Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ACUSAÇÃO
MINISTÉRIO PÚBLICO
NULIDADE INSANÁVEL
I - RELATÓRIO:
Nos autos de processo comum nº ./05.8PAVCD, do .º Juízo de competência Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila do Conde, após julgamento com documentação da prova produzida em audiência, foi proferida sentença em que se decidiu nos seguintes termos:
(…)
I- Da Nulidade da acusação particular:
Na acusação particular deduzida e recebida nos autos a assistente imputa a prática de um crime de injúrias a cada uma das arguidas.
Ora, o crime de injúrias, previsto e punido pelo artigo 181º do Código Penal, é necessariamente um crime doloso, não sendo punível a título negligente.
Diz-nos o artigo 14º nº 1 do Código penal que, age com dolo, desde logo, “quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar”.
O dolo do tipo é, pois, essencialmente, representação e vontade. É a vontade de realizar um tipo penal, conhecendo o sujeito todas as suas circunstâncias fácticas objectivas, pelo que o dolo comporta em si dois elementos. Um elemento intelectual ou cognitivo, consubstanciado na representação do facto e, um elemento volitivo, manifestado na vontade dirigida à realização desse facto.
Nas palavras do Professor Figueiredo Dias, o elemento intelectual do dolo impõe “(…) que o agente conheça, saiba, represente correctamente ou tenha consciência (…) das circunstâncias de facto (e não de facto, atente-se, porque tanto podem ser «de facto» como «de direito») que preenchem um tipo de ilícito objectivo.” Pretende-se com esta exigência que o agente “ao actuar conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito”. cf. A. cit. “Direito Penal”, Tomo I, p.334. E acrescenta que o “dolo do tipo não pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização. É este momento que constitui o elemento volitivo do dolo do tipo.”
Sucede, que na acusação particular deduzida a fls. 56 dos autos, a assistente alega, tão só, que as arguidas, ao tomarem os comportamentos descritos, publicamente e com carácter reiterado, demonstraram a intenção de verdadeiramente ofender, injuriar e ameaçar a ofendida.
Nos termos do artigo 283º nº 3 alínea b) do Código de Processo Penal a acusação terá de conter, sob pena de nulidade, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (…)”. Normativo aplicável à acusação particular por força do disposto no artigo 285º nº 2 do Código de Processo Penal.
Ora, os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança são aqueles que preenchem os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito do crime de injúria. Nesta sentido, cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19/10/2005, proc. nº 0541390, in www.dgsi.pt.
Se é certo que na acusação particular refere que as arguidas, ao praticarem o comportamento descrito, demonstraram a intenção de ofender a assistente, tal não basta para que se considere preenchido o tipo subjectivo do crime de injúria, uma vez que nada se diz quanto ao conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo, ou seja, quanto aos elementos intelectual e volitivo do dolo.
Nada se diz na acusação particular quanto à consciência e vontade das arguidas de praticar um facto que preenche um crime, sendo manifestamente insuficiente alegar que a prática desse facto demonstra determinada intenção, pelo que se conclui, que a acusação particular, deduzida pela assistente, não contém o elemento subjectivo do tipo de crime de injúrias.
Cumpre acrescentar que, salvo o devido respeito por melhor opinião, em nosso entendimento, o elemento subjectivo não decorre dos factos objectivos que são imputados às arguidas na acusação da assistente, pelo que não basta alegar que os comportamentos descritos demonstram a intenção de injuriar.
“Não existem presunções de dolo; e, por isso, não é possível afirmar a sua existência simplesmente a partir das circunstâncias externas da acção concreta”. cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 07/04/2003 CJ, Tomo II, p.291,
Não é defensável uma compreensão amparada na ideia de dolus in re ipsa, mesmo quando se está perante palavras socialmente tidas como obscenas.
Outra coisa completamente diferente é a necessidade do juiz comprovar a existência de dolo através de presunções ligadas ao princípio da normalidade, ou da regra geral, ou às chamadas máximas de vida e regras da experiência. Uma vez que o dolo pertence à vida interior de cada um, só é possível captar a sua existência, num caso concreto, através de factos materiais de onde o mesmo se possa inferir, mas isso não dispensa a sua alegação.
Não partilhamos, assim, da posição contrária, defendida no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06/10/2004, proc. nº 1245/04-1, in www.dgsi.pt, em que se defende que “O que a lei exige é a indicação de factos e não de conclusões, pois a tanto se reduzem as formas vulgarmente utilizadas. Com efeito, dizer-se que «o arguido quis lesar …» ou «o arguido agiu com dolo…» ou «o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei» ou ainda, «o arguido tinha plena consciência da ilicitude da sua conduta», ou é repetir aquilo que se deduz dos factos alegados ou são meras conclusões que deles se extraem”.
Aqui chegados, importa atender num dos princípios fundamentais em que assenta o Código de Processo Penal – o princípio do acusatório, nos termos do qual a acusação define o objecto do processo. Desta forma, a vinculação temática do tribunal de julgamento é definida pela descrição dos factos que tiver sido feita na acusação, constituindo um limite da sua actividade cognitiva.
Isto significa que, em princípio, só podem ser considerados, no julgamento os factos geradores de responsabilidade penal do arguido que constem da acusação ou da pronúncia (quando a houver).
Conclui-se pois que os factos tal como descritos na acusação particular, não consubstanciam a prática pelas arguidas de um crime de injúrias, pois não se encontra suficientemente alegado e concretizado factualmente o referido elemento subjectivo do crime, elemento essencial do crime.
