Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 49/09.8PTVNG.P2 |  |
CORRUPÇÃO ACTIVA
II - Assim, só deve ser decretada para evitar a perigosidade resultante da circulação do objecto.
III - Não há fundamento legal para declarar perdido a favor do Estado o dinheiro (notas) que o arguido procurou colocar nas mãos dos agentes da autoridade, conduta que lhe valeu a condenação pela prática de um crime de Corrupção activa, do art. 374.º, n.º 1, do CP.
1. Relatório
Nos autos de processo sumário nº 49/09.PTVNG do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, foi por sentença proferida em 6/07/2009, condenado o arguido B… como autor material e em concurso real:
- de um crime de corrupção activa, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 374º, nº 1 e 372º, nº 1, do Código Penal, na pena de nove (9) meses de prisão, que se substitui ao abrigo do estabelecido no art. 43º do C. Penal, por 270 (duzentos e setenta) dias de multa, à taxa diária de € 7.00 (sete Euros).
Tendo sido interposto recurso pelo arguido para esta Relação apenas no que respeita à aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados e respectiva medida verifica-se que a sentença transitou quanto à condenação pela prática do crime de corrupção activa.
A fls. 123 dos autos o M. Público promoveu que se declarasse perdido a favor do Estado o dinheiro apreendido nos autos.
Sobre esta promoção recaiu despacho de indeferimento e de devolução da quantia apreendia ao arguido.
Inconformado com este despacho dele interpôs recurso o M. Público extraindo-se das respectivas conclusões os seguintes argumentos:
Nos presentes autos, por sentença transitada em julgado, foi B… condenado pela pratica de um crime de corrupção activa, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 374º, n.º 1 e pelo artigo 372º, n.º 1 do C.P.
Deu-se como provado, além do mais, que o condenado, após ter sido conduzido à esquadra de trânsito desta cidade em virtude de se ter recusado a efectuar o teste do álcool no sangue: “ Já na Esquadra de Trânsito de Vila Nova de Gaia, o arguido propôs a entrega de uma quantia em dinheiro aos referidos agentes policiais, para que estes, em contrapartida, não elaborassem qualquer expediente referente ao crime de desobediência que ele acabara de cometer, intenção que logo concretizou pela retirada da quantia de € 200 (duzentos Euros) da carteira, que procurou colocar na mão dos seus interlocutores” e que “Advertido para guardar o dinheiro pois que tal de nada lhe valia, antes piorava a sua situação, o arguido persistiu nos seus esforços para entregar as notas aos agentes policiais, atirando-as para o teclado do computador em que estavam a trabalhar, acompanhando os gestos de expressões como “ajudem-me, vamos resolver a coisa desta maneira”.
Apesar disso, o Sr. Juiz decidiu, no despacho de fls. 125, ordenar a restituição da referida quantia ao condenado, fundamentando o despacho recorrido da seguinte forma: “O Ministério Público promoveu a declaração de perda a favor do Estado da quantia de € 200,00 apreendida, a qual corresponde ao dinheiro que o arguido pretendia utilizar para “corromper” os agentes da PSP. Acontece que, quanto ao dinheiro apreendido, não estão preenchidos todos os pressupostos da declaração da perda de bens a favor do Estado previstos no art. 109.º, uma vez que, além do mais, não constam da sentença e dos autos elementos que permitam considerar a existência de sério risco de o dinheiro ser utilizado para o cometimento de novos actos ilícitos, atenta a natureza isolada da conduta do arguido e tanto mais quando este não tem antecedentes criminais de qualquer natureza. Acontece que também não estão preenchidos os pressupostos da declaração de perda de bens no art. 7.º e ss. Da Lei n.º 5/2002, de 11.01, uma vez que não se trata de vantagem patrimonial e não foi seguida a tramitação legal. Assim sendo, indefere-se a promovida declaração do dinheiro apreendido a favor do Estado e, consequentemente, determina-se a sua devolução ao arguido”.
