Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REQUERIMENTO
REJEIÇÃO
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I- Relatório.1.1. No Tribunal da Comarca de Valongo, correu termos um processo de inquérito deduzido contra B..........; C.......... e D.........., todos aí melhor identificados, e que teve origem numa queixa apresentada por E.........., imputando-lhe(s) a prática de factos susceptíveis de integrarem um crime de dano qualificado, previsto e punido pelo artigo 213°, n.º 2, alínea b) do Código Penal (CP).
1.2. Findo o inquérito o Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 277°, n.° 2, do Código de Processo Penal (CPP), ordenou o arquivamento dos autos, por não se verificarem indiciado nos mesmos a prática de qualquer crime de dano, previsto e punido pelo artigo 212° do CP, uma vez que os denunciados terão destruído a mina existente no seu terreno e que lhes pertence.
1.3. Notificado de tal despacho de arquivamento veio o ofendido E.........., que entretanto se constituiu assistente, requerer ao abrigo do disposto no artigo 287°, n.° 1, alínea b) do CPP, a abertura de instrução, como melhor consta de folhas 133/135, que aqui se reproduzem.
1.4. O Ministério Público arguiu a nulidade deste requerimento, por inobservância do disposto no artigo 283°, n.º 3, alínea b) do mesmo CPP.
1.5. Remetidos ao autos à distribuição, o M.mo Juiz de Instrução Criminal de Valongo, por despacho de 11 de Dezembro de 2002, rejeitou in limine, tal requerimento, por inadmissibilidade legal, julgando verificada a respectiva nulidade, por falta de objecto, nos termos do artigo 283°, n.º 1, alíneas a) e b), do citado CPP.
1.6. Inconformado com tal despacho veio o assistente dele interpor recurso que motivou, concluindo nos seguintes termos:
1.6.1. O presente recurso foi interposto do despacho que rejeitou o pedido de abertura de instrução, feito pelo assistente, por se ter considerado que este não terá os factos concretos susceptíveis de constar da decisão instrutória.
1.6.2. O recurso fundamenta-se no facto de por um lado o assistente entender que não foi cumprido o que se estipula no artigo 287º, n.º 3 do CPP, dado que ao entender que o assistente não descreveu minimamente os factos que pretendia provar com a abertura da instrução, o julgador deveria ter notificado o assistente para o fazer.
1.6.3. E por outro lado, sem prescindir deste entendimento o assistente defende ter delimitado, no mínimo exigido, os factos sobre os quais a instrução havia de recair. Tudo conforme se estipula no n.º 2 do mesmo artigo do CPP.
1.6.4. O recorrente entende que o disposto no artigo 287°, n.º 3 do CPP, não foi respeitado dado que viu o seu requerimento de abertura da instrução rejeitado, não tendo por fundamento nenhum dos motivos previsto na lei.
1.6.5. Bem assim como não foi concretizada nenhuma notificação, para este completar o seu requerimento por forma a dar-se uma oportunidade à verdade material sobre o aspecto formal.
1.6.6. O que não aconteceu, tendo pelo contrário sofrido um despacho liminar de rejeição.
1.6.7. Ainda se recorre, porque na verdade e no caso de se não entender dar razão ao recorrente aos motivos até agora invocados, o recorrente entende que no requerimento do pedido da abertura de instrução, invocou os factos mínimos que pretendia ver provados com os novos meios de prova requeridos.
1.6.8. Designadamente os factos relatados nos seus itens 10°, 11º, 15° e 16°, isto é que os denunciados terão destruído uma coisa que foi feita pelo homem, mas colocada sobre a protecção da lei.
1.6.9. Dado como se referiu que, na verdade os restantes factos integradores do crime previsto no n.º 1 do artigo 213°, constavam como provados no despacho de arquivamento.
1.6.10. Desta forma, ao rejeitar-se o pedido de abertura de instrução, com os fundamentos invocados, no despacho em crise, também não foi cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 287°, do CPP.
1.6.11. O assistente, entende ainda e finalmente, que apresentou queixa, neste processo, contra os denunciados, pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 213°, n.º 1, do CP.
Terminou pedindo o provimento do recurso, com a revogação do despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que ordene a notificação do assistente para que complete o requerimento de abertura de instrução.
