão ter resposta restritiva;
6ª E os demais quesitos, 15º, 20°, 21° a 27°, 29° resposta negativa;
7ª Por tais elementos de prova, considera a A. verificados os elementos do contrato de trabalho, previsto no art. 10°, com a presunção da sua existência, do art. 12°, do Código do Trabalho, que se consideram violados;
8ª Por fim, a condenação da A. como litigante de má fé não se justifica, por se tratar de um questão controvertida, e que, além do mais, se fosse caso disso, resumiria a uma não prova, face ao disposto no art. 456°, do C. P. Civil, que se considera, outrossim, violado;
9ª E sempre, por mera cautela e hipotético raciocínio, o valor da indemnização seria exagerado e desproporcional, devendo ser reduzido.
A R. apresentou a sua alegação de resposta, suscitando a questão prévia da intempestividade do recurso e pedindo, caso assim não seja entendido, a confirmação da sentença.
O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que a apelação não merece provimento.
Apenas a A. tomou posição quanto ao teor de tal parecer.
Admitido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1. A Autora iniciou, em 01/07/1995 a prestação de serviços para a Ré de enfermagem em doentes com insuficiência renal crónica em diálise. (al. A) da matéria de facto assente).
2. No âmbito da actividade clínica da Ré, de tratamento de doenças renais, que lucrativamente explora. (al. B) da matéria de facto assente).
3. A actividade da Autora sempre foi prestada na Clínica da Ré, na morada supra. (al. C) da matéria de facto assente).
4. Todos os instrumentos utilizados pela Autora, designadamente, máquinas de hemodiálise, agulhas, seringas, soro, linhas, fardas, e outros, eram fornecidos pela Ré. (al. D) da matéria de facto assente).
5. A prestação foi, desde o início, efectuada sucessiva e ininterruptamente, tendo cessado, por iniciativa da Autora, em 30/4/2006. (al. E) da matéria de facto assente).
6. A Autora dava conhecimento à Ré do seu horário de trabalho no D………. do Porto. (al. F) da matéria de facto assente ).
7. A Autora passava recibos verdes para a Ré. (al. G) da matéria de facto assente).
8. A Ré nunca pagou à Autora férias, subsídio de ferias e subsídio de Natal. (al. H) da matéria de facto assente).
9. A Autora exerce funções de enfermagem no D………. do Porto. ( al. I) da matéria de facto assente ).
10. A prestação de tratamentos de diálise, apenas, pode ser efectuada na Clínica da Ré. (item 10º da base instrutória).
11. É de todo em todo, impossível, tendo em conta o equipamento necessário e obrigatório, que a mesma seja prestada noutro local. (item 11º da base instrutória).
12. A actividade exercida pela Autora – enfermagem – é uma actividade que implica a salvaguarda da necessária autonomia técnica e científica. (item 12º da base instrutória).
13. Como profissional de saúde, a Autora tinha a obrigação de cumprir as exigências legalmente estabelecidas e o estado da arte no tratamento dos doentes. (item 13º da base instrutória).
14. A Autora prestava as suas funções com total autonomia, mas no cumprimento da legis artis da enfermagem. (item 14º da base instrutória).
15. Não existe, nem existiu qualquer ordem/instrução sob a forma de prestar esse serviço. (item 15º da base instrutória).
16. A Autora, apenas, ao longo dos anos, prestava os tratamentos de hemodiálise aos doentes da Ré. (item 16º da base instrutória).
17. Esses tratamentos eram efectuados de acordo com os seus conhecimentos e não com base em qualquer ordem/instrução. (item 17º da base instrutória ).
18. A Autora exerce as suas funções no D………, no Porto, a tempo inteiro. (item 18º da base instrutória ).
19. Fora do seu horário de trabalho por conta do Estado, quando disponível e interessada, a Autora comparecia nas instalações da Ré, apenas e tão só, para prestar os referidos tratamentos de diálise. (item 19º da base instrutória).
20. Não tinha outra tarefa a desempenhar nas instalações da Ré senão a do tratamento de diálise ao doente. (item 20º da base instrutória).
21. Tanto a Autora, como outros colegas, uma vez que, apenas, compareciam na Clínica para realizar tratamentos de diálise, não tinham disponibilidade nem para reuniões nem para formações. (item 21º da base instrutória).
22. As únicas instruções/comunicações existentes e dirigidas aos enfermeiros, neste caso à Autora, diziam, apenas, respeito à informação clínica de cada um dos doentes que tinha para atender. (item 22º da base instrutória).
23. Informação sobre alguma alteração relevante quanto à prescrição médica do tratamento, ou seja, informações necessárias para uma boa realização do tratamento de diálise. (item 23º da base
instrutória).
24. Portanto, instruções respeitantes ao normal funcionamento da clínica de forma a prestar a todos os doentes os respectivos tratamentos. (item 24º da base instrutória).
25. Mas, não quanto ao modo de realizar esses mesmos tratamentos. (item 25º da base instrutória).
26. Os enfermeiros, nomeadamente a Autora nunca esteve sujeita ao poder disciplinar da Ré, nem nunca foi sujeita a qualquer tipo de avaliação profissional. (item 26º da base instrutória).
27. A Autora nunca foi sujeita a qualquer controlo de horário, nem de assiduidade, porquanto nunca existiu um controlo de ponto. (item 27º da base instrutória).
28. E mesmo que não comparecesse, tal facto nunca teve consequências a nível disciplinar. (item 28º da base instrutória).
29. A Autora não faz parte dos quadros de pessoal da Ré, como se pode verificar, por exemplo, pelos quadros dos anos, a título de exemplo, de 2003 a 2005. (item 29º da base instrutória).
30. Nem mesmo está inserida e englobada no seguro de acidentes de trabalho subscrito pela Ré. (item 30º da base instrutória).
31. A Autora, como qualquer profissional liberal, tinha o seu próprio seguros de acidentes de trabalho. (item 31º da base instrutória).
32. A Autora, bem como os seus colegas enfermeiros, apresentam à Ré, todos os meses, o horário de trabalho que têm de cumprir, neste caso, no D………., no Porto. (item 32º da base instrutória ).
33. E apresentam a sua disponibilidade para prestar serviços de diálise à Ré no seu tempo livre. (item 33º da base instrutória).
34. Perante todos os horários de trabalho de cada enfermeiro e da disponibilidade que cada um manifestar ter para prestar os respectivos tratamentos na Ré, esta elabora uma escala de tratamentos. (item 34º da base instrutória).
35. Esta escala é obrigatória para o bom e normal funcionamento da clínica, por forma a que todo e qualquer doente seja atendido. (item 35º da base instrutória).
36. As escalas não são elaboradas tendo em conta a necessidade da clínica, mas, unicamente e tão só, em função da disponibilidade dos enfermeiros e da ora Autora. (item 36º da base instrutória).
37. A Autora, por exemplo, nos meses de Setembro a Novembro de 2004, apresentou a sua disponibilidade, mas só para casos de emergência. (item 37º da base instrutória).
38. Conforme se pode verificar do mapa do ano de 1998, a Autora não realizou nenhum tratamento no mês de Janeiro e de Março. (item 38º da base instrutória).
39. No ano de 2000, não compareceu na clínica nos meses de Junho, Julho e Agosto, bem como nos meses de Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001. (item 39º da base instrutória).
40. No ano de 2002, não compareceu na clínica, nos meses de Novembro e Dezembro. (item 40º da base instrutória).
41. Tanto a Autora, como os seus colegas, caso não pudessem comparecer, e por uma questão de bom senso, tendo em conta que o que está em causa é a realização de tratamentos de diálise, tentam arranjar colega que o substitua e comunicam tal facto à Ré. (item 41º da base instrutória).
42. Caso não façam, cabe à Ré arranjar algum enfermeiro que faça os respectivos tratamentos. (item 42º da base instrutória ).
43. A Ré necessita de ter um maior número de prestadores de serviço para que, dessa forma, possa ter sempre alguém disponível. (item 43º da base instrutória).
44. Se as escalas fossem elaboradas tendo, unicamente, em conta as necessidades da Clínica, explorada pela Ré, a mesma só precisava de ter 12 enfermeiros ao seu serviço. (item 44º da base instrutória).
45. Os tratamentos são realizados das 7 horas às 22 horas, sendo que este período é dividido em 3 períodos, sendo que cada um tem uma duração média de 5 horas. (item 45º da base instrutória).
46. Em cada escala, são realizados, em média, 20 tratamentos de diálise, pelo que, é necessário a presença, em média, de 4 a 5 enfermeiros, para que cada enfermeiro, nos termos legais, apenas, faça 4 a 5 tratamentos. (item 46º da base instrutória).
