Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1299/06.4TAVNF-A.P1 |  |
COIMA
SÓCIO GERENTE
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Acordam, em conferência, os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 1.299/06.4TAVNF que corre termos no 1º Juízo de Vila Nova de Famalicão, foram a B…, Ldª, e C…, condenadas nos seguintes termos:
«Parte criminal:
- Condena-se a arguida C… como autora de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 30°, n°2, do cód. penal e 105° n° nº 1 e 107° n° 1 da Lei 15/2001, de 05.06, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa à razão diária de 7 (sete) euros, no montante global de 1.120 (mil cento e vinte) euros.
- Condena-se a sociedade arguida “B…, Ldª” pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social na forma continuada, p. e p. pelo artº 107°, nº 1 e 105°n° 1 do RGIT, na pena de 300 dias de multa á razão diária de 6 euros, no montante global de 1.800 (mil e oitocentos) euros.
Condena-se ainda as arguidas no pagamento das custas processuais, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça devida, acrescida de demais encargos legais.
Parte Cível:
Julga-se procedente por provado o pedido de indemnização civil formulado e, em consequência:
- Condena-se as demandadas C… e “B…, Ldª” no pagamento solidário ao IGFSS da quantia de 16.923,14 (dezasseis mil, novecentos e vinte e três euros e catorze cêntimos), correspondente aos juros de mora vencidos, acrescida de juros de mora vincendos contados à taxa legal, prevista no art° 3° do DL 73/93, de 16.03 e até integral pagamento.
Custas a cargo das demandadas».
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Na sequência da interposição de recurso pela condenada, C…, veio este Tribunal da Relação do Porto a confirmar a sentença recorrida, por acórdão de 14.07.2010, (cfr. fls. 20 a 37), com um voto de vencido. *
Em execução da sentença referida, a “B…, Ldª”, não efectuou o pagamento da multa de 1.800 € resultante da condenação criminal referida, nem foi possível a realização da cobrança coerciva, por falta de bens penhoráveis, por ter sido declarada insolvente.Em face disso, foi promovida pelo Ministério Público a notificação da ora recorrente C…, para proceder à liquidação daquela quantia (1.800 €) respeitante à pena de multa da sociedade.
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Na sequência de tal promoção decidiu o sr. Juiz o seguinte:- «Em face do exposto, e “ao abrigo do preceituado no art° 8°, nº 7 do RGIT:
a) Considera-se a arguida C… solidariamente responsável pelo pagamento da multa a que a “B…, Ldª” foi condenada nos presentes autos, no valor de 1.800 € (mil e oitocentos euros);
b) Determina-se que a mesma proceda ao pagamento da quantia em questão no prazo de 120 (cento e vinte) dias».
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Inconformada com tal decisão, interpôs a C… o recurso de fls. 56/57, tendo da respectiva motivação extraído as seguintes conclusões:a) Não é permitido em processo penal – ocorrer a transmissão de pena.
b) Tal é vedado por preceitos constitucionais a decisão em causa viola claramente o artigo 30° n° 3 da CRP.
c) O artigo 8° do R.G.I.T., não está previsto para as penas (multa) em processo penal.
d) O Juiz a quo não poderia ter aplicado, uma pena no processo penal, à arguida, sem um julgamento, sem possibilidade de defesa, sem respeitar a constituição Portuguesa.
e) A arguida cumpriu a sua pena — não pode nem vai cumprir a pena de outra pessoa.
f) Uma questão é a responsabilidade fiscal outra é a penal – coisas que não se podem confundir.
g) Aqui, neste processo – a responsabilidade é a penal que é tratada, aferida e julgada.
Deverá o despacho ser revogado com as legais consequências».
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O Ministério Público, em 1ª instância, respondeu ao recorrente nos termos de fls. 58 a 64, tendo concluído nos seguintes termos: - «Em conclusão, tendo a arguida, sido condenada como co-autora e como gerente da sociedade arguida na prática de um crime de abuso de confiança à segurança social, tem aplicação o disposto no artigo 8° n° 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, devendo ser exigido à arguida o pagamento do montante da pena de multa que a sociedade não liquidou.
Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser negado provimento ao recurso ora apresentado, confirmando-se a douta decisão recorrida, fazendo-se deste modo, plena, Justiça».
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Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, emitiu o Douto Parecer de fls. 73/74, defendendo a improcedência do recurso.*
O recurso foi tempestivo e legítimo.Foi dado cumprimento ao disposto no artº 417º, nº 2, do c.p.p.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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FUNDAMENTOS - Do Direito O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso[1].