1.6. Admitido o recurso, no Tribunal recorrido respondeu o Ministério Público, pronunciando-se pela manutenção do despacho recorrido.
1.7. Remetidos os autos a este Tribunal, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, argumentando com a doutrina expendida no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 27/01, de 30JAN01, in DR n.° 70, Série II, pp., 5265-5268, de 23 de Março de 2001, concluindo que, no caso dos autos, não se torna possível, dada a força garantística do direito de defesa dos arguidos, a repetição do requerimento para a abertura de instrução deficientemente formulado, visto se mostrar já esgotado o respectivo prazo.
1.8. Determinado o cumprimento do disposto no artigo 417º, n.º 2 do CPP, o assistente ofereceu resposta pugnando pelo provimento do recurso.
1.9. Colhidos os vistos dos M.mos Juízes Adjuntos, dado o vencimento da posição da Ex.ma Relatora, determinou-se a abertura de “Conclusão” ao 1º Adjunto para elaboração de Acórdão, que se passa a fazer.
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II- Fundamentação.2.1. Resultam dos autos as seguintes ocorrências processuais com relevância para a questão a decidir:
2.1.1. E.......... apresentou queixa nos serviços do Ministério Público junto do Tribunal da Comarca de Valongo, contra B..........; C.......... e D.........., todos aí melhor identificados, e que deu origem ao processo de inquérito n° .../1.5 TAGAVLG, imputando-lhes a prática de factos susceptíveis de integrarem um crime de dano, previsto e punido pelo artigo 213°, n.º , alínea b), do CP.
2.1.2. Findo o inquérito o Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 277°, n.° 2 do CPP, ordenou o arquivamento dos autos, por não se verificar indiciado nos autos a prática de qualquer crime de dano, previsto e punido pelo artigo 212° do CP, uma vez que os denunciados terão destruído a mina existente no seu terreno e que lhes pertence.
2.1.3. Notificado de tal despacho de arquivamento veio o ofendido E.........., que entretanto se constituiu assistente, requerer ao abrigo do disposto no artigo 287°, n.° 1, alínea b), do CPP, a abertura de instrução.
2.1.4. O Ministério Público arguiu a nulidade de tal requerimento, por inobservância do disposto no artigo 283°, n. 3, alínea b), do CPP.
2.1.5. Remetidos ao autos à distribuição, o M.mo Juiz de Instrução Criminal de Valongo, por despacho de 11 DEZ 02, rejeitou in limine, tal requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal, julgando verificada a respectiva nulidade, por falta de falta de objecto, nos termos do artigo 283°, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP.
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III- O Direito.-2.1. Como resulta do disposto no artigo 412º, n.º 1 do CPP o thema decidendum deve ser fixado em função das conclusões extraídas pelo recorrente das motivações que apresentou.
Ora, assim sendo, e lendo as oferecidas pelo impugnante, resulta que no caso dos autos a questão que reclama solução se traduz em apurar se o despacho recorrido deve ser revogado uma vez que terá rejeitado, sem fundamento legal adequado, o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente, ou, ao menos, se sempre ele deve ser substituído por outro que convide o recorrente a apresentar novo requerimento dessa natureza (de abertura de instrução).
A dilucidação da questão colocada reclama que, perfunctoriamente, se façam:
2.2. Algumas considerações genéricas sobre os requisitos a que deve obedecer tal requerimento e dos pressupostos exigíveis ao seu eventual indeferimento.
Findo o inquérito, o Ministério Público profere despacho arquivando-o ou deduzindo acusação (artigo 276º, n.º 1 do CPP - de que serão os demais doravante a citar, sem menção expressa da origem -).
O despacho de arquivamento é notificado, além do mais, ao assistente, que (não sendo o procedimento dependente de acusação particular, o caso dos autos) pode requerer “relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação” a abertura da instrução, visando comprovar judicialmente esse arquivamento (cfr. artigos 277º, n.º 3; 287º, n.º 1, alínea b) e 286º, n.º 1).
A abertura da instrução é feita por requerimento que, conforme n.º 2 do citado artigo 287º, “...não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à ... não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos factos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c)...”
Normativo este a referir:
“...
3. A acusação contém, sob pena de nulidade:
...
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
...”