47. Apesar da escala durar cerca de 5 horas, a verdade é que, assim que o tratamento esteja concluído, o enfermeiro pode ausentar-se da clínica. (item 47º da base instrutória).
48. Não necessitando, nem sendo obrigado, a cumprir as 5 horas previstas na escala. (item 48º da base instrutória)
49. E, obviamente, ausenta-se. (item 49º da base instrutória).
50. Ora, se os 4 ou 5 tratamentos que têm de realizar, são feitos em menos de 5 horas, a Autora, e seus colegas, e como não têm mais nenhuma obrigação para com a clínica, assinam as folhas de diálise efectuadas e podem ausentar-se. (item 50º da base instrutória).
51. A Autora apenas se compromete a estar presente, na clínica, no dia por si indicado, para efectuar o nº de tratamentos estipulados para esse mesmo dia. (item 51º da base instrutória).
52. Findo os mesmos, a Autora não tem qualquer obrigação de se manter na clínica até perfazer as 5 horas previstas na escala. ( item 52º da base instrutória ).
53. No ano de 1997, a Autora só compareceu
- Janeiro: 10 dias,
- Fevereiro: 9 dias;
- Março: 8 dias;
- Julho: 9 dias;
- Setembro: 7 dias. (item 53º da base instrutória).
54. No ano de 1998, a Autora só compareceu
- Março: 0 dias
- Setembro: 10 dias (item 54º da base instrutória).
55. No ano de 1999, a Autora só compareceu
- Janeiro: 7 dias;
- Abril: 10 dias
- Outubro: 7 dias. (item 55º da base instrutória).
56. No ano de 2000, a Autora só compareceu
- Maio: 11 dias
- Junho: 0 dias
- Julho: 0 dias
- Agosto: 0 dias
- Setembro: 4 dias
- Outubro: 8 dias
- Novembro: 2 dias
- Dezembro: 0 dias. (item 56º da base instrutória).
57. No ano de 2001, a Autora só compareceu
- Janeiro: 0 dias
- Maio: 9 dias
- Setembro: 8 dias
- Novembro: 6 dias. (item 57º da base instrutória).
58. No ano de 2002, a Autora só compareceu
-Fevereiro: 10 dias
- Abril: 10 dias
- Maio: 9 dias
-Junho: 7 dias
-Outubro: 8 dias
- Novembro: 0 dias
- Dezembro: 0 dias. (item 58º da base instrutória).
59. No ano de 2003, a Autora só compareceu
- Janeiro: 8 dias
- Abril: 8 dias
- Agosto: 6 dias
- Novembro: 10 dias
- Dezembro: 10 dias. (item 59º da base instrutória).
60. No ano de 2004, a Autora só compareceu
- Janeiro: 8 dias
- Fevereiro: 4 dias
- Março: 10 dias
- Abril: 2 dias
- Maio: 8 dias
- Julho: 6 dias
- Outubro: 9 dias
- Dezembro: 9 dias. (item 60º da base instrutória).
61. No ano de 2005, a Autora só compareceu
- Janeiro: 9 dias
- Fevereiro: 7 dias
- Março: 8 dias
- Maio: 5 dias
- Setembro: 3 dias
- Dezembro: 9 dias. (item 61º da base instrutória).
62. Cada prestador é pago de acordo com o valor atribuído por tratamento multiplicado pelo nº de diálises efectivamente realizadas. (item 62º da base instrutória).
63. Está estipulado um valor para cada tratamento realizado nos dias úteis, nos feriados e aos sábados. (item 63º da base instrutória).
64. Dia útil: 13,26€
Sábado: 13,87€
Feriado: 27,74€
Por diálise efectuada. (item 64º da base instrutória).
65. Os enfermeiros acordaram entre si, e comunicaram à Ré, que o número de tratamentos efectuados num determinado turno, é dividido, equitativamente, pelos enfermeiros que estiveram no serviço. (item 65º da base instrutória).
66. Se, num determinado turno, dia útil, estiverem 21 doentes para tratamento e estiverem 4 enfermeiros, significa que, para efeitos de pagamentos, cada enfermeiro realizou 5,25 tratamentos. (item 66º da base instrutória).
67. Nesse sentido, por esse dia, recebe a quantia de 69,61€ (5,25x13,26). (item 67º da base instrutória).
68. Quando, na prática, poderá, apenas, ter realizado 3 tratamentos. (item 68º da base instrutória).
69. No ano de 1998, não realizou um único tratamento no mês de Março. (item 69º da base instrutória).
70. No ano de 2000, nos meses de Junho a Agosto não realizou nenhum tratamento. (item 70º da base instrutória).
71. Situação que se volta a verificar nos meses de Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001. (item 71º da base instrutória).
72. No ano de 2002, também não prestou nenhum serviço nos meses de Novembro e Dezembro. (item 72º da base instrutória).
73. Nos mapas de disponibilidade entregues pela Autora, a mesma chegou a indicar dias para tratamentos de diálise, apenas e tão só, para situações SOS/emergência. (item 73º da base instrutória).
74. Nomeadamente, nos mapas de Setembro a Novembro de 2004. (item 74º da base instrutória).
75. Aquando da sua cessação, foi a própria Autora que comunicou à Ré que cessava a prestação de serviços, por motivos de ordem pessoal. (item 75º da base instrutória).
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[3], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, o que não ocorre in casu, são quatro as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Intempestividade do recurso.
II – Alteração da matéria de facto.
III – Existência de contrato de trabalho.
IV – Litigância de má fé.
A 1.ª questão.
Reporta-se ela à intempestividade do recurso, deduzida pela R., como questão prévia.
Na verdade, a R. refere que, tendo a sentença sido notificada em 2008-05-30, foi recebida em 2 de Junho seguinte, pelo que o prazo de 30 dias para interpôr o recurso terminou em 2 de Julho, quando o acto foi praticado por fax em 8 de Julho e junto o original em 2008-07-15, o que tudo determina a extemporaneidade da interposição do recurso.
A A. não respondeu a tal questão prévia e o recurso foi recebido em ambas as instâncias.
Vejamos.
Compulsando os autos, verifica-se que o recurso foi interposto em 2008-07-07[4], tendo o acto sido praticado por fax, o qual foi enviado entre as 23h24m e as 23h26m e recebido no mesmo dia às 23h44m, como se vê de fls. 865 a 876, no cabeçado e no rodapé de cada uma das indicadas folhas. Por outro lado, foi emitida guia para pagamento de multa nos termos do disposto no Art.º 145.º do Cód. Proc. Civil, o qual foi efectuado em 2008-07-08, como se vê de fls., respectivamente, 877 e 878. Acresce que o original tem carimbo de entrada no Tribunal do Trabalho de 2008-07-15, não havendo outros elementos de informação disponíveis nos autos.
Ora, com estes dados e seguindo o raciocínio da R., o prazo de interposição do recurso terminou em 2008-07-02. Porém, tendo sido paga a multa respectiva, o acto ainda podia ser praticado em 7 seguinte, usando os 3 dias úteis seguintes, pois 5 e 6 foram sábado e domingo, respectivamente. Portanto, o fax deu entrada no último dia útil posterior ao termo do prazo [terceiro], em que o acto podia ser praticado, atento o pagamento da multa.
Por outro lado, a A. não estava obrigada a apresentar o original do fax, pois a lei não lho impõe, a não ser que tal lhe seja ordenado pelo Tribunal, como ainda recentemente decidiu esta Relação[5], pelo que a data de 2008-07-15 é irelevante para a questão que ora nos ocupa.
Daí que improceda a questão prévia da intempestividade do recurso, suscitada pela R. na sua contra-alegação.
Matéria de facto.
A 2.ª questão.
Trata-se de saber se devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 1 a 11, 14 a 29, 32, 34, 36 e 75.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[6].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[7].
In casu, a A., ora apelante, indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são as respostas dadas aos quesitos 1 a 11, 14 a 29, 32, 34, 36 e 75, como se referiu.
Por outro lado, a recorrente indicou quais os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, que são os depoimentos das testemunhas E………., F………., G………., H………. e I………. que se encontram gravados nas cassetes, respectivamente, nº 1, lados A e B, n.º 2, lado A e n.º 3, lados A e B.
Ora, tendo a BI 75 quesitos, a impugnação abrange a resposta dada a 31 deles e, quanto aos meios de prova, foram invocados os depoimentos prestados em audiência por 5 testemunhas, quando foram 12 o número das ouvidas. Acresce que no recurso não é invocado pela apelante o depoimento prestado por 7 testemunhas e que no despacho em que se respondeu à BI o Tribunal a quo fundamentou o seu despacho no depoimento de 7 testemunhas ouvidas, para além dos documentos juntos aos autos.
