Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2577/10.3TBGDM-A.P1 |  |
PROVA
II- Essa restrição à produção de prova estabelece obstáculo à admissibilidade da prova testemunhal e por confissão, instituindo como único elemento de prova atendível o texto escrito que suporta o contrato de franquia.
III- A convenção de prova, válida à luz do art.º 345.º do Código Civil, tanto pode excluir meios de prova como objecto da prova.
Processo 2577/10.3TBGDM-A
Juiz Relator: Pedro Lima da Costa
Primeiro Adjunto: Araújo Barros
Segundo Adjunto: Judite Pires
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.
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“B….., Limitada” deduziu no dia 16/7/2010 execução para pagamento de quantia certa contra C….., a fim de cobrar o capital de 10.000€ e taxa de justiça no valor de 25,50€, acrescendo ao capital juros contados até 16/7/2010 no valor de 900,82€, além de juros vincendos contados sobre o total de 10.926,32€.#
No requerimento executivo a exequente alega sumariamente o seguinte:
A exequente é franqueadora da marca D….. e o executado é gerente da sociedade “E…..”;
A exequente e a E...... celebraram em 31/1/2008 um contrato de franquia;
O executado, a título pessoal, para pagamento do direito de entrada na rede de franquia, entregou à exequente quatro cheques, cada um titulando 2.500€ e tendo inscritas datas diferenciadas de saque, entre 15/4/2008 e 1/7/2008;
Dois dos cheques não foram pagos por falta de provisão e os outros dois não foram pagos com fundamento em conta encerrada, tudo certificado pelo banco;
Os cheques dados à execução constituem título executivo enquanto documento particular e a ordem de pagamento dada ao banco através de um cheque representa, em princípio, o reconhecimento unilateral de dívida existente à data da sua emissão, invocando o exequente, no requerimento executivo, a relação subjacente à emissão dos cheques.
Com o requerimento executivo a exequente apresenta 4 cheques, titulando cada um 2.500€, do saque de duas contas tituladas pelo executado, tendo um cheque inscrita data de saque de 15/4/2008 e certificação de falta de provisão em 7/5/2008, outro cheque inscrita data de saque de 1/5/2008 e certificação de falta de provisão em 6/5/2008, outro cheque inscrita data de saque de 1/6/2008 e certificação de conta encerrada em 2/6/2010 e um quarto cheque inscrita data de saque de 1/7/2008 e certificação de conta encerrada em 2/6/2010.
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No dia 26/1/2011 o executado deduziu oposição à execução a fim de ser extinta a execução, organizando-se então o presente apenso A.Sumariamente, alega o executado:
O executado constituiu a sociedade unipessoal E...... e outorgou o contrato de franquia na qualidade de gerente da E......, tendo tal contrato sido celebrado só entre a exequente e a E......;
Inexiste relação jurídica subjacente entre o executado e a exequente e inexiste débito do executado à exequente;
Jamais pode ser responsabilizado o executado, na condição de gerente, por alguma falta de pagamento que possa existir da E...... à exequente;
A relação subjacente invocada no requerimento executivo reporta-se à E......, nunca ao executado;
Os cheques encontram-se prescritos, nos termos do art. 52 da Lei Uniforme Relativa ao Cheque.
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A oposição foi liminarmente admitida.#
Na resposta, a exequente conclui que a oposição deverá ser julgada improcedente.Sumariamente, alega a exequente:
Apesar de o contrato ter sido celebrado com a E......, foi o executado que entregou à exequente, a título pessoal, os cheques para pagamento do direito de entrada na rede de franquia;
O executado assumiu livremente essa obrigação, a título pessoal, motivo porque não ficou como fiador no contrato;
Existe uma relação subjacente à emissão dos cheques entre a exequente e o próprio executado;
Não se verifica prescrição dos cheques.
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No despacho saneador não se seleccionou a matéria de facto assente e a base instrutória.Realizou-se o julgamento e proferiu-se despacho com enunciação dos factos provados e não provados.
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Na sentença decidiu-se julgar improcedente a oposição à execução.#
O executado apelou da sentença e formula as seguintes conclusões:I. C......, executado, na presente acção executiva para pagamento de quantia certa – dívida civil, em que é exequente B,,,,,, Lda., peticionando esta que o executado fosse condenado no pagamento da quantia de €10.000,00 de capital, €900,82 a título de juros de mora e €25,50 respeitante a taxa de justiça.