A questão que se coloca neste momento é como tratar esta omissão que, como sabemos, se detectada na fase de prolacção do despacho a que alude o art 311º do C.P.Penal seria susceptível de originar a rejeição da acusação particular – conforme art 311º, nº2 al. a) e nº3 al. b) e d) do C.P.Penal.
Poderá, nesta fase do processo (após a realização da audiência de discussão e julgamento), resultando apurada esta factualidade integradora do elemento subjectivo do crime, ser sanada esta omissão com a inclusão da factualidade correspondente ao elemento subjectivo como alteração não substancial, ou substancial dos factos descritos na acusação, nos termos dos arts 358º e 359º do C.P.Penal, com referência à al. f) do art 1º do referido diploma legal e seguindo o respectivo regime?
Quanto a esta questão, desde já se adianta que a considerar esta falha sanável, sempre teria que se considerar que a inclusão factica do elemento subjectivo do crime- ou seja, que as arguidas quiseram proferir as expressões em causa, sabendo que as mesmas eram susceptíveis de ofender a honra e consideração da assistente e que a sua conduta era proibida e punida por lei- sempre consubstanciaria uma alteração substancial dos factos.
O artigo 1º nº 1 alínea f) do Código de Processo Penal define alteração substancial de factos como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
A expressão crime diverso pode ser entendida em três acepções: crime tipicamente diferente; crime que não está com a acusação numa relação de unidade criminosa; ou crime que assenta numa base de facto diferente da trazida a julgamento pela acusação.
Por seu turno, a alteração não substancial será, por contraposição, aquela que, sem fugir do objecto do processo, não tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24-03-2004, proc. nº 0346640, in www.dgsi.pt, ao decidir o recurso duma decisão que rejeita a acusação particular, acompanhada pela acusação do Ministério Público que acrescenta àquela o elemento subjectivo, entendeu que tal acrescento “não teve o condão de imputar ao arguido crime diverso nem de agravar os limites máximos das sanções aplicáveis. O tipo de ilícito imputado ao arguido em ambas as acusações é o mesmo, um crime de injúrias previsto e punido pelo artº. 181º do Código Penal.
E acrescenta “A alegação pelo Ministério Público do elemento subjectivo, ainda na fase da acusação, é uma correcção admissível que não contende com qualquer direito do arguido. Tanto mais que o elemento subjectivo resulta também como extrapolação e efeito lógico e coerente do conjunto dos factos objectivos que são imputados ao arguido na acusação do assistente”.
Neste arresto, sustenta-se que, ao acrescentar o elemento subjectivo, omisso na acusação particular, o Ministério Público não estava a acusar por outros factos que importassem uma alteração substancial dos factos descritos na acusação particular, pelo que não estava a violar o disposto no artigo 285º nº 3 do Código de Processo Penal.
No entanto, com o devido respeito, não partilhamos desta posição. Entendemos que a solução não pode deixar de ser diferente.
Tal como foi mencionado supra, há uma alteração substancial dos factos descritos na acusação sempre que os novos factos importem a imputação ao arguido de um crime diverso. Por maioria de razão, dir-se-á que se trata duma alteração substancial quando os factos descritos na acusação não constituíam, só por si, crime, por não integrarem um tipo e, passam a integrar o crime de injúrias quando acrescentados os factos que consubstanciam o dolo, tais como a actuação livre e voluntária das arguidas, com intenção de ofender a honra da assistente, conscientes da ilicitude da sua conduta.
Neste mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, apreciando uma questão semelhante. Concluiu aquele tribunal que “Verifica-se alteração substancial dos factos quando é acolhido na decisão condenatória o elemento subjectivo – intenção de obter vantagens patrimoniais – que não constava da acusação ou da pronúncia”. cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 1995, CJ, Acs. do STJ, tomo I, 219.
Porém, e afastada que julgamos a hipótese de tal omissão poder ser sanada com a inclusão de tais factos tratados como alteração não substancial dos descritos na acusação, entendemos também que é duvidoso que esta omissão se sane pela inclusão dos mesmos tratada como alteração substancial dos factos.
É que esta última pressupõe sempre que os factos tal como descritos na acusação consubstanciem a prática de um crime ainda que com diversa qualificação jurídica do referido na acusação– é um pressuposto formal, independente da prova a incidir sobre os mesmos- e apenas, se se provarem novos factos que tenham por efeito agravar a moldura penal ou a imputar ao arguido crime diverso(outro crime) então aí sim, tem aplicação o regime do art 359º do C.P.Penal.
Na verdade não tem sentido sujeitar um arguido a julgamento se os factos pelos quais vem acusado e que estão descritos na acusação que fixa o objecto do processo não consubstanciam o crime de que vem acusado, ou pelo menos outro crime (problema da qualificação jurídica dos factos), ou seja, não consubstanciam crime algum.
A não ser entendido assim, e a aceitar-se que qualquer omissão factica da acusação relativa a elementos essenciais constitutivos do crime (objectivos ou subjectivos) pode ser colmatada na audiência de julgamento, temos desde logo uma grave violação do princípio acusatório e do princípio da defesa e uma porta aberta para um tratamento diferenciado de questões, consoante a fase processual em que são apreciadas e são pensáveis situações extremas e absurdas. Nuns casos, a acusação é rejeitada, noutros o arguido pode vir a ser condenado pelo crime (que não existia até esse momento como tal descrito na acusação), fazendo-se uso do disposto no art 359º, nº1 e 2 e estando reunido o respectivo condicionalismo.
