Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3862/11.2TBVNG-A.P1 |  |
REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
LIVRANÇA EM BRANCO
REQUISITOS
PREENCHIMENTO ABUSIVO
MÚTUO
NULIDADE
ABUSO DE DIREITO
QUESTÃO NOVA
II - Na livrança ou letra a possibilidade de inscrição da quantia por extenso é, apenas, o de salvaguardar eventuais erros de preenchimento, caso em que as dúvidas interpretativas serão sanadas de acordo com a quantia aposta por extenso daí que, o montante pode ser indicado só por extenso, só por algarismos ou pelas duas formas conjuntamente-artigo 6.º da LULL.
III - A livrança que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor sendo, pois, esse o lugar de pagamento-artigos 75.º e 76.º da LULL.
IV - Nesse título cambiário a não menção das exigências fiscais (imposto de selo) não constitui requisito essencial da livrança que importe a sua ineficácia.
V - Numa livrança subscrita e avalizada em branco a eficácia da excepção do preenchimento abusivo fica dependente da alegação e prova de factos que o demonstrem, prova que compete àquele a quem se exige o cumprimento da obrigação.
VI - Constitui abuso do direito na modalidade de suppressio (artigo 334.º do Código Civil) a invocação da nulidade do contrato nos termos do artigo 7.º, nº 1 do Dec. Lei nº 359/91 de 21/09 (falta de entrega do contrato) considerando que, sem qualquer oposição, o mutuário foi efectuando o pagamento das prestações do veículo durante um período de 4 anos.
VII - A sentença condenatória proferida na acção inibitória a que se refere o artigo 32,º nºs 1 e 2 do D. Lei 446/85 de 25/10 se bem que possa ser invocada perante o demandado por um terceiro a quem este apresente a cláusula, não goza de eficácia total, só podendo, pois, ser oposta àquele e nunca a qualquer outro que utiliza a mesma cláusula.
VIII - Os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um re-estudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
Origem: Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia-Juízo de Execução
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Caimoto Jácome
2º Adjunto Des. Macedo Domingues
Sumário:
I- Na livrança ou letra a possibilidade de inscrição da quantia por extenso é, apenas, o de salvaguardar eventuais erros de preenchimento, caso em que as dúvidas interpretativas serão sanadas de acordo com a quantia aposta por extenso daí que, o montante pode ser indicado só por extenso, só por algarismos ou pelas duas formas conjuntamente-artigo 6.º da LULL.
II- A livrança que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor sendo, pois, esse o lugar de pagamento-artigos 75.º e 76.º da LULL.
III- Nesse título cambiário a não menção das exigências fiscais (imposto de selo) não constitui requisito essencial da livrança que importe a sua ineficácia.
IV- Numa livrança subscrita e avalizada em branco a eficácia da excepção do preenchimento abusivo fica dependente da alegação e prova de factos que o demonstrem, prova que compete àquele a quem se exige o cumprimento da obrigação.
V- Constitui abuso do direito na modalidade de suppressio (artigo 334.º do Código Civil) a invocação da nulidade do contrato nos termos do artigo 7.º, nº 1 do Dec. Lei nº 359/91 de 21/09 (falta de entrega do contrato) considerando que, sem qualquer oposição, o mutuário foi efectuando o pagamento das prestações do veículo durante um período de 4 anos.
VI- A sentença condenatória proferida na acção inibitória a que se refere o artigo 32,º nºs 1 e 2 do D. Lei 446/85 de 25/10 se bem que possa ser invocada perante o demandado por um terceiro a quem este apresente a cláusula, não goza de eficácia total, só podendo, pois, ser oposta àquele e nunca a qualquer outro que utiliza a mesma cláusula.
VII- Os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um re-estudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
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I-RELATÓRIOAcordam no Tribunal da Relação do Porto:
Por apenso à execução requerida por B…, S.A. contra C… e D…, os executados vieram deduzir oposição à execução e à penhora.
Sustentam, em suma, que a livrança apresentada não pode valer como título, porque foi entregue em branco e os executados “não se lembram” de terem assinado qualquer pacto de preenchimento, que não tem a menção “não à ordem” exigida pelo art. 11.º do DL n.º359/91, de 21 de Setembro, que o contrato é nulo porque não lhes foram comunicadas as cláusulas do contrato nem entregue um exemplar, que o executado revogou a autorização de preenchimento da livrança, que a livrança não foi apresentada a protesto e o exequente não entregou ao executado os recibos das prestações pagas.
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Notificado, o exequente contestou, pronunciando-se quanto aos fundamentos de defesa e sustentando a improcedência da oposição.*
Em articulado posterior, os executados vieram tomar posição quanto aos documentos juntos com a contestação e ainda arguir a nulidade de várias cláusulas, sem identificar quais.*
Foi proferido despacho-saneador, tendo sido dispensada a fixação da base instrutória e apreciados os requerimentos de prova. Foi ordenada a junção aos autos da sentença proferida no processo n.º651/09.8YXLSB.*
Procedeu-se ao julgamento com observância do formalismo legal aplicável, e, discutida a causa, foi fixada a matéria factual pela forma que dos autos consta e de que não houve qualquer reclamação.*
A final foi exarada sentença que julgou a oposição à execução e à penhora improcedentes e determinou o prosseguimento da execução. *
Não se conformando com o assim decidido vieram os opoentes interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos: I. A livrança que serviu de base à execução não contém os requisitos essenciais de que a Lei Uniforme de Letras e Livranças faz depender a validade da(s) livrança(s).
II. Mas, o tribunal “a quo” considerou que basta constar na livrança a expressão “no seu vencimento pagarei(emos) por esta única via de livrança à B…, S.A. ou à sua ordem” para existir promessa de pagamento e que uma vez que na livrança não consta o “local de pagamento/domiciliação” deverá considerar-se o “lugar onde o escrito foi passado como o lugar do pagamento”.
III. No entanto, não é possível apurar qual o local onde esse facto ocorreu. O que leva a questionar e que lugar é esse?
IV. Será que o local de emissão foi em Lisboa, Porto ou Vila Nova de Gaia? Na sede da Exequente ou residência dos Executados?
V. Deveria a Douta Sentença, sob recurso, considerar que a livrança não contém local de pagamento ou domiciliação, pois tal facto não é possível de determinar da livrança dada à execução.
VI. A douta sentença, sob recurso, considerou que “o executado, enquanto subscritor, e a executada, enquanto avalista, declararam entregar a livrança para garantia do bom cumprimento das obrigações emergentes do contrato e autorizaram o exequente a preencher a livrança mediante a aposição da data de vencimento e seu valor, o qual corresponderá ao montante que então se encontrar em dívida por força de tal incumprimento e/ou rescisão, acrescidos dos respectivos juros de mora, despesas e demais encargos contratualmente previstos e que se mostrem devidos” (facto vertido na alínea 5).”
VII. Considerando, ainda, que “…da conjugação entre o conteúdo da autorização dada para proceder ao preenchimento da livrança com o plano financeiro de fls. 171-verso, cumpre concluir pela conformidade do preenchimento da livrança.”
VIII. Mas, ao contrário do que consta, o valor da livrança não corresponde ao montante que se encontrava em divida no momento do preenchimento.