II. A exequente é franqueadora em Portugal da marca D…..
III. O executado é gerente da firma E......, , Lda, NIPC 508 460 522, com sede social no Largo …, nº …, freguesia de … (Rio Tinto), concelho de Gondomar.
IV. O contrato outorgado pela aqui exequente foi com a sociedade E......, Lda., por esse motivo e em face do conceito de legitimidade constante do art. 26.º do Código de Processo Civil, a parte legítima para ser demandada nesta acção era a dita sociedade, e não o réu em nome individual.
V. O executado é parte ilegítima na presente acção, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 493.º, n.ºs 1 e 2 e 494.º al. e) do Cod. Proc. Civil.
VI. O executado outorgou um contrato de promessa com a exequente.
VII. Todavia, o contrato definitivo foi celebrado com a sociedade, da qual aquele foi sócio e gerente.
VIII. Assim não poderia o ora recorrente ser condenado, individualmente, pelo pagamento de qualquer quantia, por os factos em que assenta a causa de pedir não o envolver, individualmente, mas sim à sociedade.
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Nas contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:I – A audiência de discussão e julgamento realizou-se com a observância de todo o formalismo legal e com gravação da prova.
II – A matéria de facto foi devidamente decidida e fundamentada, sem que tivesse havido qualquer reclamação ou sido posta em causa pelo recorrente.
III – O executado figura clara e expressamente como sacado nos cheques dados à execução como títulos executivos.
IV – O facto de a recorrida ter celebrado um contrato de franquia com a firma E......, , Lda., ficou provado que foi o executado que lhe entregou, a título pessoal, os cheques dados à execução para pagamento de direito de entrada na mencionada rede de franquia.
V – Os títulos executivos pertencem ao executado e este quando os subscreveu e assinou agiu em seu nome próprio, e não em representação da sociedade, que ainda nem sequer existia juridicamente.
VI – O simples facto do executado ter assinado os “cheques” (títulos) dados à execução, da sua conta pessoal, reconheceu e assumiu pessoalmente o montante neles titulados.
VII – O executado é parte legítima na acção executiva, nos termos do disposto no artigo 26.º do C.P.Civil.
VIII – A Meritíssima Juiz a quo decidiu correctamente e não incorreu em qualquer erro de julgamento da matéria de facto ou de direito, devendo manter-se a decisão recorrida.
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Foram colhidos os vistos legais.As questões a decidir prendem-se com a definição dos quatro cheques como títulos executivos, particularmente à luz da prova admissível quanto à relação subjacente à sua emissão estabelecida entre a exequente e o próprio executado.
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Na sentença consideraram-se provados os seguintes factos:A exequente é portadora dos cheques número:
- 15551246347, sacado sobre a conta 207751229, do Barclays, datado de 15/4/2008, apresentado a pagamento em 6/5/2008 e devolvido por falta de provisão em 7/5/2008;
- 7251246373, sacado sobre a conta 207751229, do Barclays, datado de 1/5/2008, apresentado a pagamento em 5/5/2008 e devolvido por falta de provisão em
6/5/2008;
- 4935261305, sacado sobre a conta 38833385101, do Finibanco, datado de 1/6/2008, apresentado a pagamento em 1/6/2010 e devolvido com a menção de conta encerrada em 2/6/2010; e
- 4035261306, sacado sobre a conta 38833385101, do Finibanco, datado de 1/7/2008, apresentado a pagamento em 1/6/2010 e devolvido em 2/6/2010 com a menção de conta encerrada.