Na verdade, entendemos que esta matéria embora não qualificada como de excepção, reveste tal natureza, porquanto se reconduz falta de um pressuposto processual relativo ao objecto do processo e que, em abstracto levaria a considerar a acusação manifestamente infundada, nos termos do art. 311º, 3 do C. P. Penal als. b) e d) e, consequentemente à sua rejeição.
Não sendo conhecida nessa fase e não tendo havido uma concreta apreciação da questão, não fica vedado o seu conhecimento ulterior- vide art 338º do C.P.Penal para o início da audiência de julgamento, ou o art 368º, 1 do C.P.Penal para a sentença .
Na verdade este último preceito legal prescreve que o tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão. E, nos termos do nº2 do mesmo preceito legal, prescreve que “Em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, o presidente enumera discriminada e especificadamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa, e bem assim os que resultarem da discussão da causa (...).
Entendemos, assim, embora com reservas, que o melhor enquadramento legal desta questão é continuar a tratá-la como nulidade processual, cujo conhecimento está atribuído ao juiz, nos termos do art 311º, 333º e 368º,1 do C.P.Penal, o que importa declarar, sendo certo porém, que qualquer outro entendimento da questão, nomeadamente no sentido de a mesma ser sanável e não ser por si impeditiva do conhecimento do mérito do processo, estaria neste caso também comprometido, face à questão da nulidade insanável que se trata “infra”
*
II) Da nulidade insanável: Falta de promoção do processo pelo Ministério público.Após o encerramento do inquérito, veio a assistente B………. deduzir acusação particular a fls. 56 dos autos, imputando às arguidas C………., D………. e E………. a prática de um crime de injúrias.
Uma vez apresentada tal peça processual e, sendo-lhe conclusos os presentes autos, lavrou o Ministério Público o despacho de fls. 70, ordenando a notificação daquela e solicitando à Ordem dos Advogados a nomeação de defensor às arguidas. Contudo nele não tomou qualquer posição quanto à acusação particular.
Importa, pois, determinar quais as consequências de tal omissão.
Diz-nos o artigo 285º nº 1 do Código de Processo Penal que “findo o inquérito, quando o procedimento depender de acusação particular, o Ministério Público notifica o assistente para que este deduza em dez dias, querendo, acusação particular.” Por sua vez acrescenta o nº 3 do mesmo artigo que “O Ministério Público pode, nos cinco posteriores à apresentação da acusação particular, acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.”
Pressupõe este artigo que o Ministério Público tome posição quanto a acusação particular deduzida, acusando pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial ou não acusando. Certo é que em qualquer dos casos terá de proferir despacho tomando uma posição fundamentada.
Ao não tomar posição o Ministério Público alheou-se do objecto do processo, não promovendo, por conseguinte, o processo penal, pelo que se verifica uma nulidade insanável prevista no artigo 119º alínea b) do Código de Processo Penal.
Neste sentido pronunciaram-se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16/05/97, CJ, 1997, III, 46 e do tribunal da Relação de Lisboa, de 24/02/1999, CJ, 1999, I, 154.
Neste último aresto o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu que “O Mº Pº tem o dever legal de tomar posição sobre a acusação particular, quer abstendo-se de acusar, quer subscrevendo-a integralmente, quer acompanhando-a apenas quanto a alguns factos nela descritos, quer acusando por outros factos que não importem uma alteração substancial daqueles. Se o não fizer, ocorrerá a nulidade insanável prevista na alínea b) do artigo 119º do Código de Processo Penal.”
Na verdade, nos termos do artigo 219º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, ao Ministério Público compete exercer a acção penal orientado pelo princípio da legalidade.
Acresce que do artigo 53º do Código de Processo Penal decorre que “compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade.
Nestes termos, no seguimento da orientação defendida pelo citado arresto da Relação de Lisboa, entende-se que está vedado ao Ministério Público nos crimes particulares, alhear-se do destino do processo, ainda que tenha de aguardar a iniciativa do assistente,
Terá pois, de se interpretar o artigo 285º nº 3 do Código de Processo Penal no sentido deste prever um verdadeiro direito/dever do Ministério Público (que tem de ser exercido sempre que os elementos probatórios recolhidos indiciem suficientemente a prática do crime objecto de acusação particular) e não uma pura faculdade. cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12/06/1996, Recurso 414/96.
De todo o exposto decorre que o Ministério Público, após a dedução de uma acusação particular e garantida que está a sua legitimidade, poderá fazer apenas uma de duas coisas acusar (pelos menos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração) ou não acusar. Estando-lhe vedada a inércia, pois que a natureza particular do crime em nada contende com a titularidade da acção penal que continua a pertencer ao Ministério Público, cabendo-lhe acompanhar todo o processo até final.
Ao não actuar como devia verifica-se uma situação de falta de promoção do pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48º, consubstanciando, por conseguinte, uma nulidade insanável prevista no artigo 119 alínea b) do Código de Processo Penal e como tal de conhecimento oficioso em qualquer fase do processo, o que também importa declarar.
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Assim sendo e ao abrigo das disposições legais “supra” citadas e considerações expendidas, decide-se julgar verificadas a nulidade da acusação particular de fls. 63 a 69 por manifestamente infundada e verificada a nulidade de falta de promoção do processo Mº Pº por não ter tomado posição quanto à mesma, declarando-se em consequência nulas a acusação particular e todo o processado subsequente.Face ao despacho “supra” fica prejudicado o conhecimento do pedido de indemnização civil.