IX. Isto porque, conforme consta dos factos dados como provados, “Em 8 de Fevereiro de 2011, o exequente enviou uma carta ao executado marido em que refere “…se encontra vencida e não liquidada a quantia de 3.479,81€…”.” Essa carta informa, ainda, que a Exequente irá preencher a livrança.
X. Ou seja, não se limita a informar qual o valor em divida mas também informa que irão preencher a livrança.
XI. Assim, a decisão sob recurso deveria considerar provado e procedente o preenchimento abusivo da livrança bem como considerar provado que: “Em 8 de Fevereiro de 2011, o exequente enviou uma carta ao executado marido em que refere «“…se encontra vencida e não liquidada a quantia de 3.479,81€…” e que iriam proceder ao preenchimento da livrança.”. Assim, na perspectiva de um homem médio a livrança seria preenchida com aquele valor.
XII. Motivo pelo qual, desde já se impugna, nos termos e para os efeitos do art. 640.º n.º 1 al. b) do CPC, a decisão relativa à matéria de facto dada como provada.
XIII. Acresce que, o plano financeiro a que se refere a douta sentença mais não é do que uma folha de cálculo, e como tal foi devidamente impugnado pelos Executados.
XIV. Pois, aquele “plano financeiro” para além de não respeitar os requisitos legais impostos pelo Banco de Portugal também não contém todos os elementos que vão permitir concluir qual o valor do capital que é amortizado em cada prestação, qual o montante de juros que se inclui em cada prestação nem qual o montante de outros encargos que inclui cada prestação.
XV. Pelo que, do “plano financeiro” apresentado pela Exequente não é possível de determinar nenhum destes factos, que são relevantes para a boa decisão da causa.
XVI. Por tal motivo, se impugna a validade atribuída pelo Tribunal “a quo” ao “plano financeiro” apresentado pela Exequente e que serviu de base para sustentar, na douta sentença, a conformidade do preenchimento da livrança.
XVII. Acrescente-se, ainda, que “Em 15 de Fevereiro de 2011, o executado enviou uma missiva ao exequente onde disse “… desde já, me oponho e não autorizo tal preenchimento, seja ele qual for.”.”
XVIII. Ora, tal carta, junta aos autos e nunca impugnada pela Exequente, não resulta de uma decisão impulsiva e de não querer pagar do Executado.
XIX. Esta carta de 15 de Fevereiro, conforme resulta da prova junta aos autos e que a douta sentença considerou como inexistente, é o culminar de várias cartas enviadas pelo Executado C… à Exequente, e às quais esta nunca respondeu nem tão pouco impugnou em sede de processo judicial.
XX. Por tal motivo, a sentença sob recurso deveria ter considerado que houve preenchimento abusivo do título uma vez que o mesmo foi preenchido contra a vontade do executado e com um valor muito superior ao valor indicado na carta onde se informava que iriam proceder ao preenchimento da livrança.
XXI. A sentença sob recurso considera, ainda, que “…forçoso é concluir que nenhum efeito pode ser retirado da declaração emitida pelo executado e comunicada ao exequente dada como provada na alínea 10).”
XXII. Mas, olvida todo o rol de cartas que o executado C… enviou à Exequente, e que esta em momento algum impugnou, as quais nunca obtiveram qualquer resposta por parte da Exequente e levaram o Executado a comunicar a sua oposição ao preenchimento da livrança.
XXIII. Impõe-se uma reapreciação de toda a prova existente nos autos, nomeadamente, todas as cartas enviadas pelo Executado à Exequente, as quais, no entender dos Executados, determina uma decisão diferente da matéria de facto dada como provada e, consequentemente, julgaria provado e procedente que houve abuso de preenchimento do título (porque é contrária à informação prestada ao Executado) e porque foi preenchida contra a sua vontade.
XXIV. A sentença sob recurso considerou provado que “No momento da celebraram do contrato, foi-lhes entregue um exemplar do contrato.”.
XXV. No entanto, nos autos constam elementos probatórios que impunham uma decisão bem diferente.
XXVI. De facto, existem várias cartas do Executado à Exequente, que a Exequente nunca impugnou nem quanto ao seu não recebimento nem quanto às imputações que lá constavam, onde refere e solicita à Exequente cópia do contrato. Nem, tão pouco, a Exequente apresentou um documento ou uma carta enviada ao Executado onde refira que já lhe havia entregue um exemplar do contrato.
XXVII. Assim, e na perspectiva de um homem médio, se o Executado estivesse a imputar à Exequente factos que não correspondiam à verdade, esta, de imediato, informaria o Executado que ele estava errado e que já lhe havia entregue um cópia do contrato. Mas esta nunca o fez, nem antes, nem durante a acção judicial em curso.
XXVIII. Consequentemente, deveria considerar o contrato nulo por falta de entrega de um exemplar do contrato no momento da celebração do mesmo.
XXIX. Assim, a decisão sob recurso deveria considerar provado que: No momento da celebração do contrato, não foi entregue aos Executados um exemplar do contrato.
XXX. Motivo pelo qual, desde já se impugna, nos termos e para os efeitos do art. 640.º n.º 1 al. b) do CPC, a decisão relativa à matéria de facto dada como provada no ponto 7).
XXXI. Sem prescindir,
XXXII. Se não foi entregue uma cópia do contrato, aos Executados, por maioria de razão também não lhes foram explicadas as cláusulas contratuais.
XXXIII. Estranhamente, na sentença sob recurso não se fundamenta o porquê de considerar que foram comunicadas aos Executados as cláusulas contratuais.
XXXIV. Considerando o Tribunal “a quo” que: “…competia aos executados fazer a alegação e a prova dos factos relativos às circunstâncias em que as negociações foram feitas e que o contrato foi celebrado de tal forma que permitisse concluir pela pré-determinação, unilateralidade, rigidez, generalidade e indeterminação, pressupostos caracterizadores das cláusulas contratuais gerais…”.
XXXV. Mas, deveria o Tribunal “ a quo” ter considerado, face ao contrato junto pela Exequente, que se está perante um contrato de mútuo oneroso, com as características de um contrato de adesão, pois contém cláusulas contratuais gerais pré-elaboradas e destinadas a serem propostas a destinatários indeterminados, que se sujeitam a subscreve-las em bloco, sem capacidade de negociação, e condições específicas cuja “negociação” é muito restrita face à desigualdade entre mutuário e instituição de crédito.
SEM ESQUECER QUE,
XXXVI. Os Executados requereram a junção aos autos a decisão do processo n.º651/09.8YXLSB onde se declaram nulas algumas cláusulas de alguns contractos celebrados pela Exequente e onde consta expressamente que os contractos celebrados pela Exequente eram pré-elaborados, são contratos de adesão.
XXXVII. O tribunal “a quo”, também, não explica como é possível que, não tendo o contrato em sua posse, possa concretizar as cláusulas que devem ser consideradas nulas e aquelas que foram negociadas.
XXXVIII. É, salvo melhor entendimento, uma prova impossível.
XXXIX. Pelo que, a decisão sob recurso deveria considerar provado que: Os executados não tomaram conhecimento e não foram esclarecidos sobre o conteúdo e alcance das cláusulas especiais e gerais do contrato referido em 3).