No requerimento executivo a exequente alegou:
”O executado é gerente da firma E......, , Limitada (…)
Celebraram em 31/1/2008 um contrato de franquia, mediante o qual a exequente, na qualidade de franqueadora, concedeu à mencionada firma, na qualidade de franqueada, e esta aceitou, o direito de utilizar a referida marca segundo know how próprio, e de utilizar a identificação D….., de acordo com os termos e condições determinados nas cláusulas do mencionado contrato (…)
O executado, a título pessoal, para pagamento do direito de entrada na mencionada rede de franquia, entregou à exequente, e esta recebeu legitimamente, quatro cheques: o cheque 1551246347, datado de 15/4/2008, no valor de 2.500€, sacado sobre o Barclays; o cheque 7251246373, datado de 1/5/2008, no valor de 2.500€, sacado sobre o Barclays; o cheque 4935261305, datado de 1/6/2008, no valor de 2.500€, sacado sobre o Banco Finibanco; o cheque 4035261306, datado de 1/7/2008, no valor de 2.500€, sacado sobre o Banco Finibanco (…)
Os mencionados cheques foram apresentados a pagamento e vieram, dois deles, devolvidos por mandato do banco sacado com fundamento em falta de provisão e os outros dois com fundamento em conta encerrada”.
O executado constituiu a sociedade E...... em 6/2/2008.
Tendo assinado um contrato de franquia na qualidade de gerente da sociedade.
A execução de que estes autos são apensos foi apresentada em tribunal em 16/7/2010.
A exequente rescindiu, unilateralmente, o contrato com a sociedade E.......
O executado entregou à exequente, a título pessoal, os cheques dados à execução para pagamento de direito de entrada na mencionada rede de franquia.
O executado assumiu livremente essa obrigação com a exequente, a título pessoal, motivo pelo qual não ficou como fiador no mencionado contrato e entregou cheques titulados em seu nome e não em nome da sua representada.
Tais cheques foram entregues pelo executado para pagamento do direito de entrada por parte da sociedade E...... na rede de franquia, da qual é franqueadora a exequente.
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O executado tem legitimidade processual para a execução, na medida em que sacou os quatro cheques que titulam a execução, sendo sacador em nome próprio e não em representação de quem quer que seja, e sendo a norma que define a sua legitimidade processual o art. 55 nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), tudo conforme asserção incontroversa que vem expressa na sentença e conforme asserção implícita que constava no despacho saneador, já que aí se consideraram as partes como dotadas de legitimidade.#
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Improcede a objecção de ilegitimidade processual deduzida pelo executado.
Mas o executado também discute se é obrigado a pagar a quantia exequenda.
Com efeito, o executado conclui que o contrato definitivo de franquia foi celebrado com a E...... e não com ele, só podendo os cheques serem fonte de responsabilidade do executado se aquele contrato definitivo tivesse sido celebrado entre ele próprio e a exequente.
Vejamos.
O executado não é obrigado cartular ou cambiário pelos seguintes motivos:
- Em três dos quatro cheques foi excedido o prazo de oito dias fixado no art. 29 da Lei Uniforme Relativa ao Cheque (LUCH) para apresentação a pagamento, prazo esse que se conta desde a data que consta no cheque como data do saque – ou como “data da emissão” na terminologia do último parágrafo daquele art. 29. O cheque com data de saque de 15/4/2008 só foi apresentado a pagamento em 6/5/2008, o cheque com data de saque de 1/6/2008 só foi apresentado a pagamento em 1/6/2010 e o cheque com data de saque de 1/7/2008 só foi apresentado a pagamento em 1/6/2010. A obrigação de pagamento, como obrigado cartular e na condição de sacador, dependeria da apresentação “em tempo útil” a pagamento, nos termos do art. 40 da LUCH, sendo esse tempo útil, no caso dos quatro cheques em causa, o referido prazo de oito dias;
- Só no quarto cheque que tem data de saque de 1/5/2008 foi cumprido o dito prazo de oito dias, uma vez que foi apresentado a pagamento em 5/5/2008, estando, à partida, o executado/sacador – como obrigado cartular – vinculado a pagá-lo, nos termos do art. 12 da LUCH. Sucede que esse cheque com data de saque de 1/5/2008 tem a obrigação cambiária extinta por prescrição, excepção peremptória expressamente invocada pelo executado e que se prende com a circunstância de a execução ter sido instaurada no dia 16/7/2010, ou seja muito depois do prazo de 6 meses fixado como prazo de prescrição no art. 52 da LUCH.
Nessa decorrência, os quatro cheques não são fonte de responsabilidade cartular/cambiária, ou fonte de responsabilidade que se possa abstrair da relação entre o executado e a exequente que subjaz à sua emissão.