(…)
Inconformada, a assistente B………. interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1. O despacho de fls. 86 que declarou verificados duas nulidades - uma das quais insanável - é ilegal e altamente lesivo para a assistente;
2. A ofendida apresentou queixa, constituiu-se assistente e apresentou a acusação particular, sempre em tempo e por forma legalmente admissível;
3. O Ministério Público promoveu diligentemente a investigação do processo cuja investigação levou à dedução de acusação particular pela assistente, o que aliás era condição indispensável ao normal andamento dos autos atenta a natureza do crime em apreço nos autos;
4. A fls. 86 dos presentes autos, foi proferido douto despacho com data de 22 de Junho de 2005 e em que se decidiu o seguinte:
“O tribunal é competente. Não há nulidades, excepções ou questões a conhecer que obstem ao conhecimento do mérito da causa. Autue como processo comum singular. Recebo a acusação particular deduzida pela assistente B………. a fls. 56 contra...”;
5. Daqui resulta que, com o referido despacho, o Tribunal apreciou nos termos do disposto no artigo 311º do CPP se o processo reunia as necessárias condições de procedibilidade;
6. Para o efeito urgia conhecer todas as questões de que podia conhecer naquele momento;
7. E fê-lo pronunciando-se de forma total e inequívoca, sem que nenhum dos sujeitos processuais deduzisse qualquer oposição;
8. Decisão que consistiu na declaração de que “não há nulidades, excepções ou questões a conhecer que obstem ao conhecimento do mérito da causa”, devendo por isso, os autos prosseguirem em conformidade;
9. Essa decisão tem relevância para o andamento futuro do processo, uma vez que para além de formar caso julgado, também conforma o rumo dos autos, ao considerar que estão preparados para o julgamento;
10. De facto, seguindo o regime previsto no artigo 311º, nº 1, do CPP, “recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”.
11. Mais tarde, com a abertura da audiência de julgamento, o Tribunal nos termos do disposto no artigo 338º do CPP conheceu e decidiu “das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar”.
12. Em perfeita coerência com o doutamente decidido a fls. 86 e seguintes, em sede de audiência de julgamento, o Tribunal entendeu não persistirem motivos de facto e fundamentos de direito que obstassem ao conhecimento da causa, razão pela qual ordenou e presidiu à audiência de julgamento;
13. Todavia, e muito após ter sido realizada a audiência de julgamento, ou seja, na data definida pelo Tribunal para a leitura de sentença, foi proferido o despacho ora posto em crise;
14. Nele foi declarada a existência de duas nulidades, uma delas insanável. Em consequência foi declarada a nulidade de todo o processado. A primeira das nulidades seria por falta de invocação do elemento subjectivo do crime na acusação particular e a segunda, esta insanável, por falta de promoção do processo pelo Ministério Público;
15. Ora, salvo o devido respeito - que é muito - tal decisão deve e tem que ser revogada, uma vez que:
Da falta de poderes de pronúncia:
16. O disposto no artigo 368º, nº 1 do CPP prevê que “o tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão”.
17. Ora, sobre as nulidades declaradas, já o Tribunal as havia conhecido no despacho de fls. 86. Isto porque eram questões de que já podia conhecer, nos termos do artigo 311º, nº 1, do CPP;
18. E que conhecia efectivamente. De facto, quanto à nulidade da acusação particular o Tribunal pronunciou-se expressamente no sentido de receber a acusação particular da assistente;
19. O juízo de recebimento da acusação particular encerrou os poderes de pronúncia quando a essa questão, mais demonstrando, pela decisão de admissibilidade, que a acusação particular reunia todos os elementos necessários à normal prossecução dos autos;
20. De facto, por decisão transitada em julgado (fls. 86) - e à qual nenhum dos sujeitos processuais se opôs - a acusação particular foi recebida, com todas as devidas e legais consequências;
21. Essa decisão é obrigatória nos termos do disposto no artigo 205º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, e com a mesma o Tribunal esgotou os seus poderes de pronúncia quanto ao leque de matérias que conheceu e do que já podia conhecer naquela altura. Assim, por força do previsto no artigo 666º, nº 1 e 3 do Código de Processo Civil, será de considerar que tendo o Tribunal admitido a acusação particular no momento próprio para se pronunciar sobre essa matéria, não pode mais tarde decidir em sentido oposto. Isto porque os poderes que tem para decidir nessa altura - leitura da sentença - estão lógica e legalmente reservados às questões que tenham surgido supervenientemente em relação ao momento em que admitiu a acusação particular;
22. Admitir que o Tribunal revogue tacitamente uma decisão transitada em julgado, substituindo-a oficiosamente por outra oposta, seria atentar notoriamente contra o disposto nos artigos 311º, 338º e 368º do CPP, 666º e 669º do Código de Processo Civil e artigo 20º da Constituição da República Portuguesa. Normas que foram mal aplicadas e interpretadas pelo Tribunal recorrido. Só assim não seria se a actuação do tribunal fosse susceptível de ser abrangido pelo art. 667º, nº 2, in fíne, o que não é o caso;
23. Na realidade, a conformação do processo - admissão da acusação particular - vincula necessariamente os Magistrados que posteriormente venham a ter contacto com os autos. O poder do Tribunal e dos sujeitos processuais em conformar os autos é sempre para o presente e futuro e nunca para decisões já transitadas em julgado. Se assim não fosse, as decisões judiciais não seriam obrigatórias e a segurança jurídica estaria completamente comprometida;
Da (falta de) promoção do processo pelo Ministério Público:
24. Já no que diz respeito à alegada nulidade insanável do processo por falta de promoção do Ministério Público, sempre será de reproduzir aqui todos os fundamentos supra deduzidos;
25. O Tribunal, aquando do despacho de fls. 86, conheceu efectivamente dessa situação, decidindo pela inexistência de qualquer nulidade;
26. Isto porque a acusação particular deu entrada nos autos em 29 de Abril de 2005 e o despacho do artigo 311º do CPP foi proferido em 22 de Junho de 2005;