Decorre do artigo 109º do C.P. que a perda dos instrumentos do crime exige a verificação cumulativa de dois requisitos, a saber: a) que tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico; e b) que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem publicas, ou ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Na primeira situação, a declaração de perda é indiscutível, seja qual for o facto ilícito típico praticado, a decisão que sobre ele incidiu e demais circunstâncias do caso, nomeadamente do agente. Ainda que o processo finde sem que se apurem os factos e se definam responsabilidades, a perda de tais instrumentos não pode deixar de ser decretada.
Porém, na segunda hipótese, a perigosidade que justificará a declaração de perda há-de ser aferida pelas circunstâncias concretas que rodearam a prática do facto, em conexão com a natureza do instrumento utilizado e com a personalidade e modo de ser e estar do agente.
A parte difícil da decisão de perda ou não a favor do Estado é o crivo do perigo. No fundo, é arvorar uma probabilidade, recorrendo a juízos que nos façam concluir sobre a previsão razoável de que os objectos podem ser perigosos, pelo seu inelutável perigo inerente à sua própria característica ou pela ilícita renovação do uso.
Na situação aqui em apreço e tratando-se de dinheiro apreendido, não estamos, seguramente na primeira daquelas hipóteses, já que o dinheiro não é, em si mesmo, um “objecto perigoso”, pelo que, dada a sua natureza fungível, sempre se terá que aferir dessa perigosidade através da análise das circunstâncias que rodearam a utilização desse dinheiro na prática do crime, conexionado com a personalidade do arguido e a sua actuação para se concluir ou não da possibilidade desse dinheiro poder ser de novo ilicitamente utilizado.
Ora, tratando-se de dinheiro que o condenado utilizou para praticar um crime de corrupção activa, consumado, pelo qual veio a ser condenado – ou seja, foi o instrumento do crime -, actuando da forma como se deu como provado na sentença proferida nos autos, é obvio, para nós, que a actividade ilícita justifica a perda, sendo certo de que, foi pelo facto do condenado ter entregue esse dinheiro aos agentes da autoridade, insistindo mais do que uma vez, como se deu como provado, para que eles o aceitassem e, assim, não o submetessem ao teste do álcool, que incorreu na pratica daquele crime.
Por outro lado, é certo que o condenado não tem antecedentes criminais, mas não pode o tribunal, tal como o fez no despacho recorrido, justificar o não perdimento a favor do Estado no facto de se tratar de uma conduta isolada do mesmo, já que tal facto não resulta provado na sentença e só com base no que aí consta como provado é que o tribunal pode lançar mão para justificar o referido não perdimento.
Ademais, incorreu o Sr. Juiz em erro quando diz que o arguido pretendia corromper os agentes com aquele dinheiro, pois que, na verdade, não só pretendeu corromper como, efectivamente, corrompeu.
Acresce ainda que, ao determinar-se a entrega ao condenado do dinheiro que usou para praticar um crime de corrupção, estar-se-ia a premiá-lo, pois este ao entregar tal quantia aos agentes da autoridade, pretendeu ver-se dela desapossado para alcançar o seu objectivo – prática do crime.
O reembolso dessa quantia nestas circunstância roça o absurdo e ofende não só o sentimento da comunidade jurídica como o da comunidade em geral, criando a ideia de que o crime compensa. Até o próprio condenado ficaria surpreendido com a situação inaceitável e caricata de ver-se reembolsado do dinheiro que utilizou para corromper os agentes da autoridade. Caso esta situação fosse do conhecimento da imprensa, faria as delícias das manchetes dos jornais…
Não pode, jamais, em crimes como este de corrupção, devolver-se ao agente prevaricador o dinheiro que o mesmo utilizou na prática do crime. Tal ofende não só a credibilidade da justiça como o sentimento da comunidade.
Entendemos, pois, que o despacho recorrido violou o disposto no artigo 109º, nºs 1 e 2 do C.P.
O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 153.
Nesta Relação a Sr.ª Procuradora-geral-adjunta emitiu parecer de inteira concordância com os argumentos do recorrente.
Cumprido o disposto no art. 417 nº2 do CPP não foi apresentada resposta.
Cumpre decidir!
2. Circunstâncias com interesse para a decisão a proferir.
Pelo seu interesse para a compreensão da decisão a proferir vamos passar a transcrever os factos que estiveram na base da condenação pelo crime de corrupção activa e a decisão recorrida.