XL. Motivo pelo qual, desde já se impugna, nos termos e para os efeitos do art. 640.º n.º 1 al. b) do CPC, a decisão relativa à matéria de facto dada como provada no ponto 6), devendo a Douta Sentença declarar a nulidade de qualquer das cláusulas contratuais com base no disposto nos arts. 5.º, 6.º e 8.º, als. a) e b), do DL n.º446/85, de 25 de Outubro.
SEM PRESCINDIR,
XLI. A decisão sob recurso viola o acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de março de 2009, in www.dgsi.pt, que refere que “No contrato de mútuo oneroso liquidável em prestações, o vencimento imediato destas ao abrigo de cláusula de redacção conforme ao art.º 781º do Código Civil não implica a obrigação de pagamento dos juros remuneratórios nelas incorporados”.
XLII. Então, atento o teor daquele Acórdão, caberia ao tribunal “a quo” apurar, em concreto, a existência de juros remuneratórios nos valores exigidos, pela Exequente, aos Recorrentes.
XLIII. O que não é possível face à falta de apresentação, pela Exequente, do plano, financeiro supra referido. Não obstante, o Tribunal “ a quo” ter notificado a Exequente para o efeito.
XLIV. No entanto, para a boa decisão da causa e apuramento da verdade material, deveria o Tribunal “ a quo” ter instado a Exequente a apresentar tal plano, ainda que sob a cominação do pagamento de multa caso não o fizesse. Mas tal não aconteceu.
XLV. Logo, não poderia a Douta Sentença proferida considerar, como considera, que existe “… conformidade do preenchimento da livrança.”, sob pena de violação do Douto Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
XLVI. Assim, não absolvendo os Recorrentes do peticionado, deveria a Douta Sentença proferida determinar que prevalecendo-se a Exequente do vencimento imediato de todas as prestações, o seu “ressarcimento” teria de “se ficar” pelos juros moratórios e excluir o pagamento de juros remuneratórios.
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Devidamente notificada o exequente contra-alegou, concluindo pelo não provimento do recurso.*
Após os vistos legais cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso- cfr. cfr. arts. 635.º, nº 3, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir:a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
b)- saber se o tribunal fez uma correcta subsunção jurídica da factualidade que dos autos resultou demonstrada nomeadamente;
- se a livrança dada á execução contém todos os requisitos para valer como tal;
- se o seu preenchimento foi abusivo;
- se o contrato de mútuo celebrado entre as partes é nulo por violação do artigo 7.º, nº 1 do D. Lei nº 351/91 de 21/09 e artigos 5.º e 6º do D. Lei nº 446/85 de 25/09;
- se o tribunal recorrido violou ou não o Ac. de Uniformização de Jurisprudência de 25/03/2009.
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOÉ a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pela primeira instância:
1) O exequente é portador de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança sacada sobre o “B…, S.A.”, subscrita por C…, no valor de 8.865,72€, datada de 14/2/2006 e com vencimento em 17/2/2011.
2) No verso do documento referido em 1) encontra-se apostas sob dizeres “bom para aval aos subscritor(es), a preencher nos termos e condições do contrato a que a livrança se reporta, e que são do meu/nosso conhecimento”, a assinatura de D….
3) A livrança foi entregue ao exequente em caução e garantia do bom pagamento do contrato de mútuo n.º……., referente à aquisição de um veículo automóvel, celebrado, em 14/2/2006, com C…, em que a D… interveio na qualidade de fiadora, mediante o qual o exequente mutuou a quantia de 19.600,00€ mediante a obrigação de o primeiro executado restituir tal quantia, acrescida de juros de mora em 72 prestações de 308,08€ cada, vencendo-se a primeira em 24/3/2006 e as restantes ao dia 24 dos meses subsequentes.
4) A livrança identificada em 1) e 2) foi emitida e avalizada em branco.
5) O executado, enquanto subscritor, e a executada, enquanto avalista, declararam entregar a livrança para garantia do bom cumprimento das obrigações emergentes do contrato e autorizaram o exequente a preencher a livrança mediante a aposição da data de vencimento e seu valor, o qual corresponderá ao montante que então se encontrar em dívida por força de tal incumprimento e/ou rescisão, acrescidos dos respectivos juros de mora, despesas e demais encargos contratualmente previstos e que se mostrem devidos.
6) Os executados tomaram conhecimento e foram esclarecidos sobre o conteúdo e alcance das cláusulas especiais e gerais do contrato referido em 3).
7) No momento da celebraram do contrato, foi-lhes entregue um exemplar do contrato.
8) Os executados foram informados do período de reflexão de que dispunham.
9) Em 8 de Fevereiro de 2011, o exequente enviou uma carta ao executado marido em que refere “…se encontra vencida e não liquidada a quantia de 3.479,81€…”.
10) Em 15 de Fevereiro de 2011, o executado enviou uma missiva ao exequente onde disse “… desde já, me oponho e não autorizo tal preenchimento, seja ele qual for.”.
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III. O DIREITOa)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Quer no corpo alegatório quer nas respectivas conclusões os apelantes fazem referência a uma reapreciação de toda a prova existente nos autos e que, por isso, se imporia uma decisão diferente da matéria de facto daquela que foi dada pelo tribunal recorrido.
Acontece que, em termos concretos, apenas alude aos pontos 6), 7) e 9) da factualidade dada como assente.
É que o artigo o artigo 640.º do Novo Código de Processo Civil, estatui sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto” que:
1- Quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
(…). (negritos nossos).
Como assim, no que tange à impugnação da decisão da matéria de facto os pontos factuais que este tribunal irá analisar são apenas aqueles e não outros.
Isto dito, vejamos então.
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655.º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”-actual 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC-actual 607.º nº 4).
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Daí que, conforme orientação jurisprudencial prevalecente o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição.
Na verdade, só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artº 655.º-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas.
Em conclusão: mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade.
É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal a quo lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou.[3]
Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas- v.g. por distracção-determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, s O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 607.º, nº 5, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[4]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[5]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4).
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Daí que, conforme orientação jurisprudencial prevalecente o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição.
Na verdade, só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artigo 607.º, nº 5 do CPC), e pelas razões já supra expandidas.
Em conclusão: mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade.
É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal a quo lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou.[6]
Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas- v.g. por distracção-determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais.
A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos apelantes, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.
O ponto de facto descrito em 9) tem a seguinte redacção:
“Em 8 de Fevereiro de 2011, o exequente enviou uma carta ao executado marido em que refere “…se encontra vencida e não liquidada a quantia de 3.479,81€…”
Este ponto factual corresponde a parte do conteúdo da carta junta aos autos como documento nº 1 com a oposição e, como tal, deveria o tribunal ter procedido a sua transcrição integral.
Efectivamente, o único facto (como ocorrência da vida real) que o ponto em causa encerra é o envio da missiva, pois que, o restante é de todo imperceptível desgarrado como está do conteúdo integral da carta.
Portanto, ou o tribunal recorrido tinha extraído o facto concreto que aquele documento suportava, ou então, não querendo seguir essa via que, diga-se, era a correcta[7], então deveria ter procedido à sua transcrição integral para depois, em momento posterior, extrair daí a relevância que dele emanava na apreciação e decisão da causa.
