Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3/09.0PLPRT.P1 |  |
II - A falta de documentação configura uma nulidade sanável, cujo prazo para arguição é de 10 dias, a partir da publicitação da sentença.
Proc. nº 3/09.OPLPRT.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo comum (tribunal singular) n.º3/09.0PLPRT.P1, do 2º juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia os arguidos B… e C… foram condenados nos seguintes termos:
(…)
Pelo exposto, julgo totalmente procedente a acusação e, pela prática de um crime de um crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, p.p. pelo artigo 32.º-A, n.º1, por referência aos artigos 1.º, n.º 3, alínea a) e 22.º, n.º1, da Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto, e 12.º do Código Penal, sendo a sociedade B…, LDA, responsável nos termos do artigo 32.º-B, do citado diploma legal e 11.º do Código Penal, condeno:
- o arguido C… na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 15€ (quinze euros), no total de 1.500€ (mil e quinhentos euros);
- a arguida “B…, LDA” na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 300€ (trezentos euros), no total de 30.000€ (trinta mil euros) que se substitui por uma caução de boa conduta, no valor de 4.000€ (quatro mil euros), pelo prazo de 2 (dois) anos, a prestar por meio de depósito, penhor, hipoteca, fiança bancária ou fiança, no prazo de 15 (quinze) dias após o trânsito em julgado da sentença.
Custas pelos arguidos com 2 UC de taxa de justiça.
Inconformado os arguidos interpuseram recurso desta decisão, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
(…)
1. Invoca-se a questão prévia da deficiente documentação da prova, dado que o seu conhecimento e a sua eventual procedência, constitui matéria prejudicial que poderá inviabilizar e tornar inútil a apreciação da restante matéria. E, pela sua natureza, é matéria de facto e direito, dado que, para a constatação da nulidade invocada, é imprescindível ouvir a gravação entregue à defesa, nos pontos que a seguir se indica, no cumprimento do disposto no art. 412° nº 4 do CPP.
2. Consequência do verificado anteriormente é a respectiva Nulidade do julgamento: omissão e deficiência da gravação da prova (art.º 363° do Código de Processo Penal) - Inconstitucionalidade por diminuição das garantias da defesa, (art." 32° n.º1 da Constituição da República Portuguesa).
3. Isto porque o Advogado aqui subscritor, solicitou a cópia da "gravação da prova", forneceu o CD e o mesmo CD foi objecto de gravação por parte do Tribunal Judicial da Maia.
4. Ouvida a gravação oferecida, desde logo foi possível constatar deficiências várias, em especial as seguintes: durante o julgamento e interrogatório das testemunhas, na audiência de julgamento, não se consegue ouvir o depoimento completo da Testemunha de Defesa D…, identificada na acta de audiência de discussão e julgamento do dia 31 de Maio de 2011, o que reveste especial gravidade, pois que se trata de um testemunha, cujo depoimento se torna absolutamente essencial para a descoberta da verdade, por ser, desde há vários anos, funcionária da arguida B…, L.da.
5. Tal facto, acarreta a inconstitucionalidade por impedir a defesa de conhecer e de sindicar prova produzida e supostamente gravada em audiência, em seu benefício, o todo cristalizando-se processualmente em objectiva e concreta diminuição das garantias de defesa.
6. Devendo ser ordenado o reenvio dos autos para novo julgamento (sendo que, a defesa conserva e mantém à disposição do Tribunal a referida cópia fornecida para confirmação e utilização legal).
POR OUTRO LADO,
7· Os depoimentos de todas as testemunhas foram unânimes num facto: ao estabelecer-se a diferença entre portaria/vigilância/segurança, tem-se em mãos uma tarefa difícil.
8· O Senhor Agente da PSP – E… - referiu, várias vezes, ao longo do seu depoimento, que é muito dificil estabelecer a fronteira entre portaria e vigilância. Que tudo o que sabia lhe tinha sido relatado pelo funcionário de serviço, F…. Mais referiu ainda não existir um alvará próprio para a actividade de portaria, o que ainda se verifica nos dias de hoje, mas que actividade é legal está regulamentada.
9- O depoimento do antigo trabalhador da empresa – F… - foi todo no sentido de exercer actividade de portaria e não de vigilância.
Note-se que este, apesar de até ter a credencial de vigilante, conferida pelo Ministério da Administração Interna, referiu sempre nunca ter usado o cartão de vigilante, facto confirmado e corroborado pelo Senhor Agente da PSP.
10- A questão determinante para a condenação dos arguidos foi a questão das rondas. Porém, o Tribunal a quo nunca chegou a ter real percepção do que efectivamente acontecia: as "rondas" que tinham lugar, eram meramente internas, no sentido de verificar se encontravam efectivamente fechadas. E não rondas externas ao edifício. Nunca tal facto teve lugar, competência já de vigilantes.