Matéria de facto provada na decisão condenatória:
«1. No dia 28 de Maio de 2009, entre as 0.00 horas e a 1.00 hora, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-PP, pela Rua …, em …, área desta comarca, quando se despistou, indo embater num poste de iluminação pública.
2. Após o despiste, pelas 1.00 horas, do dia 28 de Maio de 2009, dirigiram-se ao local onde o mesmo ocorreu, dois agentes da P.S.P., C… e D…, que estavam devidamente uniformizados e num veículo oficial.
3. Nas mencionadas circunstâncias, os servidores do Estado solicitaram ao arguido que realizasse o teste para despistagem da presença de álcool no sangue.
4. O arguido logo informou os dois agentes da P.S.P. que não pretendia realizar esse teste uma vez que tinha ingerido bebidas alcoólicas e certamente seria positivo o resultado do teste.
5. Perante a recusa que esboçava, o arguido foi advertido pelos agentes da autoridade da obrigação legal de realizar os procedimentos para fiscalização de condução sob efeito do álcool e que a recusa na realização do teste em causa o faria incorrer em desobediência, tendo ele sido peremptório em verbalizar essa recusa.
6. Mediante tal recusa, os agentes da P.S.P. detiveram o arguido e conduziram-no até à Esquadra de Trânsito de Vila Nova de Gaia, situada em …, área desta comarca.
7. Já na Esquadra de Trânsito de Vila Nova de Gaia, o arguido propôs a entrega de uma quantia em dinheiro aos referidos agentes policiais, para que estes, em contrapartida, não elaborassem qualquer expediente referente ao crime de desobediência que ele acabara de cometer, intenção que logo concretizou pela retirada da quantia de € 200.00 (duzentos Euros) da carteira, que procurou colocar na mão dos seus interlocutores.
8. Advertido para guardar o dinheiro pois que tal de nada lhe valia, antes piorava a sua situação, o arguido persistiu nos seus esforços para entregar as notas aos agentes policiais, atirando-as para o teclado do computador em que estavam a trabalhar, acompanhando os gestos de expressões como “ajudem-me, vamos resolver a coisa desta maneira”.
9. Perante a persistência do arguido, os agentes da autoridade procederam à apreensão das cinco notas de € 20.00 (vinte Euros) e das duas notas de € 50.00 (cinquenta Euros) que lhes haviam sido atiradas, tendo procedido à comunicação ao tribunal dos factos cometidos pelo arguido.
10. O arguido agiu como descrito com intenção, concretizada, de desobedecer à ordem legítima que lhe foi regularmente transmitida, recusando a sua submissão ao exame qualitativo de detecção de álcool no sangue, apesar de se encontrar legalmente obrigado a tal.
11. Decidindo, de moto próprio, oferecer aos agentes da autoridade dinheiro que não lhes era devido, unicamente para que não procedessem à elaboração do auto de notícia, sabia que, caso os corrompesse, tal impediria a elaboração do processo a que legalmente haveria lugar, em flagrante violação do dever funcional que lhes impunha a denúncia do facto ilícito que presenciaram e em benefício do arguido, com vista a se eximir à responsabilidade penal pela prática do crime de desobediência.
12. Ao agir como descrito o arguido actuou com consciência de que C… e D… eram agentes da P.S.P., e que se encontravam no exercício das suas funções profissionais, sabendo ainda que a omissão de participação do sucedido por parte deste, por si pretendida, era contrária aos deveres legais e profissionais a que tais agentes estavam obrigados, bem sabendo que a sua conduta era contrária à lei e que agir como descrito ofendia o poder público e lesava o interesse punitivo do Estado.
13. Fê-lo sempre de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo do carácter proibido e criminalmente punível dos comportamentos descritos, o que não obstou a que os levasse por diante.
MAIS SE PROVOU:
14. O arguido não apresenta qualquer condenação.
15. O arguido exerce a actividade de mediador de seguros, auferindo rendimentos de valor não concretamente apurado.
15. Reside em imóvel que lhe pertence, suportando uma prestação mensal de € 800.00 relativa à amortização do empréstimo bancário que contraiu para a respectiva aquisição.
16. É casado e a esposa é doméstica.