Como assim, altera-se o facto descrito em 9) que deve ser do seguinte teor:
“Em 8 de Fevereiro de 2011, o exequente enviou uma carta ao executado marido do seguinte teor: “Por referência ao assunto em epígrafe, informamos que se encontra vencida e não liquidada a quantia de € 3.479,81 a que acrescem os respectivos juros de mora calculados à taxa prevista contratualmente.
Assim, vimos pela presente conceder um prazo suplementar de 8 dias, para que V. Exa(s) procedam ao pagamento do referido valor.
Decorrido o referido prazo, sem que tenha sido efectuado o pagamento global da dívida, consideraremos o contrato em incumprimento definitivo, considerando-se vencida a livrança aceite por V. Exas.(s) a qual será preenchida nos termos do respectivo pacto de preenchimento”.
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Relativamente ao ponto 7º é do seguinte teor a sua redacção:“No momento da celebraram do contrato, foi-lhes entregue um exemplar do contrato”.
Na fundamentação da decisão da matéria de facto e sobre este concerto ponto factual discorreu-se do seguinte modo:
“Relativamente à entrega do documento, é certo que declarar/confirmar que o documento é feito em dois exemplares, ficando um na posse de cada um dos contraentes, não é o mesmo que dizer “recebi”.
No entanto, conjugando a declaração com o valor probatório que se lhe reconheceu, com a demais prova produzida, concretamente, o depoimento da testemunha E…, funcionário do departamento de recuperação de crédito do exequente, que depôs de forma isenta e credível no que respeita à prática da empresa, o facto de a questão apenas ser “levantada” numa fase do incumprimento do contrato, e convocando as mais elementares regras da experiência comum, não se pode senão concluir e julgar tal facto como provado, quando é certo que de nenhuma forma o depoimento de testemunha F…, arrolada pelos executados, o contrariou”.
Subscreve-se inteiramente esta fundamentação.
Ora, para a infirmar os apelantes não convocam qualquer elemento probatório, limitando-se a fazer referência a cartas juntas aos autos onde se refere e se solicita à exequente cópia do contrato.
Acontece que, para além de não especificarem que missivas são essas, contrariando, dessa forma, a exigência legal que atrás se assinalou [al. b) do nº 1 do citado artigo 640.º), ainda que assim fosse não vemos como, a partir daí, se podia dar como não provado o citado facto.
A circunstância de ser pedida cópia do contrato significa que aquando da sua outorga o mesmo não foi entregue?
Deve, pois, permanecer inalterado tal ponto factual.
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Por seu turno o ponto 6) tem a seguinte redacção:“Os executados tomaram conhecimento e foram esclarecidos sobre o conteúdo e alcance das cláusulas especiais e gerais do contrato referido em 3)”.
Na fundamentação dessa resposta o tribunal recorrido exarou o seguinte:
“Os executados reconheceram ter celebrado com o exequente um contrato com vista à aquisição de um veículo, contrato que os próprios admitiram ter cumprido até Fevereiro de 2011, data em que interpelam, já em situação de incumprimento, o exequente para lhes facultar cópia do contrato.
Apresentado como documento nos autos o contrato–o documento de fls. 49 a 51 –os executados, mais uma vez, não impugnaram nem a assinatura aposta nos mesmos, nem arguiram a sua falsidade.
O aludido documento é composto por seis páginas: na primeira constam as cláusulas particulares do contrato e aí estão apostas ambas as assinaturas dos executados; na segunda, figuram dois quadros distintos: por um lado o intitulado de “condições gerais” e o segundo de “assinaturas”.
Aí, ou seja, neste segundo, imediatamente antes das assinaturas dos contraentes, constam as seguintes declarações:
“O(s) Segundo(s) e Terceiro(s) Outorgante(s) declara(m) conhecer e ter(em) sido esclarecido(s) sobre o conteúdo e alcance de todas as cláusulas particulares e gerais deste contrato, as quais dão o seu acordo, bem como que todas as informações estão correctas e todos os campos devidamente preenchidos”.
“O presente contracto é composto pelas Condições Particulares, Condições Gerais e “Três” ANEXOS que dele fazem parte integrante. Feito em “dois” exemplares, qualquer deles valendo como originais de igual valor, ficando cada um dos contraentes na posse de um deles” (estes assinalados em letra carregada).
Ora, em face desta configuração do documento, importa claramente distinguir o texto relativo ao contrato–isto é, às cláusulas particulares e gerais que hão-de reger o programa contratual assumido pelas partes–daquelas outras declarações, ainda relativas ao contrato mas que não importam qualquer obrigação ou dever obrigacional, ou seja, não são cláusulas principais, acessórias ou complementares do contrato.
Estas últimas duas declarações (as destacadas no último quadro da segunda página) poderiam estar em documentos isolados e separados do documento donde resulta o texto contratual.
Quer-se com este apontamento fazer notar que, ainda que constem do mesmo impresso, importa tratar de forma diferente (designadamente para efeitos de valor probatório, com repercussão ao nível do ónus da prova) as declarações que constituem cláusulas contratuais, daquelas outras que não são já cláusulas contratuais mas meras declarações proferidas aquando da celebração do contrato.
Isto é tanto mais evidente quando até pela própria configuração do documento, as duas realidades aparecem separadas. Note-se que diferente seria se, por exemplo, a declaração que se refere à elaboração do contrato em duplicado e à posse de um exemplar pelo consumidor estivesse “elaborada” sob a forma de cláusula inserida no texto das condições gerais (foi o caso apreciado recentemente pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão proferido em 10/9/2013 no proc. n.º968/09.1TBCBR, publicado na base de dados da DGSI).
Sendo certo que toda a autoria do documento (no que respeita à sua préelaboração) é do exequente, não se pode tratar de igual forma as declarações contratuais e as declarações proferidas aquando da celebração do contrato, sendo certo que, quanto a estas, nada impede antes se impõe convocar o disposto no art. 376.º, n.º1 e 2, do Código Civil.
Ou seja, não tendo os executados arguido a falsidade das assinaturas, nem do próprio documento, impõe-se considerar que o documento faz prova das declarações que constam imediatamente antes da aposição da assinatura, por as declarações dele constantes serem atribuídas aos executados e contrárias aos seus interessem.
Este seria o valor que lhes seria atribuído se “em folha à parte” as mesmas declarações constassem e figurassem apostas as assinaturas dos executados.
Porquê? Porque não são declarações relativas ao conteúdo do contrato, pelo que se impõe convocar quanto a elas o regime geral.
Aliás, à semelhança da declaração relativa à autorização de débito em conta, à declaração de autorização de preenchimento do título de crédito subscrito e/ou avalizado em branco e à renúncia ao direito à revogação do contrato”.
Concorda-se inteiramente com esta fundamentação que, diga-se, é exemplar, quando comparada com outras decisões que temos analisado no âmbito recursivo.
Acontece que, os apelantes não convocam quaisquer outros elementos probatórios que permitam a alteração da resposta dada pelo tribunal recorrido, limitando-se a tecer meras considerações, ou seja, discorrem sobre os aspectos jurídicos e depois concluem pelo não prova desse ponto factual, não cumprindo também aqui as exigências legais já atrás referidas.