O objecto do presente recurso prende-se com a interpretação normativa do artigo 8º nº 1 al. a) e nº 7, do RGIT, no sentido de que aí se consagra uma responsabilização subsidiária e solidária pelas multas e coimas, efectivada através do mecanismo da reversão da execução fiscal contra os gerentes e administradores da sociedade devedora.
A questão não é pacífica, tendo levado o próprio Tribunal Constitucional a divergir quanto à constitucionalidade ou não da referida norma, bem como, em relação ao artº 7º-A do RGIFNA, com acórdãos proferidos em ambos os sentidos, conforme adiante analisaremos.
Na sentença recorrida, foram condenadas pelo crime de abuso de confiança à segurança social, na forma continuada[2], tanto a sócia e gerente C…, como a “B…, Ldª”, crime esse, alicerçado precisamente nos mesmos factos, ou seja na falta de entrega, à Segurança Social entre Maio de 1999 e Janeiro de 2006, das contribuições retidas e descontadas nos salários dos trabalhadores. Tais quantias não foram entregues por determinação expressa da recorrente, a qual, actuando na qualidade de sócia e gerente de facto da sociedade co-arguida as integrou no património desta, apesar de saber que estava obrigada a entregá-las nos cofres do Estado.
A questão que se coloca no presente recurso, prende-se com a exequibilidade da sentença penal condenatória, apenas no tocante à multa aplicada à pessoa colectiva - “B…, Ldª” - no montante global de 1.800 €, que esta não pagou, por ter sido declarada insolvente, tendo em consequência, o Tribunal “a quo”, considerado solidária e subsidiariamente responsável a ora recorrente, com fundamento no disposto no artº 8º nº 1 e 7 do RGIT.
Sob a epígrafe “responsabilidade civil pelas multas e coimas”, diz-nos o artº 8º do RGIT:
- «1. Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2. A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.
3. As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
4. O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou incapazes, quanto às infracções por estes cometidas.
5. O disposto no nº 3 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.
6. Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
7. Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade[3]».
Parece indiscutível, que da interpretação literal desta norma se pode concluir pela responsabilização da recorrente no sentido que lhe foi dado pelo tribunal “a quo”.
A dúvida que se coloca é a de saber se, em caso de não pagamento da multa criminal aplicada à pessoa colectiva, por insolvência desta, devemos realmente atribuir-lhe a natureza de responsabilidade civil solidária e subsidiária, exigindo o cumprimento pela sócia-gerente ou se estamos perante uma verdadeira “transmissão de pena”; se realmente a considerarmos neste último sentido, existe uma clara ofensa ao disposto no nº 3 do artº 30º da CRP, que nos diz expressamente que “a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão”.
O art° 8° do RGIT é uma disposição comum, aplicável aos ilícitos tributários, quer sejam crimes, quer sejam contra-ordenações, inserindo-se nas normas gerais do regime e abrangendo as multas e coimas da responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas.
Regime similar, podemos vislumbrá-lo no art° 11°, nº 9 a 11 do cód. penal, onde se prevê a responsabilidade subsidiária das pessoas singulares pelo pagamento das multas aplicadas a entidades colectivas na condenação destas por crimes.
Antes da entrada em vigor do RGIT, a questão colocava-se em termos idênticos relativamente ao artº 7º-A do RGIFNA, originando divergências jurisprudenciais e doutrinárias, conforme adiante citaremos e também em nota de rodapé.
Para os defensores da constitucionalidade da norma do artº 8º do RGIT e anterior artº 7º-A do RGIFNA, trata-se, não de transmissão de responsabilidade penal, mas sim de responsabilidade civil pelo pagamento de um crédito do Estado, pelo qual se considera solidariamente responsável com a sociedade, aquele que dolosamente contribuiu para a prática da infracção tributária[4].
A tese contrária, por sua vez, defende a inconstitucionalidade daquelas normas, por violação dos princípios constitucionais da pessoalidade das penas, culpa, da igualdade e da proporcionalidade, quando interpretadas com o sentido de que, aí se consagra uma responsabilização subsidiária pelas coimas ou multas, que se efectiva através do mecanismo da reversão da execução fiscal contra os gerentes e administradores da sociedade devedora[5].