27. É que, podendo o Ministério Público acompanhar a acusação particular nos 5 dias posteriores à apresentação daquela - mas não o tendo feito - não resulta qualquer nulidade insanável;
28. Isto porque quando o Tribunal se pronunciou a fls. 86 e seguintes, embora não tenha dito literalmente que da abstenção do Ministério Público não resulta qualquer nulidade insanável, entendeu, pela positiva, que daquela situação e todos os demais elementos constantes dos autos inexistiam quaisquer “nulidades, excepções ou questões a conhecer que obstem ao conhecimento do mérito da causa”, ordenando, em conformidade, o normal prosseguimento dos autos;
29. Ora, tal decisão - que em momento algum foi contestada pelos sujeitos processuais - abrangeu tácita e necessariamente todas as questões que, naquele momento, eram susceptíveis de serem conhecidas;
30. Nomeadamente a questão atinente ao previsto no artigo 285º, nº 3, do CPP, porque o prazo legal em que o Ministério Público podia, querendo, acompanhar a acusação particular, já tinha precludido naquele momento;
31. Logo, se daí resultasse nulidade insanável, seguramente que o Tribunal - quase dois meses após o termo do prazo para o Ministério Público se pronunciar (!?) - teria douta e atempadamente declarado tal, com todas as legais consequências;
32. Não o fazendo - e decidindo nos termos do despacho de fls. 86 e seguintes - é porque o processo reunia todas condições necessárias para continuar até final;
33. Por outro lado, a actuação do Ministério Público é perfeitamente admissível pela Jurisprudência. De facto, citando a jurisprudência integrada no próprio despacho em crise, “O Ministério Público tem o dever legal de tomar posição sobre a acusação particular, quer abstendo-se de acusar, quer subscrevendo-a integralmente, quer acompanhando-a apenas quanto a alguns factos nela descritos, quer acusando por outros factos que não importem uma alteração substancial daqueles” (Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24 de Fevereiro de 1999 in C.J., 1999, I, 154).
34. A abstenção de acusar é uma das formas possíveis de o Ministério Público tomar posição sobre a acusação particular, ou seja, pode faze-lo por omissão;
35. O pressuposto processual necessário à procedibilidade dos autos é a dedução de acusação particular, cfr. artigos 188º nº 1 do Código Penal e 50º nº 1 do CPP. O Ministério Público pode acompanhar, pelos mesmos factos ou outros. Ao não o fazer é porque não existiam outros factos por que acusar ou porque a acusação particular deduzida, já condensava em si, todos os elementos necessários ao seu fim.
36. Donde, a abstenção de acusação não traria nada de novo ao processo. A mera homologação ou repetição do teor da acusação particular, consubstanciaria no circunstancialismo supra explanado um acto inconsequente e inútil, sendo que, pelo disposto no artigo 137º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo penal, a prática de actos inúteis deve ser evitada;
37. Destarte, sem prejuízo de o Tribunal já ter decidido nos termos constantes do despacho de fls. 86 - e por essa via ter esgotado o poder de pronúncia quanto a essas questões - a realidade é que o decidido no despacho ora em crise é ilegal;
38. O Ministério Público promoveu devidamente o processo, fazendo pleno uso da sua legitimidade, dentro das nuances e particularidades de um crime particular.
Do erro de aplicação e interpretação de normativo legal:
39. Por outro lado, da omissão de acusação por parte do Ministério Público não poder resultar a conclusão extraída pelo Tribunal: a declaração de nulidade insanável. O Tribunal recorrido incorreu aqui num erro de aplicação e interpretação do Direito, porque associou uma determinada conclusão a um conjunto de factos que não permitem extrair essa conclusão, incorrendo em falha ou quebra no nexo lógico-legal entre uma e outro;
40. De facto, e com o devido respeito, entende a recorrente que a Meritíssima Juiz não andou bem na formulação e explicitação das premissas constantes da fundamentação. Como consequência, existe uma inadequação dos fundamentos de facto - a abstenção de acusação - às prescrições legais invocados artigo 119º al. b) do Código de Processo Penal - o que inquina irremediavelmente a decisão impugnada;
41. Concretizando, não deveria declarar-se uma nulidade insanável por falta de promoção do processo nos termos do disposto no artigo 119º al. b) do Código de Processo Penal;
42. O referido preceito manda expressamente observar o disposto no artigo 48º do Código de Processo Penal, em que se prevê que o Ministério Público “tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos artigos 49º a 52º” (sublinhado nosso). E quanto aos crimes dependentes de acusação particular, o artigo 50º do Código de Processo Penal atribui à ofendida o dever de promover o processo em três momentos essenciais: apresentar queixa, constituir-se assistente e deduzir acusação particular;
43. Concomitantemente, os poderes do Ministério Público em promover o processo ficam limitados aos discriminados no nº 2 do artigo 50º do CPP, sendo essencialmente poderes de investigação e de recurso autónomo. Quanto à acusação, pode acusar conjuntamente, como se conclui pela necessária conjugação entre o artigo 285º nº 3 e o 50º nº 2 do CPP;
44. Contudo, o Tribunal recorrido incorreu em erro quanto ao termo “pode” acusar, confundindo-o como um dever ou requisito de procedibilidade dos autos. Como tem sido entendimento Jurisprudencial e Doutrinal pacífico, estamos diante um dos crimes em “que é uso designar por particulares e que, contrariamente aos semi-públicos, escasseiam no Código Penal. Para que o Ministério Público tenha legitimidade para a promoção do processo penal por algum desses crimes é necessário que o ofendido ou outras pessoas especificados pela lei se queixem, se constituam assistentes e deduzam acusação particular. Não poderá haver inquérito sem prévia queixa e constituição de assistente, nem acusação do Ministério Público sem acusação do particular que se queixou e constitui assistente. A queixa, constituição de assistente e acusação particular são, assim, condições de procedibilidade pois que, sem elas, o Ministério Público não tem legitimidade”.