Impõe-se, assim, que esse facto se mantenha também inalterado.
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Decorre do exposto que a apreciação da Mmª Juiz a quo-efectivada no insubstituível contexto da imediação da prova-, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.O presente caso, manifestamente, não se reconduz, pois, a um daqueles casos flagrantes e excepcionais em que-como vimos-essa alteração é de ocorrência forçosa, por ter havido, na primeira instância, um manifesto erro na apreciação da prova, uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto.
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É, portanto, esta a matéria factual que importa ter em consideração para a apreciação e decisão das restantes questões postas no recurso:1º)- O exequente é portador de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança sacada sobre o “B…, S.A.”, subscrita por C…, no valor de 8.865,72€, datada de 14/2/2006 e com vencimento em 17/2/2011.
2º)- No verso do documento referido em 1) encontra-se apostas sob dizeres “bom para aval aos subscritor(es), a preencher nos termos e condições do contrato a que a livrança se reporta, e que são do meu/nosso conhecimento”, a assinatura de D….
3º)- A livrança foi entregue ao exequente em caução e garantia do bom pagamento do contrato de mútuo n.º……., referente à aquisição de um veículo automóvel, celebrado, em 14/2/2006, com C…, em que a D… interveio na qualidade de fiadora, mediante o qual o exequente mutuou a quantia de 19.600,00€ mediante a obrigação de o primeiro executado restituir tal quantia, acrescida de juros de mora em 72 prestações de 308,08€ cada, vencendo-se a primeira em 24/3/2006 e as restantes ao dia 24 dos meses subsequentes.
4º)- A livrança identificada em 1) e 2) foi emitida e avalizada em branco.
5º)- O executado, enquanto subscritor, e a executada, enquanto avalista, declararam entregar a livrança para garantia do bom cumprimento das obrigações emergentes do contrato e autorizaram o exequente a preencher a livrança mediante a aposição da data de vencimento e seu valor, o qual corresponderá ao montante que então se encontrar em dívida por força de tal incumprimento e/ou rescisão, acrescidos dos respectivos juros de mora, despesas e demais encargos contratualmente previstos e que se mostrem devidos.
6º)- Os executados tomaram conhecimento e foram esclarecidos sobre o conteúdo e alcance das cláusulas especiais e gerais do contrato referido em 3).
7º)- No momento da celebraram do contrato, foi-lhes entregue um exemplar do contrato.
8º)- Os executados foram informados do período de reflexão de que dispunham.
9º)- Em 8 de Fevereiro de 2011, o exequente enviou uma carta ao executado marido do seguinte teor: “Por referência ao assunto em epígrafe, informamos que se encontra vencida e não liquidada a quantia de € 3.479,81 a que acrescem os respectivos juros de mora calculados à taxa prevista contratualmente.
Assim, vimos pela presente conceder um prazo suplementar de 8 dias, para que V. Exa(s) procedam ao pagamento do referido valor.
Decorrido o referido prazo, sem que tenha sido efectuado o pagamento global da dívida, consideraremos o contrato em incumprimento definitivo, considerando-se vencida a livrança aceite por V. Exas.(s) a qual será preenchida nos termos do respectivo pacto de preenchimento”;
10º)- Em 15 de Fevereiro de 2011, o executado enviou uma missiva ao exequente onde disse “desde já, me oponho e não autorizo tal preenchimento, seja ele qual for.”.
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Face ao quadro factual supra transcrito analisemos cada uma das questões que, em momento próprio se deixaram elencadas.b)- Da falta das menções do valor por extenso, da promessa de pagamento, do local de pagamento ou domiciliação e o pagamento do Imposto de Selo
Determina o artigo 1.º da LULL, que a letra (ou livrança, ex vi do art. 77º do mesmo diploma legal) contém o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada (nº 2).
Ora, nesse normativo em momento algum se faz referência que o valor seja escrito por extenso, ou seja, bastará que da livrança conste o valor devido.
Efectivamente, o carácter facultativo da inscrição do montante em dívida por extenso resulta perfeitamente claro do teor do art. 6º LUUL, onde se lê que “se na letra a indicação da quantia a satisfazer se achar feita por extenso e em algarismos, e houver divergência entre uma e outra, prevalece a que estiver feita por extenso”.
Portanto, o desiderato da possibilidade de inscrição da quantia por extenso é, apenas, o de salvaguardar eventuais erros de preenchimento, caso que as dúvidas interpretativas serão sanadas de acordo com a quantia aposta por extenso.
Como refere Abel Delgado[8] “O montante pode ser indicado só por extenso, só por algarismos ou pelas duas formas conjuntamente”.
Decorre do exposto que é bem evidente que a livrança dada à execução tem o valor aposto de € 8.865,72 e, por conseguinte, contém a promessa de pagamento exigida pela LULL do pagamento dessa importância.
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No que concerne ao local de pagamento dir-se-á o seguinte:É certo que no § 1º do artigo 76.º da LULL se refere que o escrito a que faltar algum dos requisitos indicados no artigo 75.º do mesmo diploma, não produzirá efeitos como livrança.
Todavia, também aí se refere que existem excepções e, precisamente, uma delas diz respeito ao local de pagamento.
Efectivamente, como resulta do § 3 do citado artigo 76.º: “na falta de indicação especial, o lugar onde o escrito foi passado considera-se como sendo o lugar do pagamento e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do subscritor da livrança”.
Por sua vez o § 4 do mesmo inciso legal estatui: “A livrança que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor”.
Ora, da livrança consta como local de emissão “Vila Nova de Gaia” e, como tal, fazendo uso daquele critério subsidiário, é esse o lugar do pagamento. Aliás, também o seria por força do local indicado ao lado do nome do subscritor “…, Vila Nova de Gaia” (§ 4 do artigo 76.º).
Como assim, não se vislumbra o fundamento das interrogações formuladas pelos apelantes a este propósito.
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Relativamente a menção das exigências fiscais (imposto de selo) tal como bem se diz na decisão recorrida não constitui requisito essencial da livrança que importe a ineficácia do escrito como, aliás, resulta do disposto no artigo 75.º e 76.º, § 1, a contrario sensu, da LULL, bem como do previsto no art. 65.º do Código do Imposto de Selo, que apenas remete para as normas gerais. Como se diz no Ac. da Rel. de Lisboa de 27-01-98 “As exigências de forma constantes da regulamentação do imposto de selo são simples formalidades de carácter fiscal que não afectam a eficácia da livrança enquanto título de crédito”.[9]
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c) Da falta de pacto de preenchimento e do abuso de preenchimento do título e posterior declaração de não autorização do preenchimento abusivoEstá fora de dúvida que o título dado à execução foi emitido e avalizado em branco (facto descrito em 4).
Ora, estamos perante uma livrança em branco quando falte um ou até todos os requisitos do artigo 75.º da LULL, mas onde existe a assinatura de uma pessoa que exprime a intenção de se obrigar cambiariamente ao subscrever um título com a designação explicita ou implícita de letra.