Cada um dos quatro cheques, assinado pelo executado, assumiria a condição de título executivo por corporizar, na forma de documento particular, o reconhecimento de obrigação pecuniária de pagamento de 2.500€ à exequente – a qual é identificada no cheque –, mas como o cheque perdeu a natureza abstracta que o tornaria fonte auto-suficiente de responsabilidade cartular, aquela obrigação pecuniária tem de ser integrada pela alegação e demonstração da existência e validade de uma convenção entre o executado e a exequente, a qual obriga o executado a pagar 2.500€ à exequente.
Essa natureza complexa de título executivo que só se torna suficiente com a alegação e prova da relação subjacente entre sacador e beneficiário inscrito resulta das normas dos arts. 46 nº 1 al. c) e 802 do CPC.
Esta última norma estabelece que “a execução principia pelas diligências, a requerer pelo exequente, destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for em face do título executivo”, revelando o último trecho ora transcrito – tal como o adiante referido art. 810 nº 1 al. e) – que o título executivo pode não ser auto-suficiente na demonstração de pressupostos necessários para que a obrigação pecuniária, escrita e assinada em documento particular, seja exequível.
A alegação da relação subjacente entre sacador/executado e beneficiário/exequente tem de constar no requerimento executivo, nos termos do art. 810 nº 1 al. e) do CPC, estipulando-se aí que no requerimento executivo o exequente “expõe sucintamente os factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo”.
A exequente, sabendo que os quatro cheques não eram instrumento executivo abstracto para responsabilizar em sede cartular o executado, alegou o seguinte no requerimento executivo:
”””A exequente é franqueadora […] da marca D…. […];
O executado é gerente da […] E...... […];
A exequente e a [E......] celebraram em 31/1/2008 um contrato de franquia […] de acordo com os termos e condições determinados nas cláusulas do mencionado contrato;
[…] o executado, a título pessoal, para pagamento do direito de entrada na […] rede de franquia, entregou à exequente […] quatro cheques […]”””””.
Como tais alegações são constitutivas do direito que a exequente pretende fazer valer na execução, a correspondente prova cabe à exequente, nos termos do art. 342 nº 1 do Código Civil (CC).
De entre as alegações transcritas, o trecho fulcral reside na prova da afirmação “a título pessoal”, a qual veio a ser transposta duas vezes para os factos considerados provados (os que não correspondem à mera reprodução do que alegou a exequente).
Nos autos consta contrato promessa celebrado em 21/12/2007 entre a exequente e o próprio executado em que este, pessoalmente, paga à exequente 9.200€ a título de sinal e se compromete, pessoalmente, também a título de sinal, a pagar mais 15.000€ à exequente, verba esta dividida em seis prestações de 2.500€ cada e que se venceriam em 1/2/2008 [consta “2007” no contrato promessa por lapso evidente de escrita], 1/3/2008, 1/4/2008, 1/5/2008, 1/6/2008 e 1/7/2008.
Embora exista divergência na data de saque de um dos cheques – aquele que ostenta a data de saque de 15/4/2008 –, os quatro cheques em causa são instrumento de pagamento de quatro daquelas seis prestações, ou seja de 10.000€ dentro de um sub-total de 15.000€.
A E...... só veio a ser constituída e registada no registo comercial no dia 6/2/2008 – o dia 26/2/2008 consta por lapso na sentença, mas o despacho que enuncia os factos provados revela expressamente que foi compreendida a data de constituição em 6/2/2008 –, pelo que à data do contrato promessa de celebração do contrato de franquia (21/12/2007) não existia tal sociedade.
Veio a ser celebrado o contrato prometido, ou contrato de franquia, com data de 31/1/2008, data essa repristinada ao sexto dia que antecede a constituição da E.......
No contrato de franquia só são partes a exequente e a E......, sendo a condição jurídica do executado, ao contrário do que tinha sucedido no contrato promessa, apenas a de representante/gerente da E.......
Na cláusula 32 do contrato de franquia prevê-se a obrigação de a E...... pagar 20.000€ mais Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) a título de direito de admissão na rede de franquia.
Com ligeira divergência quanto ao montante, esse pagamento de 20.000€ mais IVA corresponde ao pagamento do total de 24.200€ a título de sinal, conforme se outorgou no contrato promessa, e segundo a cláusula 2 nº 2 do contrato promessa talvez devesse constar no contrato de franquia já se encontrar paga a parte de 9.200€.