45. De facto, o que é determinante enquanto condição de procedibilidade é a dedução de acusação particular por parte da assistente. A acusação pelo Ministério Público é uma mera faculdade e é apenas possível havendo acusação particular.
46. Esta particularidade dos crimes particulares é uma das restrições operadas à legitimidade geral do Ministério Público, consagrada no artigo 48º do Código de Processo Penal. E nessa medida, o artigo 119º al. b) do CPP terá que ser interpretado em conformidade com essa restrição legal, ou seja, sofrendo as necessárias entorses e compressões próprias das restrições legais aos poderes do artigo 48º do CPP;
47. Devendo considerar-se que não há falta de promoção por parte do Ministério Público dado que, a possibilidade de acusação não é condição de procedibilidade dos autos. É uma faculdade processual que depende da acusação particular, único e verdadeiro requisito de procedibilidade;
Da falta do elemento subjectivo:
48. O Tribunal entendeu que “nada se diz na acusação particular quanto à consciência e vontade das arguidas de praticar um facto que preenche um crime.” De facto, atento o disposto no artigo 14º nº 1 do Código Penal havia que demonstrar o denominado elemento volitivo na prática do crime imputado às arguidas, sob pena de faltar o elemento subjectivo do crime;
49. Com o devido respeito, o elemento subjectivo foi invocado e plenamente demonstrado em sede de audiência de julgamento. Na realidade, basta atentar nos artigos 11º, 12º, 13º, 14º, 17º, 18º e 19º da acusação particular, onde se denota claramente o referido elemento subjectivo;
50. Na realidade, deveria o Tribunal considerar que foi invocado o elemento volitivo quando a assistente mencionou “que demonstra a intenção evidente das denunciadas em ofender a queixosa e envergonhá-la no mais profundo da sua honra e consideração”', “por outro lado, a 1ª arguida, ao ameaçar fisicamente a queixosa, da forma como o fez, tinha a clara intenção (plenamente conseguido, aliás ...) de lhe provocar fundado receio quanto ao perigo de uma eventual agressão”, “bem sabendo as denunciadas que tudo o que diziam era uma absoluta calúnia, uma vez que a ora ofendida é uma pessoa seríssima, com elevadas qualidades morais, incapaz de roubar alguma coisa” e “de facto, ao tomarem os comportamentos descritos, publicamente e com carácter reiterado demonstraram a intenção de verdadeiramente ofender, injuriar e ameaçar a ofendida”, para além de “terem demonstrado um total desrespeito pelo ordenamento jurídico em vigor”;
51. Por outro lado, e salvo o devido respeito, afigura-se que o próprio Tribunal terá interpretado dessa forma porque, como se infere no 2º § da 2ª pág. do despacho em crise “sucede, que na acusação particular deduzida a fls. 56 dos autos, a assistente alega, tão só, que as arguidas, ao tomarem os comportamentos descritos, publicamente e com carácter reiterado, demonstraram a intenção de verdadeiramente ofender, injuriar e ameaçar a ofendida”.
52. Com o devido respeito, demonstrar a intenção de verdadeiramente ofender, injuriar e ameaçar consubstancia a idealizarão de algo notoriamente ilícito - ofender, injuriar e ameaçar - e ainda a conformação da sua vontade em obter tal resultado, iniciando os comportamentos e atitudes de facto conducentes a esse objectivo;
53. Pelo que, mais um motivo para considerar que, de facto, não há lacuna ou nulidade na acusação particular, a qual, recorde-se, em devido tempo foi recebida nos autos...