Embora o artigo 76.º da mesma lei afirme que o escrito a que faltam alguns dos requisitos indicados no artigo 75.º não produzirá o seu efeito como livrança, tal significa que os referidos requisitos são elementos, não de existência mas sim de eficácia da livrança, pois preenchido o escrito com todos os requisitos do referido normativo o que é permitido pelo artigo 10.º (ex vi artigo 77.º) da mesma lei, ele transforma-se em livrança e, portanto, apta a produzir os seus efeitos inerentes a esta, ou seja, o portador de uma livrança em branco pode preenchê-la com todos os requisitos do artigo 75.º, para, assim lhe dar força executiva.
Acontece que, quem emite uma livrança em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em certos e determinados termos, isto é, o subscritor, ao emiti-la atribui àquele o direito de a preencher em conformidade com o pacto ou contrato de preenchimento entre eles convencionado.[10]
Para o Prof. Pinto Coelho, o subscritor do título fica vinculado a partir do momento em que o entrega assinado. Quanto propriamente à obrigação cambiária, isto é, a obrigação de pagar a soma constante do título, ela só se constitui através do preenchimento. O que existe antes do preenchimento para o emitente do título, não é uma obrigação cambiária, mas apenas o estar sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título, sendo o preenchimento que marca o nascimento da obrigação cambiária.
Não falta, porém, quem considere a obrigação cambiária como existente só pelo facto de o título (em branco) ser emitido. Desde que contenha o nome do tomador, o título se bem que ainda incompleto, pode já circular por meio de endosso.[11]
No caso em apreço e como resulta do facto descrito em 5) “O executado, enquanto subscritor, e a executada, enquanto avalista, declararam entregar a livrança para garantia do bom cumprimento das obrigações emergentes do contrato e autorizaram o exequente a preencher a livrança mediante a aposição da data de vencimento e seu valor, o qual corresponderá ao montante que então se encontrar em dívida por força de tal incumprimento e/ou rescisão, acrescidos dos respectivos juros de mora, despesas e demais encargos contratualmente previstos e que se mostrem devidos”.
Diga-se, desde logo, que os opoentes não põem em causa que a livrança foi subscrita e avalizada por eles, nela tendo aposto as respectivas assinaturas.
Ora, para a defesa[12] dos opoentes ser eficaz deveriam ter alegado que a convenção de preenchimento acordada foi violada mas, para além disso, era necessário que tivessem concretizado, factualmente, onde a exequente desrespeitou as condições de preenchimento ali ajustadas.
Segundo o artigo 378.º do C.Civil se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário ou que o documento lhe foi subtraído.
Conforme se escreveu no Ac. do S.T.J. de 16/07/75[13] "a assinatura em branco faz presumir no signatário a vontade da fazer seu o texto que no documento vier a ser escrito, e daí presumir-se que o texto representa a sua vontade confessória; tal presunção beneficia o apresentante do documento ou aquele a quem a confissão ou escrito aproveita, cabendo à parte contrária, ou contra quem o documento é oferecido, provar que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário".
De igual modo se entendera no Ac. da Relação do Porto de 03/10/74[14], onde se sublinhou que o valor probatório da letra terá de ser ilidido por aquele a quem se exige o cumprimento da obrigação, mostrando este que essa letra não se acha preenchida em conformidade com o ajustado entre o sacador e aceitante.
E a mesma doutrina, fazendo recair sobre o devedor o ónus de alegação e da prova relativamente ao abuso de preenchimento, fora já sustentada por Alberto dos Reis.[15]
Ou seja, a eficácia daquela excepção depende, como se diz no acórdão do STJ de 23.04.2009[16], de se trazerem ao processo factos que, provados, demonstram o abuso do preenchimento.
É que, aí também se refere, “ao celebrar o negócio subjacente à emissão do título e ao subscrever uma livrança em branco, sem estabelecer expressamente os termos em que será preenchida, o subscritor está tacitamente a autorizar o beneficiário a acrescentar os elementos em falta, em termos concordantes com aquele negócio”
Invocar e provar o preenchimento abusivo significa alegar e provar que o beneficiário se afastou de tal autorização–por exemplo, quanto à data do vencimento, ou ao montante em dívida nessa altura ou qualquer outra desconformidade.
Destarte, os argumentos invocados nas alegações recursórias pelos opoentes quanto a este conspecto são perfeitamente inócuos.
Dizer-se que o montante que consta da livrança não corresponde ao montante que se encontrava em dívida no momento do preenchimento é irrelevante.
Mas se não era esse, qual era então?
Evidentemente que, não pode ser, como dão entender os apelantes, aquele que consta da missiva que lhes foi enviada em 8 de Fevereiro de 2011.
De facto, nessa missiva o que constava era o valor vencido e não liquidado, porém, a esse montante seria necessário acrescentar as rendas vincendas, os correspondentes juros e as despesas como, aliás, resulta do plano financeiro junto aos autos a fols. 171 e do pacto de preenchimento.
E de nada adianta dizer aos apelantes que impugnaram o teor desse plano financeiro, pois que, o que era decisivo era, como já se salientou, que tivesse sido alegado e provado o montante que estava em dívida, e que seria, evidentemente, diferente daquele que consta do título cambiário dado à execução, para então se concluir que houve preenchimento abusivo.
E, para estes efeitos não conta a perspectiva do homem médio, como alegam os opoentes, para concluírem que a livrança seria preenchida por o valor que havia sido indicado naquela missiva de 8 de Fevereiro de 2011.
O que era relevante sob este aspecto era a alegação de que o montante que foi aposto não livrança não correspondia ao valor em dívida, e para isso tinham que ter alegado e provado qual era o valor em dívida, ainda que fosse o indicado naquela carta, coisa que não fizeram.
Não podem é pretender extrair daquela comunicação que a exequente não podia ter preenchido a livrança senão pelo valor aí indicado, quando ela se refere apenas aos valores das rendas não liquidadas, sendo que, também aí se refere que a mesma “será preenchida nos termos do respectivo pacto de preenchimento” e neste se refere que esse valor “corresponderá ao montante que então se encontrar em dívida por força de tal incumprimento e/ou rescisão, acrescidos dos respectivos juros de mora, despesas e demais encargos contratualmente previstos e que se mostrem devidos”.
Portanto, era aos opoentes que competia a alegação e posterior prova da inobservância, pela exequente da convenção de preenchimento, o que, aliás, se harmoniza com as regras contidas no artigo 342.º do C.Civil e com o critério de normalidade que preside à repartição legal do ónus da prova, visto que se impõe àquele contra quem o direito cambiário foi exercido o ónus de alegar e provar os factos impeditivos do direito invocado, o que, manifestamente, não fizeram como, resulta do articulado da oposição.
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c1)- Da declaração de não autorização do preenchimento do títuloReferem a este propósito os opoentes que o preenchimento da livrança é também abusivo, por terem comunicado à exequente a sua oposição quanto a tal desiderato.
Ficou, é certo, provado nos autos que “Em 15 de Fevereiro de 2011, o executado enviou uma missiva ao exequente onde disse “desde já, me oponho e não autorizo tal preenchimento, seja ele qual for.” (facto descrito em 10º).
Todavia, tal facto, é irrelevante para os efeitos pretendidos.
Na verdade, para além daquilo que a este propósito se escreveu na sentença recorrida, com o que se concorda inteiramente e que aqui nos dispensamos de transcrever, importa dizer que, de facto, essa declaração não tem qualquer relevo para se concluir que o preenchimento da livrança foi abusivo.