Na esteira do assim disposto, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, Anotado, 1987, opina mesmo que este requerimento do assistente deverá revestir o formalismo da acusação formal. A falta da indicação dos factos gera o vício da inexistência, por falta de objecto da instrução.
Tal requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal de instrução (n.º 3 deste último preceito).
Juiz que dirige esta fase processual (artigo 288º, n.º 1).
Do exposto resulta, então, e desde logo, que a instrução é uma das fases do processo preliminar, de carácter jurisdicional e facultativo, que ocorre a seguir ao inquérito e, quando requerida pelo assistente, visando comprovar a decisão de arquivar, se inicia por um requerimento que consubstancia uma acusação que, nos mesmos termos que a acusação formal, condiciona e limita a actividade de investigação do juiz e a decisão instrutória.
Aquela natureza jurisdicional assume primordial importância não tanto pelo facto de ser cometida a sua direcção a um juiz, quanto sobretudo porque nela se exerce uma actividade materialmente jurisdicional: apreciação pela jurisdição duma situação factual concreta seguida duma decisão proferida de um ponto de vista exclusivamente jurídico. E daqui decorre, ainda e essencialmente, que a estrutura acusatória do processo e o inerente princípio da acusação limitam a liberdade de investigação ao próprio objecto da acusação (cfr. artigo 309º, n.º 1 e Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Editorial Verbo 1994, pág. 129). Ou, no dizer de Figueiredo Dias, in Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal/ O Novo..., pág. 16: «A estreita ligação do juiz... ao facto que lhe é proposto pela acusação... é solução constitucionalmente imposta não só...pela salvaguarda de função especificamente judicial de todo e qualquer juiz como dominus de uma fase processual.»
O que torna não despicienda a concepção indicada no artigo 1º, alínea f) sobre o que constituirá uma alteração substancial dos factos. Como anota Souto de Moura, in Inquérito e instrução, Jornadas de Direito Processual penal..., já citadas, páginas 134 e segs. cabendo nesse conceito vários do que a doutrina tem desenvolvido (desde o meramente naturalístico, até aos normativos, de origem neo - Kantiana), conclusão deverá ser a da obrigatoriedade de vinculação temática “ao mesmo núcleo substancial do facto”.
Sobre as situações em que deve configurar-se a rejeição do requerimento deduzido pelo assistente “por inadmissibilidade legal da instrução”, além dos caos de impossibilidade de ela ser requerida em certas forma processuais, tem-se mencionado o caso de não conter ele condições de procedibilidade ou de perseguibilidade penal (cfr. Ac. da R.L., de 12 de Julho de 1995, proc. n.º 413/95).
Numa posição mais flexível, alguma jurisprudência tem concebido a possibilidade de não se rejeitar, então e desde logo, o requerimento de abertura de instrução, antes se facultando ao requerente convite ao seu aperfeiçoamento. Fundamentação aduzida com base quer no apelo ao regime das irregularidades previsto no artigo 123º, n.º 2, quer, subsidiariamente, ao regime do aperfeiçoamento do processo civil, aplicável por força do artigo 4º do CPP (cfr. artigo 508º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Civil) - vide Ac. RP, de 5.5.93 e da RC, de 17.11.93, in, respectivamente, CJ, XVIII, Tomo III, pág. 243 e Tomo IV, pág. 59 -.
A tanto opõe-se, porém, que não faz sentido lançar mão de um regime diverso e de menor gravidade do que aquele constituído pelas nulidades (para o qual aponta o regime legal já antes citado), além de que o recurso ao processo civil (embora constituindo um louvável esforço de eliminar obstáculos a obter uma decisão de fundo em detrimento de mera decisão de forma) tem a oposição do legislador.
Aquando do processo legislativo que resultou no Decreto-Lei n.º 59/98, o Conselho Superior de Magistratura deu, quanto à concreta questão em causa, o parecer seguinte:
“ Art.º 287º
(...)
Dever-se-ia continuar a propor, igualmente, que o juiz de instrução convidasse o requerente a aperfeiçoar o pedido, sob pena de rejeição (...) - cfr. Código de Processo Penal, vol. II, tomo II, AR 1999, pág. 376 -.”