Não ignorando a pertinência dos argumentos aduzidos nos doutos acórdãos que defendem a inconstitucionalidade daqueles preceitos, tese que em nosso entender pugna por uma maior coerência do sistema jurídico no seu todo e se arroga de uma melhor observância da justiça material, respeitando as posições aí esgrimidas, a verdade é que a questão que era objecto de divergência no Tribunal Constitucional veio há poucos dias a ser decidida no Plenário deste órgão, com dois acórdãos, (Ac. 437/11 de 03.10.2011; e 561/2011 de 22.11.2011), que se reportam justamente às decisões contraditórias sobre a matéria, sendo ambas no sentido da constitucionalidade das normas referidas, tanto a anterior do artº 7º-A do RGIFNA, como a actual do artº 8º nº 1, al. a) e b) e nº 7 do RGIT, e um terceiro (Ac. 531/11 de 09.11.2011) que reafirmou a jurisprudência do primeiro, (Ac. 437/11), pelo que, perante esta solução adoptada, ainda que com votos de vencido, é de acatar o entendimento definitivo perfilhado pelo Plenário Tribunal Constitucional nos acórdãos seguintes:
a) Acórdão nº 437/2011 de 03.10.2011, relatado por J. Borges Soeiro[6], que abordou os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, referentes ao artº 112º nº 1 al. b) da Lei Geral Tributária (redacção do D. L. nº 398/98, de 17/DEZ) e 8º nº 1 al. a) e b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, decidiu:
- “O Tribunal Constitucional, aplicando ao caso a jurisprudência fixada no ac. nº 437/2011, tirado em Plenário – que, mantendo o julgamento constante do ac. nº 35/2011 que seguiu na esteira dos Acs. nºs 129/2009 e 150/2009 e contrariando a jurisprudência constante dos Acs. nºs 24/2011, 26/2011 e 85/2011 que concluíram no sentido da inconstitucionalidade, decidiu que não é inconstitucional o artigo 8º, nº 1, alíneas a) e b), do RGIT, quando interpretado no sentido de que consagra uma responsabilidade pelas coimas que se efectiva pelo mecanismo da reversão da execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora – decide agora, pelos fundamentos daquele acórdão nº 437/2011, que também não é inconstitucional a norma constante do art. 112º, nº 1, alínea b) da Lei Geral Tributária (na redacção do Decreto-Lei nº 398/98, de 17 de Dezembro), que faz recair sobre os responsáveis subsidiários o ónus da prova de que a falta de pagamento de multas ou coimas vencidas no período do seu mandato lhes não foi imputável”.
b) Acórdão nº 561/2011 de 22.11.2011, relatado por Carlos Pamplona de Oliveira[7], proferido no Processo nº 506/2009 que abordou os princípios constitucionais da pessoalidade das penas, da culpa, da igualdade e da proporcionalidade e relativo ao artº 7º-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA, aprovado pelo D. L. nº 20-A/90, de 15/JAN, na redacção do D.L. nº 394/93, de 24/NOV), que decidiu:
- “O Tribunal Constitucional, no recurso interposto do ac. nº 481/2010 – que julgou inconstitucional a norma do art. 7º-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA, aprovado pelo D.L. nº 20-A/90, de 15/JAN, na redacção do DL. n.º 394/93, de 24/NOV), na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal – decide, agora em Plenário e pelos fundamentos dos acs. nºs 150/2009 e 32472009, não julgar inconstitucional a norma do referido artigo 7º-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90 de 15 de Janeiro, na parte em que se refere à responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal”.
c) O Ac. 531/2011 de 09.11.2011, relatado por Catarina Sarmento e Castro que se limita a aplicar a jurisprudência do Ac. 437/2011, para o qual remete e decide:
- “a) não julgar inconstitucional o artigo 8º, nº 1, do RGIT, quando interpretado no sentido de que consagra uma responsabilidade pelas coimas que se efectiva pelo mecanismo da reversão da execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora;
- b) consequentemente, conceder provimento ao recurso interposto do Acórdão nº 125/2011, que assim fica substituído pelo presente aresto, devendo a sentença de 13 de Outubro de 2010 ser reformada em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade”.
Ainda que a própria decisão do Plenário tenha sido controversa e no caso presente tenhamos dúvidas acrescidas, na medida em que estamos perante multa criminal, que em termos hipotéticos, poderá por em causa o direito à liberdade (artº 27º nº 1 da CRP), por aplicação de pena a terceiro, caso não seja efectivado o pagamento da multa, (ex vi do artº 49º do cód. penal), a verdade é que, perante aquelas decisões do Plenário do Tribunal Constitucional, ainda que com quatro e cinco votos de vencido, respectivamente, fica formalmente resolvida a suscitada questão de inconstitucionalidade em que o recurso se alicerçava, não devendo por isso merecer provimento.