Como se vê das normas acima transcritas, pretendeu o legislador a reapreciação de certos e determinados pontos da matéria de facto e com referência a certos e determinados meios de prova, com vista à correcção de lapsos localizados ao nível do julgamento de facto. Não pretendeu, no entanto, a repetição do julgamento ou um segundo julgamento, feito pelo Tribunal de 2.ª instância. Assim, naqueles casos em que a parte pretende a reapreciação de toda a matéria de facto provada, não provada ou insuficiente ou deficientemente julgada e com fundamento em todos os meios de prova produzidos, sejam pessoais, documentais ou outros, a Relação não deve tomar conhecimento do recurso[8].
In casu, cremos que a actuação da recorrente é razoável e adequada, na medida da largueza que emprestou ao objecto do recurso, seja quanto aos pontos de facto, quer quanto aos meios de prova pessoais, pois não foi ao extremo de provocar um segundo julgamento; na verdade, desconsiderou, quanto aos quesitos, mais de metade e, quantos aos meios de prova, invocou o depoimento de menos de metade das testemunhas ouvidas.
Assim, neste entendimento das coisas, o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser atendido, pois a recorrente indicou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os meios de prova pertinentes, como refere a norma acima citada.
Tal significa que se mostram preenchidos os requisitos para que se possa conhecer o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.
Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.
Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior.
É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao principío da oralidade, da prova livre e da imediação[9].
Vejamos, agora, a hipótese concreta dos autos.
Previamente, deve referir que vários pontos da matéria de facto têm de ser dados como não escritos, dado que encerram meras conclusões ou matéria de direito, atento o disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil.
Por outro lado, estando em discussão nos autos a questão de saber se o contrato é de trabalho, como a A. entende, ou se é de prestação de serviços, como pretende a R., não se devia ter formulado quesitos que tivessem tais tipos de contrato por objecto, ou mesmo a terminologia habitualmente usada na definição deles, sob pena de se estar a decidir de direito quando se responde positiva ou restritivamente a quesitos, assim formulados.
Acresce que os depoimentos das testemunhas, arroladas por ambas as partes, tendo respondido a quesitos assim formulados, fizeram-no também generica e abstractamente, pelo que não poderão ser considerados nessa parte, sendo a nossa visão acerca da credibilidade das testemunhas, por isso, mais transversal que dualista. Na verdade, retirando tal parte aos depoimentos e descontada a carga intencional que acompanhava cada um deles, todas as testemunhas se reportaram à realidade vivida na clínica da R., embora com a sua interpretação – e até interesse – própria. É que, se duas testemunhas da recorrente propuseram acções contra a R., certo é que as testemunhas arroladas pela recorrida trabalham ou trabalharam também para ela, tendo a sua maioria desempenhado cargos de direcção ou de – outra – responsabilidade, ao nível da administração, da direcção clínica ou da elaboração da contabilidade.
Advirta-se, ainda, que procedemos à audição do depoimento de todas as testemunhas constantes das 5 cassetes e procedemos à leitura da respectiva transcrição, não nos tendo limitado ao depoimento das testemunhas invocadas no recurso, para melhor efectuar um juízo global acerca da valoração da prova.
Ora, como se referiu acima, pretende a A., ora recorrente, que devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 1 a 11, 14 a 29, 32, 34, 36 e 75, para:
a) Provado, quesitos 1 a 9;
b) Não provado, quesitos 15, 20 a 27 e 29 e
c) Provado restritivamente, quesitos 10, 11, 14, 16 a 19, 28, 32, 34, 36 e 75.
Vejamos.
Perguntando-se no quesito 1º
A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 01/07/95, tendo-se obrigado a exercer as funções inerentes à sua profissão de enfermeira, que exerceu sob autoridade e direcção da Ré, pelos seus representantes, mediante retribuição?
e tendo sido respondido não provado, a resposta deve ser no sentido de que
A A. começou a prestar actividade, inerente à sua profissão de enfermeira, para a R. em 1995-07-01, mediante retribuição.
Perguntando-se nos quesitos 2º, 3.º e 4.º
O horário de trabalho era definido pela Ré, de acordo com o tempo disponível, previamente apresentado pela A., em face do seu horário no D………., o que se verifica em relação a todos os enfermeiros?
Depois de preenchido o Mapa no local destinado para o efeito, no gabinete de enfermagem, relativamente às disponibilidades diárias, nomeadamente, manhãs, tardes, ou noites, exigindo a Ré que tal fosse feito com uma semana de antecedência, era determinado pela Ré o horário de trabalho a prestar no mês seguinte?
O horário era definido por turnos, ou seja, o turno da manhã com início às 7h, e termo às 12h, o turno da tarde com início às 12,30h, e termo às 17h, e o turno da noite, com início às 17,30h e termo às 22h?
e tendo sido respondido não provado, as respostas são no sentido de se encontra provado o que consta das respostas dadas aos quesitos 32.º a 34.º
Perguntando-se no quesito 5º
Tendo, desta forma, ao longo dos anos, a A. trabalhado, em média, catorze turnos por mês?
e tendo sido respondido não provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas o que consta das respostas dadas aos quesitos 53 a 61 e 69 a 72.
Perguntando-se no quesito 6º
Realizando o seu trabalho sob a orientação e fiscalização da Ré, acatando as ordens que por esta lhe eram dadas, respeitantes aos horários, funcionamento, aspectos técnicos e modo de execução das tarefas?
e tendo sido respondido não provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas que
A A. realizava a sua actividade nos turnos para os quais a R. a escalava, observando as indicações que lhe eram dadas pela enfermeira-chefe.
Perguntando-se no quesito 7º
Nomeadamente, seguindo a terapêutica prescrita pelo respectivo médico da sua Direcção Clínica, de quem dependia hierarquicamente, às regras de higiene e segurança, procedimentos burocráticos e disciplinares, e o mais inerente à sua organização interna?
e tendo sido respondido não provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas que
Seguindo a terapêutica prescrita pelo respectivo médico da sua Direcção Clínica, de quem recebe orientações sobre tal matéria, cujo cumprimento verifica.
Perguntando-se no quesito 8º
A Autora estava inserida na estrutura organizativa da Ré, no âmbito da sua actividade?
e tendo sido respondido não provado, a resposta está correcta, mas por se tratar de uma mera conclusão, insusceptível de prova.
Perguntando-se no quesito 9º
A Autora auferiu, como contrapartida desse seu trabalho, a remuneração, em média, de € 709,92 por mês?
e tendo sido respondido não provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas o que consta das respostas dadas aos quesitos 62 a 65.
Perguntando-se nos quesitos 10º e 11º
A prestação de tratamentos de diálise, apenas, pode ser efectuada na Clínica da Ré?
É de todo em todo, impossível, tendo em conta o equipamento necessário e obrigatório, que a mesma seja prestada noutro local?
e tendo sido respondido provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas que, tendo em conta o equipamento necessário, a prestação de tratamentos de diálise é feito, em 99.9% dos casos, em estabelecimentos hospitalares ou clínicas, havendo em Portugal 4 a 6 casos em que ele é efectuado em casa do doente.
Perguntando-se no quesito 14º
A Autora prestava as suas funções com total autonomia, mas no cumprimento da legis artis da enfermagem?
e tendo sido respondido provado, a resposta é incorrecta, por se tratar de uma mera conclusão, nsusceptível de prova, pelo que tal matéria é considerada não escrita.
Perguntando-se no quesito 15º
Não existe, nem existiu qualquer ordem/instrução sob a forma de prestar esse serviço?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta, com o esclarecimento dado na resposta ao quesito 25.º
Perguntando-se no quesito 16º
A Autora, apenas, ao longo dos anos, prestava os tratamentos de hemodiálise aos doentes da Ré?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta, mas deve ser eliminada a palavra apenas, por se tratar de matéria conclusiva, ficando a resposta com a seguinte redacção:
A Autora, ao longo dos anos, prestava os tratamentos de hemodiálise aos doentes da Ré.
Perguntando-se no quesito 17º
Esses tratamentos eram efectuados de acordo com os seus conhecimentos e não com base em qualquer ordem/instrução?
e tendo sido respondido provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas que esses tratamentos eram efectuados de acordo com os seus conhecimentos e com base em prescrição médica e nos protocolos existentes na R.