Sucede, porém, que na votação na especialidade consta o seguinte - cfr. ob. cit., tomo III, págs. 161 e 170 – “Sugestões apresentadas e não acolhidas, na votação na especialidade da proposta de lei de revisão do Código de Processo Penal:
Artigo 287º
O juiz de instrução devia poder convidar o requerente a aperfeiçoar o pedido de instrução (CSM)
Trata-se de uma regra civilista sem aplicação no processo penal. Dificultaria o acesso à instrução, criava espaço para discussões formais, sem qualquer necessidade. O importante é que se permita, sem formalidades especiais, garantir o acesso ao juiz para se discutirem os fundamentos da acusação (os indícios suficientes da prática do crime e da responsabilidade do arguido).”
Feitos estes genéricos considerandos, vejamos da:
2.2. Aplicabilidade concreta aos autos do que vem de dizer-se.
Por participação da assistente, correram termos pelos serviços do Ministério Público de Valongo uns autos de inquérito. Findos, proferiu o competente Magistrado, despacho determinando o seu arquivamento. Pretendendo comprovar judicialmente tal despacho, apresentou aquele o apontado requerimento de abertura da instrução que, por inadmissibilidade legal, não foi recebida judicialmente. O que agora se questiona.
Lendo o falado despacho de arquivamento; o citado requerimento de abertura da instrução, e as considerações vindas de fazer, propendemos ao entendimento da bondade do despacho recorrido.
Tanto ele, quanto a promoção que o antecedeu inserta a folhas 140, se mostram pertinentes.
Na verdade, como aí se menciona, o assistente limitou-se a impugnar a decisão de arquivamento, e a requerer diligências probatórias, sem indicar factos concretos susceptíveis de constar da eventual decisão instrutória que houvesse de proferir-se, ou sequer de serem susceptíveis de tipificar criminalmente.
O que tudo se traduz, então, no não acatamento dos normativos referidos, e, perante, a impossibilidade de qualquer convite ao aperfeiçoamento, considerando ademais o decurso do prazo para requerimento de abertura da instrução, tem como consequência a manutenção do despacho recorrido.
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IV- Decisão.São termos em que se considera improcedente o recurso, mantendo-se, em consequência, o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs.
Notifique.
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Porto, 16 de Junho de 2004Francisco José Brízida Martins
António Gama Ferreira Gomes
Maria da Conceição Simão Gomes (Vencido conforme declaração de voto que junto)
Vencida, salvo o devido respeito pela opinião que fez vencimento, na medida em que, conforme os Acórdãos desta Relação de 17MAI00, proferido no Rec. nº 115/00,e de 17SET03, proferido no Rec. nº 1 291/03 em que fui Relatora, daria provimento ao recurso, porquanto:
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, e tem carácter facultativo (art. 286º, nº 1, do CPP).
A abertura de instrução pode ser requerida, pelo arguido, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação, ou pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação (art. 287º, nº 1, do CPP).
O art. 287º, nº 2, do CPP, determina que “O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art. 283º, nº 3, als. b) e c)”, dispondo o nº 3, do citado normativo que “O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução”.
Sobre a rejeição do requerimento instrutório, importa ter presente que, o requerimento do assistente tem de conformar uma verdadeira acusação e, por isso, o requerimento não é admissível se dele resultar falta de tipicidade da conduta ou a falta de inimputabilidade do arguido, porque é o próprio procedimento que não pode prosseguir por falta de pressupostos de objecto, do arguido. Faltando no processo o seu objecto ou o arguido o processo é inexistente. Se, porém, em lugar de inexistência ocorrer apenas a nulidade da acusação, nos termos do art. 283º, já não será caso de inadmissibilidade legal de instrução, tanto que a nulidade da acusação não é do conhecimento oficioso, tendo de ser arguida.
Na instrução a requerimento do assistente, o juiz investigará os factos descritos no requerimento instrutório e se os julgar indiciados e nada mais obstar ao recebimento da acusação pronunciará o arguido por esses factos (arts. 308º e 309º). Não há lugar a uma nova acusação; o requerimento do assistente actuou como acusação e, assim se respeita material e formalmente a acusatoriedade do processo. (…) No requerimento de instrução o assistente tem de indicar os factos, mas a indiciação desses factos pode resultar dos actos de instrução requeridos. Essencial é apenas que os factos do crime pelos quais o assistente pretende a pronúncia tenham sido objecto do inquérito, sob pena de nulidade processual e consequente inadmissibilidade legal da instrução.