54. Verifica-se portanto que o Tribunal recorrido violou as normas constantes dos artigos 119º al. b), 285º nº 3, 48º, 311º e 368º do Código de Processo Penal, 188º no 1 e 14 nº 1 do Código de Processo Penal, artigos 666º, 667º e 669º do Código de Processo Civil e artigo 205º da Constituição da República Portuguesa;
55. Interpretou o artigo 368º do CPP como uma possibilidade de reformar despachos anteriores, já transitados em julgado. Assim, decidiu sobre matéria em que os poderes jurisdicionais estavam esgotados por existência de uma decisão anterior, proferida no âmbito do artigo 311º CPP;
56. Nessa medida violou igualmente os artigos 666º e 669º do Código de Processo Civil, que não permitiam a tomada de decisão sobre uma matéria já amplamente decidida;
57. A consideração de que a possibilidade de acusar é um requisito de procedibilidade dos autos constitui violação e interpretação errónea dos artigos 188º no 1 do Código Penal e ainda das regras conjugados dos artigos 285º, 48º, 50º e 119º al. b) do CPP. Destes resulta que o requisito de procedibilidade é a acusação particular da assistente, sendo que apenas com a falta dela é que haveria uma nulidade insanável;
58. Finalmente, subsiste uma contradição insanável ao nível da fundamentação e decisão dado que entendeu que não estava demonstrado o elemento subjectivo quando, na verdade, na acusação particular foram vertidos todos os elementos necessários a aferir da existência de dolo (genérico) no caso sub iudice;
Da proibição do non liquet:
59. Acresce ainda que a decisão recorrida, nos simples termos em que foi oferecida, consubstancia uma franca violação da proibição do non liquet, obrigação de julgar, bem ou mal, que se impõe aos Tribunais atento o disposto no artigo 9º do Código Civil;
60. De facto, pese embora tenha declarado a nulidade, não extraiu quaisquer consequências, o que consubstancia clara violação do disposto no artigo 122º do Código de Processo Penal;
61. Deveria a Meritíssima Juiz extrair consequências de tal nulidade, ora ordenando o regresso dos autos à fase de inquérito para que o MP se pronunciasse sobre a acusação particular, ora absolvendo as arguidas;
62. No entanto, nada fez, tendo-se remetido ao mais puro silencio e deixando todo o processo cair, depois de toda a produção de prova, como se nunca tivesse existido quer a prática dos crimes, quer mesmo o próprio julgamento das arguidas, o que é inconcebível;
63. A ser possível tal decisão(?), seria grosseiramente violado o direito de acesso aos tribunais, constitucionalmente consagrado, uma vez que por suposto lapso do MP ficaria a assistente impedida de ver julgadas e devidamente punidas as pessoas que tão gravemente a ofenderam e injuriaram, o que não pode ser admitido;
64. Caso contrário, está então descoberta a fórmula ideal para esvaziar os Tribunais de todos os processos de injurias que os inundam, bastando em todos o MP simplesmente “esquecer-se” de acusar para que sejam todos eles nulos e, pelos vistos, de nenhum efeito...
65. Requer, para instrução do presente recurso, a passagem de certidão do despacho recorrido, do teor do despacho de fls. 86 e seguintes e 63 e seguintes. Mais, requer que, passadas que estejam as referidas certidões, sejam as mesmas incluídas neste recurso por forma a subiram conjuntamente;
Termina, pedindo a revogação do despacho recorrido, substituindo-se por outro que ordene o normal prosseguimento dos autos, com a necessária apreciação do mérito e consequente prolação da sentença.
O M.P. respondeu, pugnando pelo provimento do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer pronunciando-se pela parcial procedência do recurso, no que respeita à intempestividade de rejeição da acusação particular por manifestamente infundada, ocorrendo apesar disso nulidade insanável decorrente da falta de promoção do processo pelo M.P, havendo que determinar a devolução dos autos ao M.P. para sanação da nulidade e seguida a tramitação subsequente.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a audiência.
Segundo a jurisprudência corrente dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo do que deva ser oficiosamente conhecido.
No caso vertente, as questões a decidir são as seguintes:
- Rejeição da acusação particular por manifestamente infundada em sede de sentença;
- Nulidade insanável decorrente da falta de promoção processual pelo M.P.;
- Nulidade da acusação particular deduzida, por falta de indicação do elemento intelectual do ilícito imputado ao arguido.
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II - FUNDAMENTAÇÃO:
Pretende a assistente a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que ordene o normal prosseguimento dos autos.
Para que não restem dúvidas, o que está em causa nos presentes autos de recurso é a decisão de questões prévias em sede de sentença, que conduziram à declaração de nulidade da acusação particular e de todo o processado subsequente. De recurso de sentença se trata, pois.
A primeira questão que se coloca é a de saber se o tribunal recorrido podia, em sede de sentença, conhecer da nulidade da acusação particular por ausência de elementos do tipo (no caso, por falta de indicação do elemento intelectual do dolo).
A acusação particular deduzida pela assistente veio a ser recebida pelo despacho exarado a fls. 86, despacho em que, para além do mais, conhecendo das questões referidas no nº 1 do art. 311º do Código de Processo Penal, se fez constar tabelarmente que “não há nulidades, excepções ou questões a conhecer que obstem ao conhecimento do mérito da causa”.
Ora, como nota com a pertinência que lhe é habitual o Exmº Procurador-Geral Adjunto, no seu douto parecer, não sendo o despacho em apreço um despacho de mero expediente, não podia a Mmª Juiz decidir em sentido contrário, a título de questão prévia, em sede de sentença, aquilo que já havia sido decidido no despacho de recebimento da acusação, por relativamente a esse aspecto se ter esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo. Apenas os despachos de mero expediente são livremente modificáveis. Todos os demais, na medida em que contendem directamente com direitos ou com interesses dos sujeitos processuais são abrangidos pelo caso julgado, tornando-se intangíveis para o tribunal que os proferiu, sem prejuízo de - quando admissível - virem a ser modificados em recurso por um tribunal superior [1]. E assim sendo, ultrapassada com a prolacção do despacho de recebimento a questão da rejeição da acusação por manifestamente infundada, não poderia a Mmª Juiz recusar o conhecimento do mérito fundando-se em nulidade conhecida a título de questão prévia. Poderia, é certo, concluir - se fosse caso disso - pela ausência de elementos essenciais para a verificação do ilícito imputado aos arguidos, o que teria como consequência necessária a sua absolvição. Não podia, no entanto, deixar de fixar a matéria de facto decorrente da prova produzida e de efectuar a correspondente subsunção jurídica.