No entanto, sobre estas e outras dúvidas, embora noutro âmbito, mas em que se aflora a eventual ofensa ao princípio da liberdade, nos casos de multa emergente da prática de crime, [como é o caso] decifrando o sentido e alcance da norma em causa, Gomes Canotilho e Vital Moreira, registamos o seu Douto ensinamento, os quais salientam que a insusceptibilidade da transmissão da responsabilidade penal está associada ao princípio da pessoalidade, daí resultando como principais efeitos:
(a) a extinção da pena (qualquer que ela seja) e do procedimento criminal com a morte do agente;
(b) a proibição da transmissão da pena para familiares, parentes ou terceiros;
(c) a impossibilidade de sub-rogação no cumprimento das penas.
O que, em todo o caso, não obsta –acrescentam os mesmos autores - à transmissibilidade de certos efeitos patrimoniais conexos das penas, como, por exemplo, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime, nos termos da lei civil (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição, Coimbra, 2007, pág. 504).
Também sobre esta questão é de registar o entendimento de Germano Marques da Silva, que defende que “a responsabilidade civil pelo pagamento da multa penal nada tem a ver com os fins das penas criminais, porque a sua causa não é a prática do crime, mas a colocação culposa da sociedade numa situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária. É evidente que para a responsabilização do administrador é necessário que a sentença dê por verificados os pressupostos da responsabilidade e a respectiva condenação” (cfr. autor citado in “Responsabilidade penal das sociedades e dos seus administradores e representantes”, Verbo, 2009 p. 443, nota). Mais adianta ainda o mesmo que se “trata de um caso de responsabilidade civil por facto próprio, facto culposo causador do não pagamento pelo ente colectivo da dívida que onerava o seu património, quer porque por culpa sua o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para o pagamento, quer porque também por culpa sua o pagamento não foi efectuado quando devia, tornando-se depois impossível.”
A nível doutrinal se pronunciou de forma bem diferente Nuno Brandão, a propósito do regime similar previsto no artº 11º, nº 9, do cód. penal, considerando que, «esta distinção não é aceitável e constitui uma autêntica burla de etiquetas, ao travestir de responsabilidade pelo cumprimento da sanção aquilo que na realidade é uma autêntica transmissão da responsabilidade penal, ainda que operada por via legal», - cfr. “O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do Código Penal”, Direito penal económico e europeu: Textos Doutrinários, III, Coimbra, 2009, 461-469).
Não obstante as decisões do Plenário do Tribunal Constitucional, que acataremos, é manifesto que as divergências persistirão, até que eventual solução legislativa altere o actual quadro.
Perante os entendimentos maioritariamente sufragados, o recurso interposto é de rejeitar.
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DECISÃONestes termos, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso interposto por C….
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● Custas a cargo da recorrente, fixando em 4 UC (quatro unidades de conta) a taxa de Justiça. *
Porto 20 de Dezembro de 2011Américo Augusto Lourenço [8]
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
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[1] - Cfr. artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2, 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal; acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271.
[2] - Crime p. e p. pelos arts. 30°, n°2, do cód. penal e 105° n° nº 1 e 107° n° 1 da Lei 15/2001, de 05.06.
[3] - Realce e sublinhados nossos.
[4] - Neste sentido, cfr. Ac. da Relação de Guimarães de 06/02/2006 – relatado por Anselmo Lopes; Acs. da Relação do Porto de 23/04/2010 – relatado por Élia Pedro e de 28/09/2011 – relatado por Vasco Freitas todos disponíveis in www.dgsi.pt. Sobre a Constitucionalidade do artº 7º-A do RJIFNA, (norma anterior que abordava a responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores) aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, pronunciou-se o Ac. do Tribunal Constitucional nº 150/2009 de 25/03 - relatado por Victor Gomes. Sobre a Constitucionalidade do artº 8º nº 1 al. a) e b) do RGIT, pronunciou-se o Ac. nº 129/2009 de 12/03 - relator Carlos Cadilha, ambos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt/acordaos.
[5] - Primeiramente, o Ac. 481/2010 do TC pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do artº 7º-A citado. Posteriormente, também no sentido da Inconstitucionalidade, mas da norma do artº 8º do RGIT, temos os recentes acórdãos do T. C. nº 24/2011 de 12/01 – relatado por João Cura Mariano e Ac. nº 26/11 de 12/01, relatado por Joaquim Sousa Ribeiro, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt/acordaos.
[6] - Com 5 expressivas declarações de voto de vencido quanto à constitucionalidade e mais duas de outra natureza.
[7] - Acórdão aprovado com uns significativos 4 votos de vencido.
[8] - Elaborado e revisto pelo relator.