Efectivamente, era o que mais falta que uma simples declaração unilateral tivesse como efeito paralisar o direito potestativo que assiste ao credor, perante um incumprimento contratual, de poder exigir judicialmente o cumprimento da prestação devida e de executar o património do devedor, nos termos declarados quer no C.Civil quer nas leis do processo (artigo 817.º do C.Civil).
A exequente apelada tinha todo o direito, como atrás já se referenciou, face ao pacto de preenchimento, de completar a livrança com os elementos em falta, sendo indiferente, para esse efeito, que o apelante a isso se opusesse, pois que, dessa oposição, não deriva que aquele preenchimento foi abusivo, não é por aí que se afere esse abuso, mas sim pela eventual desconformidade com o pacto de preenchimento.
Era, no âmbito da oposição, que tinham de alegar e provar, como já sobejamente se referiu, que esse preenchimento tinha sido feito de forma abusiva, carreando para os autos um acervo factual do qual se pudesse extrair, uma vez provado, aquela conclusão e, portanto, a verificação da excepção.
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d)- Da falta de entrega de um exemplar do contratoNeste âmbito, cumpre desde logo dizer que ficou provado, tendo em conta a não alteração do ponto factual respectivo, o cumprimento de tal obrigação legal.
Todavia, mesmo que tal ponto factual não tivesse resultado provado sempre a solução seria a mesma.
Na verdade, redundaria claramente num exercício abusivo do direito a invocação da nulidade prevista no artigo 7.º, n.º 1, do DL n.º 359/91, de 21 de Setembro, numa fase avançada do plano contratual e já perante uma situação de incumprimento, sendo que, o abuso do direito seria aqui convocado na modalidade de suppressio,[17] isto é, por a posição jurídica não ter sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo e, ao sê-lo, já em circunstâncias distintas, concretamente, de incumprimento e aproveitando-se da sua inércia, a actuação contrariar os mais elementares ditames da boa fé.
Como se refere no Ac. da RL, de 02-06-2005[18], a nulidade atípica prevista no art. 7.º, 1 do Dec.-Lei nº 359/91, de 21/09, pode não ser reconhecida, caso se verifique um comportamento subsequente comprovativo de que o comprador aceitou a validade do contrato de mútuo.
Neste mesmo acórdão, sustenta-se que pode mesmo considerar-se que um domínio de excelência de invocação das aludidas nulidades se prende com situações em que os contraentes só num momento ulterior, mas com alguma proximidade temporal relativamente à data da celebração do contrato, se apercebem do que afinal estava em jogo, quando contrataram.
Mas, ultrapassado esse período temporal, mais ou menos amplo consoante as circunstâncias concretas, não se afigura que o mutuário se possa eximir às suas obrigações, invocando a nulidade, pois, procedendo assim, incorrerá em abuso de direito.
É precisamente o caso dos autos em que o contrato foi cumprido cerca de quatro anos, o correspondente a 48 das 72 prestações e só, numa fase de incumprimento e depois de interpelado, é que os opoentes vêm invocar a falta do cumprimento da obrigação de entrega do contrato.[19]
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e)-Da falta de comunicação das cláusulas do contratoTambém neste segmento resultou provado dos autos que “os executados tomaram conhecimento e foram esclarecidos sobre o conteúdo e alcance das cláusulas especiais e gerais do contrato referido em 3)” (facto descrito em 6º) e, como tal, tanto basta, também aqui, para improceder o recurso.
Ainda assim sempre se dirá que, efectivamente, os opoentes não alegaram, de forma concretizada, as cláusulas relativamente às quais não tiveram um efectivo conhecimento ou informação com relevância no caso, pondo apenas o enfoque na eventualidade de poderem ter exercido um direito de retractação (artigo 27.º da oposição).
É que, como decorre do artigo 9.º, nº 1 do D.Lei 446/85 de 25/10, "Nos casos previstos no artigo anterior os contratos singulares mantêm-se em vigor, vigorando na parte afectada as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração do negócio jurídico", ou seja, este normativo refere-se às consequências que da exclusão de cláusulas decorrem para os contratos.
Ora, quando tal aconteça, preconiza-se no citado normativo o preenchimento das lacunas resultantes da exclusão com recurso a normas supletivas e com eventual recurso ao regime geral relativo à integração dos negócios jurídicos, tal como decorre do artigo 239.º do C.Civil.
E, como estatui o nº 2 do citado normativo, os contratos só são nulos, quando não obstante, a utilização dos elementos indicados, ocorra uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentórias da boa fé (nº 2 do mesmo preceito), o que de todo, no caso, não foi alegado nem provado.
Como assim, era essencial aquela alegação concretizada, pois que, o tribunal não poderia, sem mais, excluir do contrato todas as cláusulas em face da alegação genérica constante do artigo 27º da oposição.
Neste âmbito cumpre ainda deixar uma nota quanto à decisão inibitória cuja certidão se encontra junta aos autos a fols. 82 a 169.
Da análise dessa certidão importa dizer que o ora exequente não foi demandado na referida acção (nestes autos, é exequente B…, S.A.”, na referida acção foi demandado o “B1…, S.A.”), razão pela qual a decisão aí proferida não faz caso julgado contra ele.
É que a sentença condenatória proferida na acção inibitória, se bem que podendo ser invocada perante o demandado por um terceiro a quem este apresente a cláusula, não goza de eficácia total, só pode ser oposta àquele e nunca a qualquer outro que utiliza a mesma cláusula, sendo que, terceiros são todos aqueles que não tendo intervindo na acção inibitória, venham a contratar com o demandado, incluindo este no respectivo contrato as cláusulas proibidas ou outras que se lhe equiparem substancialmente.
Por conseguinte, ainda que o tipo de contrato fosse o mesmo e as cláusulas idênticas, os executados não se poderiam aproveitar, nos termos do art. 32.º, n.º 2, do DL n.º446/85, de 25/10, do decidido em sede de acção inibitória.
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f)- violação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência de 25 de Março de 2009Neste segmento referem os apelantes que, atento o teor daquele Acórdão, caberia ao tribunal “a quo” apurar, em concreto, a existência de juros remuneratórios nos valores exigidos, pela Exequente, aos Recorrentes o que não foi feito.
A questão colocada no recurso, trata-se, como é evidente de uma questão nova sobre a qual o tribunal recorrido não foi chamado a pronunciar-se.
A problemática prende-se com a delimitação do objecto do recurso, ou seja, com os poderes do Tribunal da Relação na apreciação dos recursos de apelação.
Conforme sinteticamente refere Castro Mendes[20], em relação ao objecto do recurso, duas soluções são possíveis.
Primeira: entender-se que o “Objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida.”
Segunda: defender-se que o “Objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ser proferida.”
A primeira hipótese remete para um sistema de reexame, que permite ao tribunal superior a reapreciação da questão decidenda pelo tribunal a quo, isto é, permite um novo julgamento, eventualmente com recurso a factos novos e novas provas; enquanto o segundo caracteriza um sistema de revisão ou de reponderação, o qual apenas possibilita o controlo da sentença recorrida, ou seja, apenas permite aferir se a decisão é justa ou injusta, considerando os dados fácticos e a lei aplicável, tal como o juiz da 1.ª instância possuía no momento em que proferiu a decisão.