É que, conforme foi explicado pelas testemunhas em audiência, atentas as gravações constantes das cassetes, que ouvimos com atenção e respectiva transcrição dos depoimentos que lemos com cuidado, os enfermeiros, embora agindo de acordo com as leges artis, prestavam a sua actividade observando as instruções do director Clínico e da enfermeira-chefe, para além da prescrição feita pelo médico respectivo, para cada doente
Perguntando-se no quesito 18º
A Autora exerce as suas funções no D………., no Porto, a tempo inteiro?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta, mas deve ser eliminada a expressão a tempo inteiro, por se tratar de matéria conclusiva, ficando a resposta com a seguinte redacção:
A Autora exerce as suas funções no D………, no Porto.
Perguntando-se no quesito 19º
Fora do seu horário de trabalho por conta do Estado, quando disponível e interessada, a Autora comparecia nas instalações da Ré, apenas e tão só, para prestar os referidos tratamentos de diálise?
e tendo sido respondido provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas que
Fora do seu horário de trabalho por conta do Estado, quando disponível e inserida nas escalas de turnos efectuadas pela R., a Autora comparecia nas instalações daquela para prestar os referidos tratamentos de diálise.
Perguntando-se no quesito 20º
Não tinha outra tarefa a desempenhar nas instalações da Ré senão a do tratamento de diálise ao doente?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta, mas com o esclarecimento de que às vezes havia reuniões, formação e informação em que a A. podia participar.
Perguntando-se no quesito 21º
Tanto a Autora, como outros colegas, uma vez que, apenas, compareciam na Clínica para realizar tratamentos de diálise, não tinham disponibilidade nem para reuniões nem para formações?
e tendo sido respondido provado, a resposta correcta é prejudicado, face à resposta dada ao quesito anterior.
Perguntando-se no quesito 22º
As únicas instruções/comunicações existentes e dirigidas aos enfermeiros, neste caso à Autora, diziam, apenas, respeito à informação clínica de cada um dos doentes que tinha para atender?
e tendo sido respondido provado, a resposta é no sentido de que se encontra provado apenas que
Existia instruções e comunicações, dirigidas à Autora, que diziam respeito à informação clínica de cada um dos doentes que tinha para atender.
Perguntando-se no quesito 23º
Informação sobre alguma alteração relevante quanto à prescrição médica do tratamento, ou seja, informações necessárias para uma boa realização do tratamento de diálise?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta, atenta a resposta restritiva dada ao quesito anterior.
Perguntando-se no quesito 24º
Portanto, instruções respeitantes ao normal funcionamento da clínica de forma a prestar a todos os doentes os respectivos tratamentos?
e tendo sido respondido provado, a resposta é incorrecta, por se tratar de uma mera conclusão, insusceptível de prova, pelo que tal matéria é considerada não escrita.
Perguntando-se no quesito 25º
Mas, não quanto ao modo de realizar esses mesmos tratamentos?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta, mas com o esclarecimento de que, apesar de os enfermeiros não receberem instruções sobre o modo de fazer, a enfermeira-chefe verificava a actividade por eles desempenhada
É, assim, que a A. não recebia instruções como picar a agulha num doente, por exemplo, mas já para fazer um penso tinha de utilizar os materiais que a R. lhe disponibilizava, bem como observar os protocolos, regras de procedimentos, existentes na Clínica, como as testemunhas referiram em audiência.
Perguntando-se no quesito 26º
Os enfermeiros, nomeadamente a Autora nunca esteve sujeita ao poder disciplinar da Ré, nem nunca foi suieita a qualquer tipo de avaliação profissional?
e tendo sido respondido provado, a resposta é incorrecta, por se tratar de uma mera conclusão e de matéria de direito, insusceptível de prova, pelo que tal matéria é considerada não escrita.
Perguntando-se no quesito 27º
A Autora nunca foi suieita a qualquer controlo de horário nem de assiduidade, porquanto nunca existiu um controlo de ponto?
e tendo sido respondido provado, a resposta deve ser provado apenas que
Nunca existiu um controlo de ponto.
Perguntando-se no quesito 28º
E mesmo que não comparecesse, tal facto nunca teve consequências a nível disciplinar?
e tendo sido respondido provado, a resposta deve ser provado apenas que
A R. não aplicou à A. qualquer sanção disciplinar.
Perguntando-se no quesito 29º
A Autora não faz parte dos quadros de pessoal da Ré como se pode verificar, por exemplo, pelos quadros dos anos, a título de exemplo, de 2003 a 2005?
e tendo sido respondido provado, a resposta deve ser provado apenas que
A Autora não foi incluída nos quadros de pessoal da Ré dos anos de 2003 a 2005.
Perguntando-se no quesito 32º
A Autora, bem como os seus colegas enfermeiros, apresentam à Ré, todos os meses, o horário de trabalho que têm de cumprir, neste caso, no D………., no Porto?
e tendo sido respondido provado, a resposta deve ser provado apenas que
A Autora, bem como os seus colegas enfermeiros, apresentam à Ré, no fim de cada mês, o horário de trabalho que lhes foi fixado no D………., no Porto.
Perguntando-se no quesito 34º
Perante todos os horários de trabalho de cada enfermeiro e da disponibilidade que cada um manifestar ter para prestar os respectivos tratamentos na Ré, esta elabora uma escala de tratamentos?
e tendo sido respondido provado, a resposta está correcta.
Perguntando-se no quesito 36º
As escalas não são elaboradas tendo em conta a necessidade da clínica, mas, unicamente e tão só, em função da disponibilidade dos enfermeiros e da ora Autora?
e tendo sido respondido provado, a resposta está incorrecta, pois a resposta a tal quesito está prejudicada pela resposta dada ao quesito 19º.
Perguntando-se no quesito 75º
Aquando da sua cessação, foi a própria Autora que comunicou à Ré que cessava a prestação de serviços, por motivos de ordem pessoal?
e tendo sido respondido provado, a resposta está incorrecta, pois apenas se encontra provado o que consta do documento de fls. 331, do seguinte teor:
À Direcção da C………., S.A.
B………, enfermeira em regime de prestação de serviços de enfermagem nesta clínica, a prestar cuidados ao doente insuficiente renal crónico em tratamento dialítico, vem por este meio comunicar à direcção da clínica a cessação da sua actividade por motivos de índole pessoal a partir de 30 de Abril de 2006.
O ora decidido, para além do já referido supra, tomou em conta os depoimentos das testemunhas, ouvidos com atenção nas 5 cassetes e lidos com cuidado na transcrição adrede efectuada e que se encontra apensa por linha, bem como nos documentos juntos. Apesar da restrição dos meios de prova feita pela A., certo é que ouvimos os depoimentos de todas as testemunhas, para possibilitar a formulação de um juízo global. Registe-se que demos especial realce ao depoimento das testemunhas I………., enfermeira-chefe e do Dr. J………., director clínico da R. desde 1987 [e continua], que foi a pessoa que convidou a A. a prestar a sua actividade na clínica. Dos depoimentos de ambos resulta que sempre evitaram pronunciar, referidas à A., palavras como contrato de trabalho, ordens e semelhantes, referindo a primeira que verificava o trabalho dos enfermeiros, que estes tinham de cumprir os protocolos da R, que são normas de procedimento, que tinham de usar os materiais que a clínica fornecesse e referindo o segundo que entre o director clínico e os enfermeiros “há subordinação funcional, mas não subordinação jurídica, pois são profissionais liberais” [sic], embora tenham de cumprir a prescrição médica.
Face ao ora decidido, considerando apenas as respostas impugnadas, estão provados os seguintes factos:
A A. começou a prestar actividade, inerente à sua profissão de enfermeira, para a R. em 1995-07-01, mediante retribuição.
A A. realizava a sua actividade nos turnos para os quais a R. a escalava, observando as indicações que lhe eram dadas pela enfermeira-chefe.
Seguindo a terapêutica prescrita pelo respectivo médico da sua Direcção Clínica, de quem recebe orientações sobre tal matéria, cujo cumprimento verifica.
Tendo em conta o equipamento necessário, a prestação de tratamentos de diálise é feito, em 99.9% dos casos, em estabelecimentos hospitalares ou clínicas, havendo em Portugal 4 a 6 casos em que ele é efectuado em casa do doente.
Não existe, nem existiu qualquer ordem/instrução sob a forma de prestar esse serviço, sendo certo que a enfermeira-chefe verificava a actividade desempenhada pelos enfermeiros.
A Autora, ao longo dos anos, prestava os tratamentos de hemodiálise aos doentes da Ré.
Esses tratamentos eram efectuados de acordo com os seus conhecimentos e com base em prescrição médica e nos protocolos existentes na R.
A Autora exerce as suas funções no D………., no Porto.
Fora do seu horário de trabalho por conta do Estado, quando disponível e inserida nas escalas de turnos efectuadas pela R., a Autora comparecia nas instalações daquela para prestar os referidos tratamentos de diálise.