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A segunda questão a resolver prende-se com a falta de promoção do processo pelo M.P., após dedução da acusação particular.
Dispõe o nº 3 do art. 285º do CPP que “o Ministério Público pode, nos cinco dias posteriores à apresentação da acusação particular, acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles”.
O termo “pode” constante desta norma tem gerado alguns equívocos, nomeadamente, no que concerne a saber se deduzida a acusação particular, o M.P. está vinculado a uma tomada de posição ou se, pelo contrário, tem a faculdade de deixar de o fazer.
As regras da boa hermenêutica desaconselham uma interpretação isolada, pelo perigo que esta envolve, de descontextualização da norma objecto da interpretação. É na harmonia do sistema que a lei se oferece ao intérprete em toda a sua plenitude, não prescindindo do recurso às demais regras interligadas com a que é objecto de interpretação e mesmo ao quadro constitucional, se o houver. Nesta perspectiva, assume particular relevo a norma do nº 1 do art. 219º da Constituição da República Portuguesa, que comete ao Ministério Público o exercício da acção penal, orientada pelo princípio da legalidade. Desta norma se extrai, desde logo, fundamento bastante para concluir pela obrigatoriedade de o M.P. tomar posição expressa relativamente à acusação particular deduzida pelo assistente nos crimes particulares. Em sintonia com este enquadramento constitucional, o art. 119º do CPP prevê como nulidade insanável, a declarar oficiosamente em qualquer fase do procedimento, “a falta de promoção do processo pelo Ministério Público…” (al. b), sem distinguir entre crimes de natureza pública, semi-pública ou particular, não se vislumbrando qualquer razão válida para que o intérprete distinga onde a lei não distingue. De resto, a interpretação daquela norma no sentido de que ao M.P. é lícito desinteressar-se, pura e simplesmente, do prosseguimento do processo, alheando-se deste ao ponto de nem sequer tomar posição perante a acusação particular deduzida, esbarra, desde logo, com a concepção legal dos assistentes como colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvaguardadas as excepções previstas na lei (art. 69º, nº 1, do CPP) e não é compaginável com o dever de procedimento oficioso previsto no art. 50º, nº 2, do CPP em cujos termos, ainda que o procedimento criminal dependa de acusação particular, “o Ministério Público procede oficiosamente a quaisquer diligências que julgar indispensáveis à descoberta da verdade e couberem na sua competência, participa em todos os actos processuais em que intervier a acusação particular, acusa conjuntamente com esta e recorre autonomamente das decisões judiciais”.
Ou seja e em conclusão: O termo “pode” utilizado pelo nº 3 do art. 285º do CPP tem que ser interpretado no contexto da norma, mas também na harmonia do sistema, o que impõe a conclusão de que se reporta às opções previstas na norma, se o M.P. se decidir pela acusação - “acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles” - e não a uma faculdade de uso discricionário. Claro que para além de tomar uma destas posições, o M.P. poderá também abster-se de acusar. Porém, terá que dizê-lo expressamente, terá sempre que tomar posição, sob pena de cometimento da nulidade prevista pelo art. 119º, al. b) e qualificada pela mesma norma como insanável.
Tanto basta para se concluir que no caso em apreço, não tendo o M.P., enquanto titular da acção penal, tomado posição após a dedução da acusação particular, ocorre falta de promoção da acção penal. Trata-se, como já se referiu, de nulidade insanável, a declarar oficiosamente em qualquer fase do procedimento (proémio do art. 119º do CPP).
Nesta medida, haverá que declarar a nulidade do despacho do M.P. que ordenou o cumprimento do disposto no nº 5 do art. 283 do CPP (fls. 70), bem como de todo o processado subsequente.
Nesta medida, mostra-se prejudicada a questão da rejeição da acusação com fundamento na falta do elemento subjectivo do crime na acusação particular deduzida.
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III - DISPOSITIVO:
Nos termos apontados, decide-se:
- Conceder parcial provimento ao recurso no que respeita à intempestividade da rejeição da acusação particular por manifestamente infundada;
- Não obstante, julgar verificada a nulidade insanável decorrente da falta de promoção do M.P. e, consequentemente, determinar que o Mmº Juiz do tribunal a quo profira despacho ordenando a devolução dos autos ao M.P. para que aquela nulidade seja sanada, seguindo-se depois a tramitação subsequente.
Sem tributação.
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Porto, 10 de Janeiro de 2007
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Artur Manuel da Silva Oliveira
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva (Com declaração de voto)
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
(Consignasse que, no que concerne à nulidade insanável decorreria de falta de promoção do MºPª, temos entendimento diferente do consagrado neste Acórdão.
Consideramos, na verdade, que se que trata para o MªPº de uma faculdade ou poder dever.)
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[1] - Cfr., no sentido apontado, o Ac. desta Relação, de 10/05/2000, in CJ, ano XXV, tomo 3, pág. 224.