17. Tem um filho com 29 anos de idade que o auxilia na actividade profissional que o arguido exerce.
18. Tem como escolaridade o 4º ano.
19. O arguido, em consequência do acidente em que esteve envolvido, sentiu-se ansioso e bastante nervoso.
2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos.»
Decisão recorrida:
«O Ministério Público promoveu a declaração de perda a favor do Estado da quantia de € 200,00 apreendida, a qual corresponde ao dinheiro que o arguido pretendia utilizar para "corromper" os agentes da PSP.
Acontece que, quanto ao dinheiro apreendido, não estão preenchidos todos os pressupostos da declaração da perda de bens a favor do Estado previstos no art. 109º, uma vez que, além do mais, não constam da sentença e dos autos elementos que permitam considerar a existência de sério risco de o dinheiro ser utilizado para o cometimento de novos actos ilícitos, atenta a natureza isolada da conduta do arguido e tanto mais quando este não tem antecedentes criminais de qualquer natureza.
Acresce que também não estão preenchidos os pressupostos da declaração de perda de bens previstos no art. 7.° e ss. da Lei nº 5/2002, de 11.01, uma vez que não se trata de vantagem patrimonial e não foi seguida a tramitação legal.
Assim sendo, indefere-se a promovida declaração do dinheiro apreendido a favor do Estado e, consequentemente, determina-se a sua devolução ao arguido.
Notifique.»
3. Fundamentação de direito
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu das respectivas motivações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como são os vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP.
No caso concreto em análise a única questão suscitada pelo recorrente é a de saber se estão reunidos os pressupostos de que o art. 109 do C.Penal faz depender a perda de instrumentos e produtos.
Porém, e antes de procedermos a uma análise específica do referido art. 109 do C.Penal, convém salientar que por se tratar de instrumento utilizado na prática de crime de corrupção aplica-se ao caso o disposto na Lei 5/2002 de 11 de Janeiro, a qual estabelece um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativa entre outros aos crimes de corrupção activa e passiva. – art. 1º al. e) da referida lei.
O art. 7º da mesma lei estabelece o que deve ser considerado vantagem da actividade criminosa e o que deve ser entendido como fazendo parte integrante do património do arguido.
No caso subjudice os duzentos euros apreendidos e utilizados pelo arguido não podem ser considerados vantagem do ilícito.
Na verdade, estes seriam o meio para obter o favor ou vantagem ilícitos.
Assim, conclui-se não ter aplicação a este caso concreto, o disposto na Lei 5/2002 de 11 de Janeiro.
Resta-nos o regime geral da perda de instrumentos e produtos previsto no art. 109 do C.Penal, o qual prevê no seu nº1:
«São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando pela sua natureza ou circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos ilícitos típicos.»
Actualmente o instituto da perda de objectos não constitui uma pena acessória e não tem qualquer relação com o princípio da culpa, sendo exclusivamente determinado por necessidades de prevenção relacionadas com a perigosidade do objecto em causa.
O legislador exige para a declaração de perda dois pressupostos cumulativos:
- um pressuposto formal de que os objectos tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática do facto ilícito, (instrumentos); ou que tenham sido produzidos pelo facto ilícito, (produtos),
- e um pressuposto material relacionado com a perigosidade dos próprios objectos que pela sua natureza intrínseca devem mostrar-se vocacionados para a actividade criminosa.
Porém, e de acordo com o preceito legal, a perigosidade do objecto também poderá aferir-se em função das circunstâncias do caso, ou seja, em conjugação com as circunstâncias inerentes ao caso e ao respectivo utilizador, designadamente, tendo em atenção os especiais conhecimentos que o detentor do objecto possua para o respectivo emprego em concreto. [1]
Em sentido contrário dispunha o art. 75, 1º, do C.Penal de 1886 onde se consignava:
«O réu definitivamente condenado, qualquer que seja a pena, incorre:
1º Na perda, a favor do Estado, dos instrumentos do crime, não tendo o ofendido, ou terceira pessoa, direito à sua restituição.»
A perda era então vista como um efeito da condenação, surgindo essencialmente com uma função retributiva.