Não tinha outra tarefa a desempenhar nas instalações da Ré senão a do tratamento de diálise ao doente, sendo certo que às vezes havia reuniões, formação e informação em que a A. podia participar.
Existia instruções e comunicações, dirigidas à Autora, que diziam respeito à informação clínica de cada um dos doentes que tinha para atender.
Informação sobre alguma alteração relevante quanto à prescrição médica do tratamento, ou seja, informações necessárias para uma boa realização do tratamento de diálise.
Mas, não quanto ao modo de realizar esses mesmos tratamentos, sendo certo que apesar de os enfermeiros não receberem instruções sobre o modo de fazer, a enfermeira-chefe verificava a actividade por eles desempenhada.
Nunca existiu um controlo de ponto.
A R. não aplicou à A. qualquer sanção disciplinar.
A Autora não foi incluída nos quadros de pessoal da Ré dos anos de 2003 a 2005.
A Autora, bem como os seus colegas enfermeiros, apresentam à Ré, no fim de cada mês, o horário de trabalho que lhes foi fixado no D………., no Porto.
Perante todos os horários de trabalho de cada enfermeiro e da disponibilidade que cada um manifestar ter para prestar os respectivos tratamentos na Ré, esta elabora uma escala de tratamentos.
A A. emitiu o documento de fls. 331, do seguinte teor:
À Direcção da C………., S.A.
B………., enfermeira em regime de prestação de serviços de enfermagem nesta clínica, a prestar cuidados ao doente insuficiente renal crónico em tratamento dialítico, vem por este meio comunicar à direcção da clínica a cessação da sua actividade por motivos de índole pessoal a partir de 30 de Abril de 2006.
Procedem, destarte, parcialmente as conclusões 2.ª a 6.ª da apelação.
No entanto e relativamente aos pontos da matéria de facto que não foram impugnados, convirá dar por não escritas as expressões ou os factos que sejam conclusivos ou contenham matéria de direito, atento o disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil, como já se havia referido anteriormente.
Assim, relativamente ao ponto 1. da lista dos factos dados como provados, a expressão prestação de serviços deverá ser substituída pela expressão prestação de actividade, ficando tal número com a seguinte redacção:
1. A Autora iniciou, em 01/07/1995 a prestação de actividade para a Ré de enfermagem em doentes com insuficiência renal crónica em diálise. ( al. A) da matéria de facto assente ).
Os pontos 12. e 13. da lista dos factos provados, correspondentes aos quesitos com o mesmo número, tendo natureza conclusiva e sendo matéria de direito, consideram-se não escritos.
O ponto 31. da lista dos factos provados, correspondente ao quesito com o mesmo número, tendo natureza conclusiva as expressões como qualquer profissional liberal, e o seu próprio, ficará com a seguinte redacção:
31. A Autora tinha seguro de acidentes de trabalho. (item 31º da base instrutória ).
Os pontos 35.,43., 44, 48., 49., 52. e 66 a 68 da lista dos factos provados, correspondentes aos quesitos com o mesmo número, tendo natureza conclusiva, consideram-se não escritos.
O ponto 50. da lista dos factos provados, correspondente ao quesito com o mesmo número, tendo natureza conclusiva as expressões que têm de realizar e e como não têm mais nenhuma obrigação para com a clínica, ficará com a seguinte redacção:
50. Quando os 4 ou 5 tratamentos são feitos em menos de 5 horas, a Autora, e seus colegas, assinam as folhas de diálise efectuadas e podem ausentar-se. (item 50º da base instrutória).
O ponto 51. da lista dos factos provados, correspondente ao quesito com o mesmo número, tendo natureza conclusiva a expressão apenas, ficará com a seguinte redacção:
51. A Autora compromete-se a estar presente, na clínica, no dia por si indicado, para efectuar o nº de tratamentos estipulados para esse mesmo dia. (item 51º da base instrutória).
Nos ponto 53. a 61. da lista dos factos provados, correspondente aos quesitos com o mesmo número, tendo natureza conclusiva as expressões só, consedira-se eliminada tal palavra de cada um deles.
No ponto 72 da lista dos factos dados como provados, a expressão nenhum serviço deverá ser substituída pela expressão nenhuma actividade, ficando tal número com a seguinte redacção:
72. No ano de 2002, também não prestou nenhuma actividade nos meses de Novembro e Dezembro. (item 72º da base instrutória).
Assim e relativamente aos pontos da matéria de facto que não foram impugnados, consideram-se provados os seguintes factos:
1. A Autora iniciou, em 01/07/1995 a prestação de actividade para a Ré de enfermagem em doentes com insuficiência renal crónica em diálise. (al. A) da matéria de facto assente).
2. No âmbito da actividade clínica da Ré, de tratamento de doenças renais, que lucrativamente explora. (al. B) da matéria de facto assente).
3. A actividade da Autora sempre foi prestada na Clínica da Ré, na morada supra. (al. C) da matéria de facto assente).
4. Todos os instrumentos utilizados pela Autora, designadamente, máquinas de hemodiálise, agulhas, seringas, soro, linhas, fardas, e outros, eram fornecidos pela Ré. (al. D) da matéria de facto assente).
5. A prestação foi, desde o início, efectuada sucessiva e ininterruptamente, tendo cessado, por iniciativa da Autora, em 30/4/2006. ( al. E) da matéria de facto assente).
6. A Autora dava conhecimento à Ré do seu horário de trabalho no D………. do Porto. (al. F) da matéria de facto assente ).
7. A Autora passava recibos verdes para a Ré. (al. G) da matéria de facto assente).
8. A Ré nunca pagou à Autora férias, subsídio de férias e subsídio de Natal. (al. H) da matéria de facto assente ).
9. A Autora exerce funções de enfermagem no D………. do Porto. (al. I) da matéria de facto assente).
31. A Autora tinha seguro de acidentes de trabalho. (item 31º da base instrutória).
37. A Autora, nos meses de Setembro a Novembro de 2004, apresentou a sua disponibilidade, mas só para casos de emergência. (item 37º da base instrutória).
38. Conforme se pode verificar do mapa do ano de 1998, a Autora não realizou nenhum tratamento no mês de Janeiro e de Março. (item 38º da base instrutória).
39. No ano de 2000, não compareceu na clínica nos meses de Junho, Julho e Agosto, bem como nos meses de Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001. (item 39º da base instrutória).
40. No ano de 2002, não compareceu na clínica, nos meses de Novembro e Dezembro. (item 40º da base instrutória).
41. Tanto a Autora, como os seus colegas, caso não pudessem comparecer[10], tendo em conta que o que está em causa é a realização de tratamentos de diálise, tentam arranjar colega que o substitua e comunicam tal facto à Ré. (item 41º da base instrutória).
42. Caso não façam, cabe à Ré arranjar algum enfermeiro que faça os respectivos tratamentos. (item 42º da base instrutória).
45. Os tratamentos são realizados das 7 horas às 22 horas, sendo que este período é dividido em 3 períodos, sendo que cada um tem uma duração média de 5 horas. ( item 45º da base instrutória ).
46. Em cada escala, são realizados, em média, 20 tratamentos de diálise, pelo que, é necessário a presença, em média, de 4 a 5 enfermeiros, para que cada enfermeiro, nos termos legais, apenas, faça 4 a 5 tratamentos. (item 46º da base instrutória).
47. Apesar da escala durar cerca de 5 horas, a verdade é que, assim que o tratamento esteja concluído, o enfermeiro pode ausentar-se da clínica. (item 47º da base instrutória).
50. Quando os 4 ou 5 tratamentos são feitos em menos de 5 horas, a Autora, e seus colegas, assinam as folhas de diálise efectuadas e podem ausentar-se. (item 50º da base instrutória).
51. A Autora compromete-se a estar presente, na clínica, no dia por si indicado, para efectuar o nº de tratamentos estipulados para esse mesmo dia. (item 51º da base instrutória).
Nos ponto 53. a 61. da lista dos factos provados, correspondente aos quesitos com o mesmo número, tendo natureza conclusiva as expressões só, consedira-se eliminada tal palavra de cada um deles, mantendo-se a restante redacção, que aqui se dá como reproduzida.
62. Cada prestador é pago de acordo com o valor atribuído por tratamento multiplicado pelo nº de diálises efectivamente realizadas. (item 62º da base instrutória).
63. Está estipulado um valor para cada tratamento realizado nos dias úteis, nos feriados e aos sábados. (item 63º da base instrutória).
64. Dia útil: 13,26€
Sábado: 13,87€
Feriado: 27,74€
Por diálise efectuada. (item 64º da base instrutória).