O obstáculo decisivo à pretensão da exequente reside, a um tempo, na circunstância de ela não poder provar através de testemunhas que o vínculo de pagar os quatro cheques foi assumido a título pessoal pelo executado, ou seja em substituição da E......, e reside, a outro tempo, na circunstância de o contrato promessa não ter eficácia de prova por confissão, nos termos e para os efeitos do art. 358 nº 2 do CC.
Como a exequente e a E...... recorreram a documento particular para outorgarem e regularem o contrato de franquia, logo se institui a proibição de prova testemunhal, referida no art. 394 nº 1 do CC, para que a exequente logre demonstrar que existiu vínculo pessoal do executado a pagar o total de 10.000€, repartido pelos quatro cheques.
Esse compromisso pessoal seria uma convenção adicional ao contrato de franquia e o dito art. 394 nº 1 do CC proíbe o recurso à prova testemunhal para demonstrar essa convenção adicional, sendo certo que o trecho “a título pessoal” que consta, duas vezes, no rol dos factos provados – que não são mera reprodução do que o exequente tinha alegado – se sustentou efectivamente no depoimento das testemunhas F…. e G….., conforme se constata na fundamentação do despacho que enuncia os factos provados e não provados.
A jurisprudência e a doutrina têm amenizado o alcance, por vezes extremo e injusto, da proibição de prova testemunhal referida no dito art. 394 nº 1, admitindo esse tipo de prova quando existe um início de prova documental que torna verosímil a existência das ditas convenções adicionais, ou contrárias, ao conteúdo de contrato escrito e assinado.
Claro que esse início de prova documental é exuberante, residindo no exemplar escrito do contrato promessa, em que se torna patente – tão patente que poderia ser confissão – que o compromisso de pagar os 10.000€ titulados nos quatro cheques é assumido a título pessoal pelo executado.
Mas nem assim a prova testemunhal pode ser considerada, segundo a excepção que a jurisprudência e a doutrina têm aceite em relação à proibição, por vezes extrema e injusta, da produção de prova testemunhal referida no dito art. 394 nº 1.
Com efeito, essa limitação, no caso dos autos, deve-se a dois trechos que constam no contrato de franquia: “[…] mais declarando [a exequente e a E......] que não existe qualquer cláusula verbal ou escrita que não conste do presente contrato de franquia”, trecho esse logo a seguir confirmado com a expressão “Considerando todas as negociações preliminares, os contraentes [exequente e E......] declaram que o presente contrato de franquia, assim como todos os anexos [nenhum desse anexos é o contrato promessa de 21/12/2007] reflectem a vontade última dos contraentes [exequente e E......] e constituem a expressão fidedigna daquela” (fls. 67).
Esses dois trechos valem como convenção de prova, tanto por excluírem meios de prova, como por excluírem objectos de prova, ou seja, neste último aspecto dos objectos de prova, negam a possibilidade de ser provado qualquer facto ou cláusula que interesse ao contrato de franquia e que não possa ser directamente provado(a) através do suporte escrito desse contrato.
Porque no contrato de franquia só se tratam de direitos disponíveis e não existe qualquer imperativo de ordem pública, seja na respectiva regulação, seja em qualquer detalhe relativo à reconstituição através de prova, resta concluir que a exequente e a E...... estabeleceram convenção sobre provas inteiramente válida, sendo essa validade reconhecida no art. 345 do CC.
Daí resultam dois efeitos:
- A um tempo, a exequente não pode provar que existe convenção adicional por via da qual o executado assume, ou assumiu, pessoalmente – ou seja fora da condição de gerente da E...... – encargos pecuniários que vêm assumidos no contrato de franquia pela E......, no caso o encargo pecuniário relativo ao direito de admissão na rede de franquia, previsto na cláusula 32 do contrato de franquia, uma vez que o executado, pessoalmente, não é parte no contrato de franquia e nesse contrato não é feita a mais pequena menção à possibilidade de quem quer que seja cumprir qualquer obrigação pecuniária em vez da E......, ou de quem quer que seja ter cumprido, ou estar em vias de cumprir, a obrigação pecuniária relativa ao direito de admissão na rede de franquia;
- A outro tempo, a exequente suprimiu a eficácia probatória do contrato promessa no sentido de demonstrar que o executado assumiu pessoalmente os encargos pecuniários que vêm imputados no contrato de franquia à E......, no caso o encargo pecuniário relativo ao direito de admissão na rede de franquia, uma vez que o contrato de franquia exclui expressa e validamente qualquer decorrência probatória, ou qualquer tipo de eficácia probatória, que não conste no suporte escrito do mesmo contrato, prevendo expressamente que todas as cláusulas vigentes são as que constam nesse suporte escrito e que as negociações preliminares não servem para reflectir a vontade da exequente e da E.......