A instrução a requerimento do arguido é uma manifestação do direito de defesa, disponível, que exercerá conforme entender, mas a instrução a requerimento do assistente é fundamentalmente uma garantia para o arguido que não será submetido a julgamento senão quando não se verifiquem os pressupostos legais e garantia da decisão do Ministério Público, findo o inquérito [Vide Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª Edição, Ed. Verbo, 2000, págs. 135 e 140, 141].
O sentido da locução inadmissibilidade legal usada no nº 2, do art. 287º, do CPP só pode ser o da falta de condições de procedibilidade ou de perseguibilidade penal, caso em que o processo não deveria ter sido instaurado ou não podia prosseguir, por carência do pressuposto processual.
A insuficiência dos factos, suas consequências e seus autores não integra o conceito de inadmissibilidade legal, a que se refere o nº 2, do art. 287º e por isso a sua reapreciação está vedada ao juiz para justificar a recusa da instrução [vide Ac. da RL, de 12JUL95, in CJ 1995, Tomo 4, pág. 140)].
Aplicando estes princípios ao caso subjudice, verifica-se que no caso dos autos, não estamos perante uma situação de inadmissibilidade legal da instrução, onde cabem realidades diversas, tais como os caso em que aos factos não corresponde infracção criminal (falta de tipicidade), de haver obstáculo que impede o procedimento criminal e de haver obstáculo à abertura de instrução, e também não se verificam os casos de extemporaneidade ou incompetência do juiz.
Assim sendo, não podia o Mmº Juiz rejeitar “in limine” o requerimento instrutório, nos termos do art. 287º, nº 3, do CPP.
O art. 35º, nº 5, da CRP consagra que “o processo penal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
«Em conformidade com este preceito constitucional, o CPP veio a consagrar,«a acusação como condição processual de que dependa sujeitar-se alguém a julgamento, é pela acusação que se define e fixa o objecto do processo – o objecto do julgamento – e, portanto, passível de condenação é tão-só o acusado e relativamente aos factos constantes da acusação.
Esta consequência do princípio do acusatório está inequivocamente reconhecida no CPP (arts. 309º e 379º). Assim, é nula a pronúncia na parte em que pronuncie o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação ou no requerimento para abertura de instrução (art. 309º), é também nula a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia. [vide Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, Ed. Verbo, 1996, pág. 57-58]
O princípio do contraditório pressupõe que tanto a acusação como a defesa têm direito a pronunciarem-se sobre as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais de quaisquer delas.
Com efeito, de harmonia com o disposto no art. 298º, do CPP, “o debate instrutório visa permitir uma discussão perante o juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento”, sendo que na instrução são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei (art. 292º, do CPP).
Ora, tendo a instrução por finalidade a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, e se a pronúncia só pode recair sobre os factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura de instrução, sob pena de nulidade, não podendo o requerimento instrutório ser indeferido, por não se verificar qualquer das causas de rejeição elencadas no nº 2, do art. 287º, do CPP, ficaria a instrução sem objecto, sendo inexequível.
Com efeito, acima se referiu o art. 287º, nº 2, do CPP, não obstante não impor que o requerimento instrutório observe formalidades especiais, no entanto impõe que contenha a indicação dos factos concretos a averiguar e que possam preencher os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado ao arguido, na medida em que o requerimento para abertura de instrução, no caso de abstenção, equivale à acusação, e a decisão instrutória só pode recair sobre factos que foram objecto da instrução. Ficando o objecto do processo delimitado pela indicação feita naquele requerimento.
A lei não prevê qualquer sanção para a inobservância do disposto no citado art. 287º, nº 2, do CPP.
Conforme refere Souto Moura, [in Jornadas de Direito Processual Penal, 120-121] “Se o assistente requerer a abertura de instrução sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há-de versar, a instrução será inexequível, ficando o juiz sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver provados. O mesmo se poderá dizer, mutatis mutandis, no que concerne à instrução requerida pelo arguido”.