65. Os enfermeiros acordaram entre si, e comunicaram à Ré, que o número de tratamentos efectuados num determinado turno, é dividido, equitativamente, pelos enfermeiros que estiveram no serviço. (item 65º da base instrutória).
69. No ano de 1998, não realizou um único tratamento no mês de Março. (item 69º da base instrutória).
70. No ano de 2000, nos meses de Junho a Agosto não realizou nenhum tratamento. (item 70º da base instrutória).
71. Situação que se volta a verificar nos meses de Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001. (item 71º da base instrutória).
72. No ano de 2002, também não prestou nenhuma actividade nos meses de Novembro e Dezembro. (item 72º da base instrutória).
73. Nos mapas de disponibilidade entregues pela Autora, a mesma chegou a indicar dias para tratamentos de diálise[11] para situações SOS/emergência. (item 73º da base instrutória).
74. [12] Nos mapas de Setembro a Novembro de 2004. (item 74º da base instrutória).
Assim, considerando os factos ora dados como provados, quer quanto às respostas impugnadas dos quesitos, quer quanto aos pontos da matéria de facto que não foram impugnados, é esta a matéria de facto a considerar na decisão do presente aresto, que assim se considera fixada.
O Direito.
A 3.ª questão.
Trata-se de saber se o contrato dos autos é de trabalho.
Vejamos[13].
Contrato de trabalho é aquele pelo qual um pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas – assim dispõe o Art.º 10.º do Código de Trabalho, aplicável in casu porque, tendo entrado em vigor em 2003-12-01, como resulta do disposto no Art.º 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, o contrato dos autos cessou em 2003-12-31.
Em sentido muito próximo, já anteriormente dispunha o Art.º 1.º do regime jurídico do contrato individual do trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 e o Art.º 1152.º do Cód. Civil que Contrato de trabalho é aquele pelo qual um pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.
Por sua vez, Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição – como resulta do consignado no Art.º 1154.º do Cód. Civil.
Tem-se entendido que as figuras se distinguem porque no contrato de trabalho, a prestação do trabalhador consiste numa actividade e no contrato de prestação de serviço, o seu objecto consiste no resultado dessa actividade. Porém, como ao credor interessa sempre o resultado da actividade, refere-se que o primeiro se distingue pelos elementos subordinação económica e subordinação jurídica, enquanto o segundo pode ser gratuito e a actividade desenvolve-se de forma autónoma; no entanto, como o segundo também pode ser remunerado, insiste-se que o verdadeiro critério distintivo consiste na subordinação jurídica, em termos tais que se se provar tal elemento, fica definida sem mais a qualificação do contrato como de trabalho.
Acontece com frequência que não é possível descortinar se tal elemento existe, dada a complexidade da situação de facto, pelo que se tem recorrido ao critério dos indícios ou dos factos-índice com vista a operar a necessária qualificação jurídica do contrato em apreço. Tal critério, como os nomes deixam antever, é meramente aproximativo, não fornecendo a segurança desejável, pelo que se impõe fazer um juízo global acerca de todos os factos que se provarem e extrair a final a conclusão acerca da qualificação jurídica que couber no caso concreto.
São apontados como factos-índice, nomeadamente, o local do trabalho, o horário de trabalho, as ordens do empregador, o modo da prestação do trabalho, a integração na organização do empregador, a forma da retribuição - subsídios de férias e de Natal - a propriedade dos instrumentos do trabalho, a retenção na fonte de impostos e contribuições, a exclusividade de empregador, a inscrição na segurança social e em associação sindical, existência de pessoal assalariado dependente do trabalhador, o risco do produto final – por conta de quem corre – e a vontade das partes[14].
Foi no seguimento de tal entendimento da doutrina e da jurisprudência que o Cód. do Trabalho consagrou no Art.º 12.º a seguinte disciplina:
Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.
Sucede, porém, que a verificação da presunção parece mais exigente que a prova directa do facto pois, logo a verificação da primeira alínea, por exemplo, conduz à prova directa do contrato, ficando as restantes alíneas do artigo como elemento perturbador, na medida em que os factos-índice constantes de todas as alíneas são de verificação cumulativa. Embora já tenham surgido divergências na interpretação da norma[15], certo é que uma interpretação mais conforme com o elemento literal não é compatível com a nossa tradição, tanto ao nível da doutrina e da jurisprudência, como ao nível do direito constituído. Pois, destinando-se as presunções816] a facilitar a prova dos factos, na medida em que permitem dar como provado um facto desconhecido, que não se conseguiu provar, através da ilação que a lei ou o julgador extrai de um facto conhecido, isto é, que se conseguiu provar, a interpretação mais ao perto da letra daquele Art.º 12.º parece conduzir a um resultado contrário. Assim, crê-se que tal norma deverá ser interpretada correctivamente, fazendo corresponder a sua aplicação ao critério dos factos-índice que a doutrina vinha ensinando e os Tribunais aplicando, antes da entrada em vigor do Cód. do Trabalho[17]. Tal significa que, ontem como hoje, face à falta da prova directa dos factos donde se possa concluir pela existência da subordinação jurídica e consequente qualificação do contrato, há que fazer um juízo global acerca dos factos-índice provados, concluindo depois pela qualificação do contrato como de trabalho ou como de prestação de serviços, mas sem o espartilho da verificação cumulativa de todos os factos-índice constantes das cinco alíneas do Art.º 12.º do Cód. do Trabalho. Na verdade, o entendimento oposto colocará em contradição a presunção constante desta norma e a definição constante do Art.º 10.º do mesmo diploma, na medida em que a verificação da primeira é mais exigente do que a prova da segunda, o que representa um non sense na medida em que a presunção tem de estar ao serviço da definição, tanto no plano lógico da política legislativa, como no plano prático da decisão e não o contrário.
Assim, cremos que a melhor interpretação será aquela que vê consagrada no Art.º 12.º do Cód. do Trabalho o critério dos factos-índice, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decisões adequadas.
Vejamos agora o caso concreto.
Quanto ao local de trabalho, sendo ele prestado apenas na clínica da R., parece tratar-se de um índice no sentido de que estamos perante um contrato de trabalho. No entanto, tal só aparentemente é assim pois, como vem provado, tal actividade de tratamento de doentes de hemodiálise, pelo equipamento requerido, apenas é efectuado, em 99,9% dos casos, em estabelecimentos próprios, hospitais ou clínicas. Daí que o local onde a actividade é prestada não possa ser considerado, como habitualmente, um facto-índice a favor da qualificação do contrato como de trabalho.
Quanto ao horário de trabalho, verifica-se que os tratamentos eram efectuados por turnos, os quais eram fixados pela enfermeira-chefe, depois de os enfermeiros lhe terem fornecido os horários que lhes haviam sido atribuídos pelo D………. do Porto e de acordo com a disponibilidade por eles manifestada, sendo certo que embora os turnos tivessem uma hora de começo e termo, a verdade é que tal também se destinava a possibilitar que os doentes pudessem comparecer na clínica no momento em que o tratamento pudesse ser ministrado. Acresce que, terminado o tratamento, os enfermeiros poderiam sair da clínica, embora depois de terem assinado a folha respectiva. Daqui resulta que o facto horário não apresenta a habitual relevância típica que caracteriza o contrato de trabalho, estando superado pelo turno, reportado ao tratamento de cada doente.
Quanto ao modo como a actividade é prestada, tendo os enfermeiros de observar a prescrição clínica, elemento essencial no tratamento de cada doente de hemodiálise, a forma de actuar está conexionada com essa definição prévia do médico, sendo tal facto-índice incaracterístico na qualificação contrato de trabalho/contrato de prestação de serviços, pois a prescrição tem de existir e ser cumprida, independentemente do tipo de actividade através da qual ela é implementada, pública ou privada, subordinada ou autónoma.
Quanto aos meios de trabalho, ou seja, máquinas, instrumentos e outros materiais, deriva da análise feita quanto ao local da prestação dos tratamentos que sento tal actividade prestada por estabelecimentos, seria difícil que uma pessoa singular, enfermeiro, adquirisse todo o equipamento necessário à diálise, tanto mais que no país só há 4 a 6 casos de tratamentos no domicílio. Portanto, tal facto-índice surge, in casu, como incaracterístico, não contribuindo para a distinção desejada.
Quanto às ordens, vem provado que elas não existiam quanto ao modo de prestar os tratamentos, mas já havia instruções/informações do Director Clínico e da Enfermeira-Chefe acerca das prescrições médias, cujo cumprimento esta verificava, estando os enfermeiros obrigados a cumprir os protocolos da clínica. Ora, se quanto ao saber fazer não existiam ordens, já a verificação da actividade levada a cabo pela Enfermeira-Chefe e o cumprimento dos protocolos da R. podem apontar para o exercício de poderes típicos do empregador no contrato de trabalho sendo certo, embora, que no contrato de prestação de serviços também podem existir orientações gerais.