A exequente auto-confinou-se em termos probatórios.
E auto-confinou-se a um ponto muito mais extremo do que o da mera proibição da prova testemunhal.
A exequente exclui a prova por confissão do executado, sendo certo que a confissão é a forma principal de escapar aos efeitos decorrentes da proibição da prova testemunhal prevista no citado art. 394 nº 1.
Vejamos.
A prova por confissão faz prova plena contra o confitente, conforme define o art. 352 do CC.
Não há confissão judicial alguma do executado no sentido de ter assumido pessoalmente obrigações pecuniárias perante a exequente. O executado afirma em juízo que nada deve à exequente.
O art. 358 nº 2 do CC estabelece que a “a confissão extrajudicial, em documento autêntico ou particular, considera-se provada nos termos aplicáveis a estes documentos e, se for feita à parte contrária ou a quem a represente, tem força probatória plena”.
Tendo em atenção que o promitente franqueado no contrato promessa é o próprio executado – não se encontra na situação de gerente e à data a E...... não existia –, assinando o contrato promessa e tendo este a natureza de documento particular, poder-se-ia entender, ao abrigo do art. 376 do CC – onde se prevê a eficácia probatória plena das declarações do executado ali exaradas – que foi formada prova plena de que o executado, pessoalmente, assumiu perante a promitente franqueadora, ora exequente, a obrigação pecuniária, no valor de 15.000€, correspondente a uma parte da obrigação relativa ao direito de admissão na rede de franquia.
Sucede que também o contrato promessa não é auto-suficiente na demonstração de uma obrigação cuja eficácia está submetida à celebração do contrato prometido, o contrato de franquia.
A obrigação, assumida pessoalmente pelo executado, de pagar os 10.000€, integrados naquele montante de 15.000€, tinha de ser coordenada com o contexto e texto do contrato prometido e só assumiria sentido – tanto para efeito probatório, como para a vinculação jurídica a pagar 15.000€ ou 10.000€ – se no contrato prometido se reiterasse que seria o executado, pessoalmente, quem pagaria, ou quem poderia pagar, a obrigação pecuniária relativa ao direito de admissão na rede de franquia.
Não se pode sobrelevar no contrato promessa a confissão que não está no contrato prometido, tanto mais que não se pode excluir que no contrato prometido não consta a obrigação pessoal do executado de pagar 15.000€ ou 10.000€ precisamente porque a exequente, a E...... e o executado acordaram, agora na fase do contrato prometido, que o executado, ele próprio, não teria de pagar 15.000€ ou 10.000€ pelo direito de admissão na rede de franquia.
A ausência de reiteração, no contrato prometido, do compromisso pessoal do executado a pagar 15.000€ ou 10.000€ confere sentido equívoco quanto à manutenção da obrigação pessoal que o executado tinha assumido no contrato promessa e o art. 357 nº 1 do CC só confere relevância a qualquer forma de confissão se o seu sentido for inequívoco.
O contrato prometido, ou contrato de franquia, confere sentido equívoco à confissão que se lobrigava no contrato promessa e não há confissão operante, em sede probatória, se essa suposta confissão propiciar sentidos equívocos.
Importa também não perder de vista que a exequente não pode ter o direito de impedir a E...... de provar que o executado pagou em vez dela verbas do direito de admissão na rede de franquia, uma vez que nada disso consta no contrato de franquia e esse impedimento de prova corresponde a convenção válida de prova, e, simultaneamente, ter o direito de exigir pessoalmente ao executado que pague verbas do direito de admissão na rede de franquia, recebendo, no limite, em duplicado a verba total correspondente àquele direito de admissão.