Apesar de não existirem sistemas absolutamente “puros”, ou seja, que apenas apliquem um ou outro sistema “tout court”, a doutrina e a jurisprudência portuguesa têm entendido que “O direito português segue o modelo do recuso de revisão ou ponderação. Daí o tribunal ad quem produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo tribunal a quo, baseados nos factos alegados e nas provas produzidas perante este.”[21]
Por via disso, repetidamente os tribunais superiores têm afirmado que os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um re-estudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
Por esse motivo, se entende que não é lícito invocar em sede de recurso questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido.
Esta regra decorre, designadamente, dos artigos 627.º, n.º 1, 635.º, n.º 3 e 665.º, n.º 2 e 5 do CPC, apenas excepcionada quando a lei expressamente determine o contrário[22] ou nas situações em que a matéria é de conhecimento oficioso.[23]
A questão reside, pois, em saber o que se entende por questões de facto ou direito já submetidas à apreciação do tribunal recorrido.
É comum mencionar-se a este respeito que “questões” não são argumentos, raciocínios jurídicos ou juízos de valor expostos na defesa das teses controvertidas em litígio, reservando-se tal menção apenas para os fundamentos fáctico-jurídicos em que as partes assentaram as suas pretensões, ou seja, para as questões que na perspectiva substantiva apresentam pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.
Em relação à parte activa, atender-se-á à causa de pedir e pedido e em relação à parte passiva, às excepções deduzidas.
É este, aliás, o raciocínio que subjaz à nulidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPCivil quando prescreve a obrigatoriedade do juiz se pronunciar sobre as questões colocadas à sua apreciação.
Tentando, agora, aplicar estes considerandos ao caso presente, verifica-se que os opoentes na oposição deduzida nunca levantaram tal questão, apesar, diga-se, de terem levantado muitas outras, portanto, o tribunal recorrido não foi confrontado com qualquer controvérsia sobre a questão de serem devidos ou não juros remuneratórios em consonância com o sentido do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência.
Estamos, assim, perante argumentação nova que nunca tinha sido defendida pelos opoentes apelantes, o que coloca o tribunal ad quem perante um novo julgamento, na medida em que este, na reponderação que irá fazer da decisão proferida, não se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz da 1.ª instância.
Destarte, não se conhece da questão colocada.
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Diante de todo exposto improcedem as conclusões formuladas pelos recorrentes, excepto na parte em que se alterou o matéria factual descrita em 9) e, com elas o respectivo recurso, pois que, aquela alteração factual não modifica o sentido decisório.**
IV-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente confirmando, assim, a decisão recorrida.
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Custas pelos apelantes (artigo 527.º, nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 5 de Maio de 2014.Manuel Domingos Fernandes
Caimoto Jácome
Macedo Domingues
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[1] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[3] Miguel Teixeira de Sousa obra citada, pág. 348.
[4] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[5] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[6] Miguel Teixeira de Sousa obra citada, pág. 348.
[7] Na verdade, os documentos não são mais do que um meio de prova destinados a demonstrar a realidade de certos factos; os documentos não são mais do que escritos que corporizam declarações de ciência, pelo que na descrição da matéria de facto provada só há que consignar os factos eventualmente provados por esses documentos. Em suma: a mera remissão para documentos tem apenas o alcance de dar como provada a existência desses documentos, meios de prova, e não o de dar como provada a existência de factos que com base neles se possam considerar como provados-dar como reproduzido um documento significa apenas dar como provado que ele se encontra nos autos (cfr. no sentido acabado de expor os Acs. do STJ de 3.10.91, BMJ, nº 410, pág. 680, de 29.11.95, BMJ, nº 451, pág. 313, de 1.02.95, CJ/STJ Ano III, T. I, pág. 264, de 3.05.95, CJ/STJ Ano III, T. II, pág. 277 e do STA de 31.10.2007, AD, 556º, pág. 761 e de 16.01.2008, AD 559º, pág. 1463).
[8] In Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, 5ª Ed. pág. 67.
[9] In CJ, 1998, tomo I, pág. 95.
[10] Cfr. neste sentido Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, III, 1966, págs. 123 e seguintes; Pinto Coelho, As letras, Fasc. II, 2ª ed. págs. 31 e seguintes e Marnoco e Sousa, Letras, Livranças e Cheques, I, 2ª ed. pág. 134.
[11] Cfr. Ferrer Correia, obra citada, pág. 128 e, entre outros, o Ac. da Rel. de Lisboa de 27-01-98, CJ, 1998, tomo I, pág. 95.
[12] Aliás, a defesa dos opoentes neste âmbito foi a de que “Não se lembram, se assinaram alguma autorização para preenchimento da livrança (pacto ou acordo de preenchimento) que serve de título executivo aos presentes autos” o que, como se assinalou na decisão recorrida equivale à confissão.
[13] In B.M.J. nº 247, pág. 107 e seguintes.
[14] In B.M.J. 240. pág. 273.
[15] In Cod. Proc. Civil Anot. Volume III, 4 Ed. pág. 421.
[16] In www.dgsi.pt
[17] A doutrina tem procedido a uma tipificação do tratamento de determinados comportamentos abusivos, destacando-se o venire contra factum proprium, que equivale a dar o dito por não dito e radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, ao pressupor duas atitudes antagónicas, sendo a primeira (factum proprium) contrariada pela segunda atitude, com manifesta violação dos deveres de lealdade e dos limites impostos pelo principio da boa fé; a suppressio pela qual se procura tutelar as expectativas daquele que confiou em que o direito da contraparte, não tendo sido exercido durante um determinado lapso de tempo, não mais iria ser exercido; a surrectio que faz surgir um direito não existente antes, juridicamente, mas que, na efectividade social, era tido como presente; e o tu quoque que traduz uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa norma lhe tivesse atribuído, ou seja, aquele que viole uma norma jurídica não pode tirar partido da violação, exigindo a outrem o acatamento de consequências daí resultantes. Para maiores desenvolvimentos sobre o tema veja-se, por todos, Menezes Cordeiro, in Da Boa Fé No Direito Civil, vol. II, págs. 719 e segs.
[18] In www.dgsi.pt.
[19] Cfr. neste sentido, entre outros, Acs. da RL, de 09-05-2006, Proc. 12155/2005-7, e de 09-05-2006, Proc. 12156/2005-7; e da RP, de 22-02-2005, Proc. 046038, da RC de 12/2/2008, proferido no proc. n.º366/05.6TBTND, e do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/2009 todos in www.dgsi.pt.
[20] Castro Mendes, Direito Processual Civil, Recursos, AAFDL, 1980, pág. 24. Veja-se, também, Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Recursos, AAFDL, 1982, pág. 172 e Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º. Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 7-8.
[21] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 2008, 8.ª edição, pág. 147.
[22] Veja-se, assim, o disposto no artigo 665.º, n.º 2 do CPC que permite a supressão de um grau de jurisdição, desde que verificados os pressupostos ali mencionados.
[23] Conforme se alude expressamente na parte final do n.º 2 do artigo 608.º do CPC.