Quanto à inserção da A. na organização da empresa da R., deve dizer-se que o argumento também é reversível. Efectivamente, a actividade de cada enfermeiro, na clínica, resulta da intersecção entre a disponibilidade do primeiro e a necessidade da segunda, pelo que se não houver cruzamento de vontades, aquele não presta actividade nesta. Daí o nexo entre o horário do hospital e a escala de turnos da clínica. Por outro lado, mesmo escalado, o enfermeiro poderia fazer-se substituir, ou ser substituído pela R., caso não conseguisse fazê-lo ele. Daqui deriva que o vínculo existente entre as partes era ténue ou, pelo menos, mais ténue que numa típica relação de trabalho subordinado.
A forma de retribuir reportava-se a cada tratamento de doente de hemodiálise e, numa segunda fase, para além disso, também a cada turno, recebendo cada enfermeiro por igual, independentemente do número de doentes que a cada um coubesse tratar dentro de cada turno. Ora, assim tendo sido dado como provado, a forma de retribuir encontra-se mais próxima da tarefa do que do tempo de trabalho, facto-índice a apontar mais para o contrato de prestação de serviços. Acresce que vai no mesmo sentido a circunstância de que a R. nunca pagou à A. férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal.
Por outro lado, a A. passava recibos verdes à R., estando por isso colectada como trabalhadora independente, o que constitui um índice que é apontado geralmente como definidor do contrato de prestação de serviços.
Outrossim, não se verifica in casu a exclusividade de dador de actividade, pois a A. exerce no D.………, pelo que a sua situação não aponta também, por este lado, para a caracterização do contrato como de trabalho.
Ainda, nada se provou acerca da inscrição da A. na Segurança Social, nem em qualquer sindicato ou associação equivalente.
Por último, a A. tem um seguro de acidentes de trabalho, por ela efectuado e não se encontra abrangida pelo seguro de acidentes de trabalho efectuado pela R.
Ora, fazendo-se o juízo global acerca dos factos-índice provados, conforme supra se referiu, em tese, cremos poder concluir que o contrato dos autos não é de trabalho. Na verdade, os factos-índice ou são incaracterísticos ou apontam em sentido inverso. É que, mesmo no que às ordens, instruções e fiscalização diz respeito, a verdade é que elas se reportam essencialmente às prescrições clínicas, que têm de ser observadas independentemente do tipo de contrato que vincula o enfermeiro que acompanha o doente insuficiente renal, ficando depois espaço para a autonomia técnica do enfermeiro, onde ele age segundo as leges artis e terminando depois noutros aspectos, como seja o tipo de material a aplicar, por exemplo, mas de muito menor importância no confronto com a prescrição clínica e a autonomia técnica, referidas
Daí a conclusão de que, a nosso ver e com o devido respeito por diferente opinião, o contrato dos autos não é de trabalho. A igual conclusão se chegaria se se atentasse nos requisitos da presunção de contrato de trabalho pois, atentos os fundamentos anteriormente expostos, não se verificaria a respectiva base [da presunção].
Improcede, destarte, a conclusão 7.ª da apelação.
A 4.ª questão.
Trata-se de saber se a A. litigou de má fé e se a indemnização arbitrada deve ser reduzida.
Vejamos.
Dispõe o Art.º 456.º do Cód. Proc. Civil:
1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé.
Tem-se entendido que o instituto da má fé tem natureza processual, porque ligado às questões de ordem procedimental, de natureza pública e visa fazer o policiamento do processo, por contraposição aos valores materiais e aos fins da responsabilidade civil. Daí que, embora se destine a reparar os danos causados à parte vítima da má fé, tem sobretudo em vista e em primeiro lugar, fins de natureza pública, de polícia do processo, visando o funcionamento deste de acordo com os princípios da boa fé processual, por exemplo e fazendo-o operar através de actos que possibilitem alcançar a verdade dos factos e os valores materiais ínsitos no direito substantitvo.
É por isso que se afirma que a má fé pode ser processual ou substantiva, conforme ofenda regras procedimentais, no primeiro caso, ou quando põe em causa os valores materiais prosseguidos pelo direito substantivo, no segundo.
O instituto assim delineado opera através de sanções, sendo de natureza criminal para o prosseguimento dos fins públicos, através da multa e sendo de natureza civil para alcançar a reparação dos danos causados à parte vítima do comportamento de má fé, através da indemnização.
Por outro lado, refere-se amiúde e corresponde à nossa prática judiciária, que os tribunais são por via de regra avessos à aplicação do instituto, certamente por razões históricas, mas também pela introdução de um ilícito cuja apreciação se pode traduzir muitas vezes no benefício do infractor, dada a demora acrescida que ocasiona, para mais nos casos em que a má fé resulta de um comportamento processual a raiar a chicana.
Seja como for, parece que o instituto, operada a reforma processual civil de 1995/1996, tornou mais apertada a sua aplicação, na medida em que todas as condutas tipificadoras de má fé exigem sempre um comportamento imputável a título de dolo ou de negligência grave, portanto, de feição com a referida prática dos nossos tribunais. Daí que a condenação como litigante de má fé tenha de ser efectuada com a parcimónia devida.
Na verdade, qualquer conduta imputável a título de negligência leve ou simples não deve ser sancionada à luz destas regras. Depois, a aplicação deverá ser efectuada em concreto, caso a caso, até para se verificar se os actos foram praticados com dolo ou negligência grave. Por último, é necessário atender à situação económica do lesante e do lesado com vista a determinar o montante da multa a aplicar[18].
In casu, verificamos que na acção se discute a natureza do vínculo jurídico existente entre as partes: contrato de trabalho ou contrato de prestação de serviços, A questão não tem sido simples de dissecar, quer a nível legislativo, doutrinal ou da jurisprudência, documentando a nossa hipótese mais um desses casos difíceis, tanto mais dada a especificidade e melindre que o tratamento de hemodiálise envolve, como resulta dos autos e principalmente do registo constante das 5 cassetes da gravação da audiência.
Ora, apesar da prática diária corresponder em larga escala, ao que se julga saber, à conclusão extraída nestes autos, tal não significa que a questão seja líquida, como se vê da fundamentação constante da questão anterior. Tal significa, quanto a nós, que se a A. agiu com negligência aquando da propositura desta acção, certamente que ela não é grave, pois a sua tese tinha, à partida, viabilidade.
Daí que deva ser absolvida quanto á condenação como litigante de má fé, tanto no que respeita à multa, como à indemnização, pois a litigância da A. não assumiu, a nosso ver, os foros de gravidade que a justifiquem.
Improcedem, destarte, as conclusões 8.ª e 9.ª da apelação.
Decisão.
Termos em que se acorda em:
a) Negar parcial provimento à apelação, assim confirmando a sentença quanto ao pedido deduzido na acção e
b) Conceder parcial provimento à apelação, assim revogando a sentença quanto à litigância de má fé, pelo que se absolve a A. da multa e da indemnização aplicadas.
Custas por ambas as partes, na proporção do decaimento.
Porto, 2009-03-16
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva (com dispensa de visto)
________________________
[1] Abreviatura de Base Instrutória.
[2] As conclusões 5.ª, 6.ª e 7.ª foram repetidas, do que a apelante veio dar conta a fls. 894, mas tal circunstância não tem qualquer influência na sorte do recurso.
[3] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531
[4] Tem um carimbo de entrada no Tribunal do Trabalho, datado de 2008-07-08, o que é compreensível, pois o fax deu entrada no dia anterior, às 23h44m.
[5] Trata-se do Acórdão desta Relação de 2009-01-19, Processo 0746615, in www.dgsi.pt, cuja fundamentação se transcreve parcialmente:
“…Não há qualquer dúvida – nenhuma das partes o questiona – acerca da aplicação, in casu, da Portaria n.º 642/2004, de 16 de Junho, bem como do seu n.º 10.º, que dispõe:
À apresentação de peças processuais por correio electrónico simples ou sem validação cronológica é aplicável, para todos os efeitos legais, o regime estabelecido para o envio através de telecópia.
Esta, por seu turno, é regulada pelo Decreto-Lei n.º 28/92, de 27 de Fevereiro, sendo pertinente o disposto no seu Art.º 4.º, sob a epígrafe Força Probatória, que se transcreve na parte com interesse:
1 – As telecópias dos articulados, alegações, requerimentos e respostas, assinados pelo advogado ou solicitador, os respectivos duplicados e os demais documentos que os acompanhem, quando provenientes do aparelho com o número constante da lista oficial, presumem-se verdadeiros e exactos, salvo prova em contrário.