Conclui-se:
- Os quatro cheques não estabelecem obrigação cartular abstracta do executado/sacador e só assumem a condição de título executivo se a exequente provar que estabeleceu contrato ou obrigação com o próprio executado para que ele lhe pague o total de 10.000€;
- A exequente não pode recorrer a prova por testemunhas para demonstrar que estabeleceu contrato ou obrigação com o próprio executado para que ele lhe pague o total de 10.000€;
- Não existe prova por confissão judicial ou extrajudicial no sentido de o executado ter assumido pessoalmente que pagaria à exequente 15.000€, ou a parte de 10.000€ ora em causa, correspondente a uma parte da obrigação relativa ao direito de admissão na rede de franquia;
- O contrato de franquia nada refere quanto a uma obrigação do executado no sentido de assumir pessoalmente que pagaria à exequente 20.000€ mais IVA, ou 15.000€, ou a parte de 10.000€ ora em causa, ou que quer que fosse, correspondente a uma parte da obrigação relativa ao direito de admissão na rede de franquia.
As três últimas conclusões determinam, nos termos do art. 646 nº 4 do CPC, que se consideram não escritos dois trechos “a título pessoal” e, nessa decorrência, se considerem não escritos os trechos “para pagamento de direito de entrada na mencionada rede de franquia” e “motivo pelo qual não ficou como fiador no mencionado contrato e entregou cheques titulados em seu nome e não em nome da sua representada”, além se coordenar o contexto da entrega livre dos cheques, referindo-se a seguir a versão que consta na sentença e a versão que ora se entende correcta:
- Constava “o executado entregou à exequente, a título pessoal, os cheques dados à execução para pagamento de direito de entrada na mencionada rede de franquia” e passará a constar “o executado entregou à exequente os cheques dados à execução”;
- Constava “o executado assumiu livremente essa obrigação com a exequente, a título pessoal, motivo pelo qual não ficou como fiador no mencionado contrato e entregou cheques titulados em seu nome e não em nome da sua representada” e passará a constar “o executado assumiu livremente essa entrega à exequente”.
Essas restrições nos factos provados esvaziam a tese da exequente no sentido de os quatro cheques terem apoio numa relação subjacente que responsabilizava o próprio executado perante a exequente e transformam os cheques em instrumento de pagamento que não chegou a assumir a virtualidade de título executivo.
Sem título executivo, a execução extingue-se imediatamente, nos termos do art. 45 nº 1 do CPC, tendo de ser levantadas as penhoras que porventura tenham sido realizadas.
Sumário previsto no art. 713 nº 7 do CPC:
1- Porque no contrato de franquia ou franchising só se tratam de direitos disponíveis e não existe qualquer imperativo de ordem pública, seja na respectiva regulação, seja em qualquer detalhe relativo à reconstituição de factos ou cláusulas através de prova não escrita, é válida a convenção sobre prova, exarada nesse contrato, que limita a natureza e o objecto da prova que se possa vir a produzir sobre factos e cláusulas do mesmo contrato, tudo conforme previsão do artigo 345 do Código Civil;
2- Essa restrição à produção de prova estabelece obstáculo à admissibilidade da prova testemunhal e até à admissibilidade da prova por confissão, instituindo como único elemento de prova atendível, como previsto na convenção sobre prova, o texto escrito que suporta todo o contrato de franquia;
3- A convenção de prova válida à luz do artigo 345 do Código Civil tanto pode excluir meios de prova, como pode excluir objecto da prova, ou seja, neste último aspecto do objecto da prova, nega, conforme convencionado, a possibilidade de ser provado qualquer facto ou cláusula que interesse ao contrato de franquia e que não possa ser directamente provado(a) através do respectivo suporte escrito.
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Em face do exposto, acordam os Juízes em julgar procedente a apelação, revogando a sentença, declarando procedente a oposição à execução e determinando a extinção da execução, levantando-se as penhoras que porventura tenham sido realizadas.Custas pela exequente, devendo ser considerado o pagamento de honorários à patrona oficiosa do executado pela intervenção na fase de apelação.
Porto, 30/5/2013
Pedro André Maciel Lima da Costa
José Manuel Ferreira de Araújo Barros
Judite Lima de Oliveira Pires