Nestes casos, o juiz deverá, quanto ao assistente notificá-lo para que complete o requerimento com os elementos que omitiu e que não deveria ter omitido (art. 287º, nº 3, do CPP). Se o assistente não completar o requerimento, o juiz não procederá à instrução” [vide Maia Gonçalves, in CPP Anot. 1999, 10ª Ed., pág. 545]
Assim sendo, “a omissão dos elementos indicados no nº 3, do art. 287º, do CPP, a inobservância dos requisitos de uma acusação em que, no fundo e estruturalmente, se deve converter aquele requerimento de abertura de instrução, conduzindo à não formulação e delimitação do «thema decidendum», fazem com que a suposta acusação, falte, não exista, ficando a instrução sem objecto. Não podendo o requerimento ser indeferido, por não se verificar qualquer das causas de rejeição elencadas no nº 2, do art. 287º, do CPP, deverá o mesmo ser objecto de um despacho de aperfeiçoamento, nos termos do art. 123º, nº2, do CPP” [vide neste sentido, entre outros os Acs. da RP de 05MAI93, in CJ 1993, Tomo 3, 243, da RC de 17NOV93, in CJ 1993, tomo 5, pág. 59, de 00-05-17, in Proc. nº 115/00 e de 17SET03, in Proc. nº 1 291/03, em que fui Relatora nos dois últimos citados, da RE de 14ABR95, in CJ 1995, Tomo 2, pág. 280, e de 16DEZ97, in BMJ 472, pág. 585, e da RL de 20MAI97, in CJ 1997, Tomo II, pág. 143]
In casu, não estando o aludido requerimento elaborado nos termos do referido artigo, isto é, não lhe tendo sido conferida a estrutura de uma acusação, deve ser dada oportunidade ao requerente de suprir a deficiência verificada, sob pena de se limitar desproporcionadamente o direito de acesso à justiça, constitucionalmente garantido. (...) Não sendo equiparáveis as posições do Ministério Público e do assistente, e não se podendo, desde logo desse ponto de vista, falar em igualdade de armas. O Ministério Público, vendo a sua acusação anulada nos termos do art. 228° nº 3 do CPP, sempre poderia deduzir uma outra, ao passo que o assistente, vendo o requerimento para abertura de instrução rejeitado, não teria a mesma faculdade, até pelo decurso do prazo em que o poderia fazer. Além disso, o caso não configura, manifestamente, um caso de inadmissibilidade legal de instrução, nos termos do nº 3 do art. 287° do CPP. Acresce que o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 27/2001, não colide com tal entendimento, uma vez que, tal como se adverte nesse mesmo aresto, não foi questionada no Tribunal Constitucional a consequência para o assistente da falta de cumprimento do preceituado no nº 3 do art. 283° do CPP, tendo aí o recorrente aceite que se tratava de uma nulidade.
Com efeito, no caso subjudice, analisando o requerimento de abertura de instrução verifica-se que o assistente, apesar de imputar ao arguido factos susceptíveis de integrar um eventual crime de dano qualificado, p. e p. pelo art. 213º, nº2, al. b), do CP, contudo não observou do disposto no art. 283º, do CPP, uma vez que não contém uma verdadeira acusação, como impõe o art. 287º, nº 2, do CPP.
Tal omissão, é susceptível de pôr em causa, quer os princípios do acusatório, quer do contraditório, quer da vinculação temática, comprometendo a finalidade da instrução, constituindo uma irregularidade (art. 118º, nº 2, do CPP), susceptível de ser oficiosamente mandada reparar ao abrigo do disposto no art. 123º, nº 2, do CP.
Neste sentido, perante tal omissão deveria o Mmº Juiz «a quo» convidar o assistente a apresentar novo requerimento de abertura de instrução no qual completasse o requerimento com os elementos que omitiu e que não deveria ter omitido (art. 287º, nº3, do CPP), e se o assistente não completar o requerimento, o juiz não procederá à instrução.
Pelo exposto, concedia provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido, o qual deveria ser substituído por outro em que convidasse o assistente a apresentar novo requerimento de abertura de instrução, no prazo de cinco dias, no qual completasse o requerimento com os elementos que omitiu sob pena de não o fazendo, não ser recebido o requerimento de instrução.
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Porto, 16 de Junho de 2004Maria da Conceição Simão Gomes