3 – Os originais dos articulados, bem como quaisquer documentos autênticos ou autenticados apresentados pela parte, devem ser remetidos ou entregues na secretaria judicial no prazo de sete dias contado do envio por telecópia, incorporando-se nos próprios autos.
4 – Incumbe às partes conservarem até ao trânsito em julgado da decisão os originais de quaisquer outras peças processuais ou documentos remetidos por telecópia, podendo o juiz, a todo o tempo, determinar a respectiva apresentação.
5 – Não aproveita à parte o acto praticado através de telecópia quando aquela, apesar de notificada para exibir os originais, o não fizer, inviabilizando culposamente a incorporação nos autos ou o confronto a que alude o artigo 385.º do Código Civil.
Destas normas decorre que, praticado o acto por telecópia – ou, in casu, por e-mail – presume-se que ele é verdadeiro, até prova em contrário. No entanto, tratando-se de articulados, o apresentante deverá juntar o original ao processo no prazo de sete dias, parecendo que a falta da junção equivalerá à falta da prática do acto, pois o original destinar-se-á a confirmar a telecópia sendo certo, no entanto, que a lei não estabelece expressamente qualquer sanção para a omissão da junção do original do articulado. Tratando-se da prática de acto que não seja a entrega de um articulado, portanto, da apresentação de umas alegações de recurso, por exemplo, como sucede na nossa hipótese, parece já não existir a obrigação de a parte entregar o original no prazo de sete dias, por sua iniciativa, para validar o acto praticado. Na verdade, nessas situações, isto é, tratando-se de quaisquer outras peças processuais que não sejam articulados, como resulta do n.º 4, a parte fica constituída na obrigação de – apenas – guardar os originais das alegações, requerimentos ou respostas, para os poder apresentar no processo, caso isso lhe seja determinado pelo juiz sob pena de, não o fazendo, o acto ser considerado como não praticado: a telecópia ou o e-mail simples perdem todo o seu valor se, determinada a apresentação do respectivo original, pelo juiz, tal não for efectuado.
A diferença de regime entre os articulados e os restantes actos advém da circunstância de se considerar que aqueles têm especial força probatória no processo, carecendo sempre de sistemática comprovação das telecópias ou e-mails simples, pela apresentação dos originais; já quanto às alegações e outros actos, não existindo as mesmas exigências de prova, a necessidade de comprovar a autenticidade do acto é colocada nas mãos do juiz, quando entender que há razões para confrontar o original com a telecópia, portanto, a comprovação da fidelidade da cópia é feita ope judicis e casuisticamente, enquanto nos articulados é feita ope legis e sistematicamente.
Tal diferença de regime encontra-se justificada no proémio do Decreto-Lei n.º 28/92, de 27 de Fevereiro, nos seguints termos:
“Afigurou-se, por outro lado, indispensável providenciar pela posterior remessa a juízo dos originais dos articulados e documentos autênticos ou autenticados apresentados, dada a especial relevância e força probatória que lhes cabe no processo. Relativamente aos demais actos e documentos optou-se por atribuir às partes o dever de conservação dos respectivos originais, com vista a obviar à sobrecarga burocrática que resultava da sua remessa sistemática , garantindo, todavia, a possibilidade de realizar a todo o tempo a confrontação prevista no artigo 385.º do Código Civil.”.
Aplicando estes princípios ao caso que nos ocupa, poderemos concluir que, salvo o devido respeito por diferente opinião, o despacho posto em crise aplicou às alegações de recurso apresentadas pela A., ora recorrente, a disciplina instituída apenas para os articulados, como se a apresentante tivesse a obrigação de juntar o original do acto, ope legis e sistematicamente e não apenas, se o Relator tal tivesse determinado. Ora, não tendo sido ordenada a junção do original da alegação de recurso, a parte podia continuar a prevalecer-se do acto praticado apenas por simples e-mail, não podendo o recurso ser julgado deserto por falta de alegação enquanto a parte não fosse notificada para apresentar o original do acto praticado...”.
[6] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[7] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[8] Cfr., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007-01-24, in www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve:
Limitando-se o recorrente, no recurso em que pretende impugnar a matéria de facto, a efectuar uma apreciação crítica da prova, sem aludir aos pontos de facto que considera incorrectamente decididos, nem identificar as passagens da gravação da prova em que se funda a sua pretensão, juntando apenas em anexo um documento onde se encontram transcritos todos os depoimentos das testemunhas por si apresentadas em audiência, deve entender-se não cumpriu minimamente o ónus que lhe impunha o 690º-A, do Código de Processo Civil, não se justificando, por isso, o convite para completamento ou aperfeiçoamento da alegação.
[9] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.
[10] Foi retirada a expressão “e por uma questão de bom senso”, dada a sua natureza conclusiva.
[11] Foi retirada a expressão “apenas e tão só”, dada a sua natureza conclusiva.
[12] Foi retirada a expressão “nomeadamente”, dada a sua natureza conclusiva.
[13] Repete-se aqui ipsis verbis a fundamentação jurídica constante do Acórdão desta Relação de 2005-11-21, em que há identidade de Relator, in www.dgsi.pt e in Código do Trabalho, Três Anos de Jurisprudência Comentada, Livraria Petrony, 2007, págs. 15 a 19.
[14] Cfr. Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, in Código Civil Anotado, volume II, 2.ª edição, 1981, págs. 615 a 621, Fernando Ribeiro Lopes, Trabalho subordinado ou trabalho autónomo: um problema de qualificação, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXIX (II da 2.ª Série) – 1987 – N.º 1, págs. 57 a 80, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, II Volume, Contrato de Trabalho, 1.º Tomo, 3.ª edição, 1999, págs. 29 a 48, António Lemos Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 11.ª edição, 1999, págs. 136 a 147, António Jorge da Motta Veiga, in Lições de Direito do Trabalho, 4.ª edição, 1992, págs. 361 a 368, António Menezes Cordeiro, in Manual de Direito do Trabalho, 1991, págs. 532 a 536 e Bernardo da Gama Lobo Xavier, in Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição, 1996, págs. 302 e 303.
Cfr., na jurisprudência, a mero título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-09-26, 1994-02-23, 1995-10-25 e 2000-11-22, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 399, págs. 405 a 412, novos estilos, 1994, 2, págs. 42 a 44, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 450, págs. 349 a 355 e Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VIII-2000, Tomo III, 288 a 290.
[15] Cfr. Albino Mendes Baptista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, QUALIFICAÇÃO CONTRATUAL E PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE, págs. 59 e segs., igualmente publicado na Revista do Ministério Público, n.º 97, págs. 87 e segs. e António Monteiro Fernandes, in DIREITO DO TRABALHO, 12.ª EDIÇÃO, 2004, que refere a págs. 150, nomeadamente, o seguinte:
“A leitura do preceito conduz a uma conclusão perturbadora: o primeiro dos suportes da “presunção de contrato de trabalho” preencheria já o essencial da noção legal desse contrato; a verificação das quatro primeiras condições permitiria alicerçar, mais do que uma presunção (ilidível, nos termos do art. 350º/2 CCiv.), a certeza da existência do contrato de trabalho; e o quinto elemento da enumeração legal (duração superior a noventa dias) parece inteiramente destituído de aptidão qualificativa” (sublinhados nossos).
[16] Segundo o Art.º 349.º do Cód. Civil, Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
[17] Aliás, em tal sentido, já dispunha – e dispõe – o regime geral da segurança social dos trabalhadores independentes, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 328/93, de 25 de Setembro, no seu Art.º 5.º, n.º 2, que se transcreve:
“2. Presume-se que a actividade é exercida sem subordinação quando ocorra alguma das seguintes circunstâncias:
a) O trabalhador tenha, no exercício da sua actividade, a faculdade de escolher os processos e meios a utilizar, sendo estes, total ou parcialmente, da sua propriedade;
b) O trabalhador não se encontre sujeito a horário e ou a períodos mínimos de trabalho, salvo quando tal resulte da directa aplicação de normas de direito laboral;
c) O trabalhador possa subcontratar outros para a execução do trabalho em sua substituição;
d) A actividade do trabalhador não se integre na estrutura do processo produtivo, na organização do trabalho ou na cadeia hierárquica de uma empresa [sublinhado nosso];
e) A actividade do trabalhador constitua elemento acidental na organização e no desenvolvimento dos objectivos da entidade empregadora”.
[18] Cfr. António Menezes Cordeiro, in Litigância de Má Fé Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 2006, págs. 15 e segs., citado também pelo Ministério Público, Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 17.ª edição, 2003, pág. 607 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007-07-10, in www.dgsi.pt.