Porém, e como resulta da leitura das actas da comissão revisora do C.Penal, - edição da Associação Académica de Lisboa, parte geral, 31ª sessão, pág. 202 -, o autor do projecto refere que «a medida deve essencialmente ser vista como medida preventiva e não como reacção contra o crime – o que explica que ela não esteja na dependência da efectiva condenação do arguido»
A evolução é, pois, no sentido de que a prevenção deve relacionar-se com a aptidão dos instrumentos em si para a repetição criminosa ou à sua permanência em mãos de agentes particularmente propensos ao crime ou que, pelo menos, já haviam demonstrado ser capazes de os utilizar para fins criminosos.
No entanto, cumpre salientar que até 1 de Outubro de 1995, - data da entrada em vigor da redacção do art. 111 do C.Penal dada pelo DL 48/95 de 15 de Março, art. 13º -, os instrumentos do crime a que faltasse perigosidade para se integrarem no art. 107 do C.Penal, seriam ainda declarados perdidos a favor do Estado, por força do disposto no art. 109 nº 2 do C.Penal que dispunha:
«São ainda perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiros, os instrumentos, objectos ou produtos do crime não abrangidos pelo art. 107, e os objectos, direitos ou vantagens que, através do crime, hajam sido directamente adquiridos pelos seus agentes.»
No entanto, a partir de 1 de Outubro de 1995 esta matéria passa nos termos do já citado DL 48/95 a estar contemplada no art. 111 nº2 do C.Penal que tem a seguinte redacção:
«São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido directamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.»
Esta redacção mantém-se em vigor até 1 de Março de 2011, por força do art. 4º da Lei 32/2010 de 2 de Setembro, e é a aplicável ao caso, atento a que os factos ocorreram em 28 de Maio de 2009.
Verifica-se, pois, que na redacção do DL 48/95 desapareceu completamente a referência aos instrumentos do crime que não sejam susceptíveis de representar os perigos a que alude o art. 109 do C.Penal.
Por outro lado, à perda de objectos aplica-se ainda o princípio da proporcionalidade.
Assim, além de a perda só dever ser decretada para evitar a perigosidade resultante da circulação do objecto, a mesma também deverá ser proporcional à gravidade do facto ilícito cometido.
Este princípio foi mesmo consagrado em lei especial referente a infracções fiscais no art. 19 nº1 al.b) da Lei 15/2001, redacção da Lei 55- A/2010 de 31/12 onde se estabelece que os meios de transporte utilizados na prática de crimes não serão declarados perdidos a favor do Estado quando o tribunal considerar a perda um efeito desproporcionado face à gravidade da infracção.
Ora, no caso concreto estamos perante uma quantia monetária que pela sua natureza fungível e fácil acessibilidade por todos os cidadãos, não se reveste de qualquer perigosidade intrínseca.
Por outro lado, dado que a declaração de perda é uma medida que se justifica por necessidades de prevenção, a mesma não parece adequada sendo o arguido primário; nem parece surtir o efeito pretendido, dado que o arguido, sempre poderia ter acesso a novas quantias monetárias, não sendo possível nem viável, privá-lo do acesso ao dinheiro em geral.
Aliás, a questão reveste-se de particular melindre no caso de crimes ocasionais, afirmando Paulo Pinto de Albuquerque, no seu "Comentário do Código Penal, 2ª edição, anotação ao art. 109", que terá sido expressa a intenção do autor do projecto, consentir a restituição dos objectos em tais casos, quando os mesmos não se revestem de perigosidade, nem em razão da respectiva natureza, nem em função do respectivo detentor.
Nestes, termos consideramos que efectivamente se nos afigura não existir fundamento legal para declarar, no caso concreto, a perda a favor do Estado do dinheiro apreendido.
Em face do exposto, concluímos que nada há a censurar à decisão recorrida.
4. Decisão:
Tudo visto e ponderado, acordam os juízes neste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo M. Público e em confirmar integralmente a decisão recorrida.
Sem tributação.
Porto, 2/3/2011
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
________________
[1] Sobre este tema veja-se os desenvolvimentos e exemplos dados por Leal-Henriques e Simas Santos in "O Código Penal de 1882", Vol. I, Edição de 1986, anotação ao art. 107 e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª edição, anotação ao art. 109.