11- A B…, L.da, trabalha de acordo com os ditames da Convenção Colectiva de Trabalho, que juntou em sede de contestação, como documento n.º 1. Vejamos a definição constante dessa Convenção.: Porteiro/Guarda - Atende os visitantes, informa-se das suas pretensões e anuncia-os ou indica-lhes os serviços a que devem dirigir-se, vigia e controla entradas e saída de visitantes, mercadorias e veiculos, recebe a correspondência
12· As testemunhas demonstraram, acima de tudo, não ser fácil aplicar na prática, a distinção entre as duas figuras que a recente legislação fez emergir, confusão igualmente sentida junto de alguns órgãos de polícia criminal.
13- Assim, a factualidade dada como provada não encontra suporte na prova produzida em audiência de discussão e julgamento, não decorrendo da mesma a prática de quaisquer actos, pelos Recorrentes, subsumíveis ao tipo legal de crime pelo qual foram condenados.
13- Pelo que se impõe a absolvição dos arguidos,
- Por tudo o exposto, verifica-se, assim, o disposto nos art.º 412º. 4 do Código de Processo Penal, a nulidade do art." 363º do Código de Processo Penal, bem como a violação do art.º 320 n.º 1 da Constituição da República Portuguesa,
● Devendo ser ordenado o reenvio dos autos para novo julgamento ou, assim não se considerando,
- Deverá a Douta Sentença deve ser alterada, nos termos sobreditos,
Dessa forma, Vossas Ex.as farão a costumada
JUSTIÇA
(…)
O Ministério Público não respondeu..
Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Cumprido o disposto no artº 417º nº2 do CPP os arguidos apresentaram resposta na qual reafirmam a alegação da nulidade derivada da falta de gravação do depoimento da testemunha de defesa D… e concluem pelo provimento do recurso..
*
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:
(…)
1 - A sociedade B…, Lda, com sede na Rua …, n.º …, Porto, encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o n.º ………, desde 26 de Fevereiro de 2009, com o objecto de prestação de serviços a empresas e condomínios, designadamente gestão, manutenção e portaria, bem como a prestação de serviços de limpeza e jardinagem em geral.
2 - À data da prática dos factos, C… era o único sócio e gerente de tal sociedade.
3 - Nessa qualidade e em nome da sociedade, em 31 de Março de 2009, decidiu celebrar um contrato de prestação de serviços com o Condomínio do …, sito na Estrada Nacional .., n.º … e Rua … n.ºs .. a …, Maia, com vista à protecção das pessoas e dos bens existentes neste local e evitar a prática de crimes.
4 - Mediante tal contrato, a sociedade B…, Lda, assumiu a obrigação de prestar serviços nas instalações daquele Condomínio todos os dias do ano, incluindo fins-de-semana e feriados, entre as 22H00 e as 6H00, através de um porteiro que deveria tomar nota e identificar todas as pessoas que entrassem e saíssem do edifício, designadamente através da garagem; fazer quatro rondas ao edifício, marcadas nos locais a designar; e disponibilizar ao mesmo condomínio relatórios diários das ocorrências verificadas no período da execução do serviço.
5 - Para a execução de tais serviços, o arguido C…, em nome da sociedade B…, Lda, contratou F…, identificado a folhas 122, e titular do cartão de vigilante n.º ….., emitido em 28 de Junho de 2008, pelo Ministério da Administração Interna.
6 – F… iniciou funções nas instalações daquele condomínio em 1 de Abril de 2009 e no dia 11 de Abril de 2009, pelas 2H00, foi fiscalizado no exercício dessas funções, pelos agentes policiais identificados no auto de notícia.
7 - Durante esse período, F… prestou os serviços supra mencionados permanecendo no respectivo hall de entrada, vigiando e assegurando-se de que nada de anormal acontecia no edifício; tomando nota e identificando as pessoas que entraram e saíram do edifício, e fazendo rondas ao edifício.
8 - A sociedade B…, Lda, tinha o site na internet identificado como www.B....org, que utilizava para publicitar os serviços de portaria e de vigilância que prestava, recrutar funcionários e angariar clientes.
9 - A sociedade B…, Lda não era titular do alvará necessário ao exercício das funções de segurança e vigilância que prestava.
10 - O arguido C… sabia que não era permitido prestar os aludidos serviços sem que a sociedade B…, Lda estivesse habilitada com alvará para o efeito, todavia quis agir da forma descrita.
11 - Ao assim proceder, o arguido agiu em nome e no interesse da sociedade arguida, de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Da contestação
12 – A sociedade arguida possui 70 trabalhadores.
Mais se provou
13 – O arguido C… sofreu as condenações seguintes:
- 50 dias e multa pela prática em 5/4/1999 de um crime de ofensa à integridade física, sentença transitada a 18/1/2007;
- 200 dias de multa pela prática em 19/11/2008 de um crime de detenção de arma proibida, sentença transitada a 27/5/2010
14 – A sociedade arguida não possui antecedentes criminais.
15 – O arguido C… é o gerente e empresário da sociedade arguida e vive dessa actividade. A sociedade arguida factura cerca de 90 mil euros mensais e tem 60/70 mil euros de despesas. O arguido vive com uma companheira que também trabalha na sociedade arguida. Têm um filho. Possuem outro filho da companheira a cargo. Habitam casa arrendada por 50€. Têm carro da empresa.
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Factos não provados: Ligando e desligando o alarme instalado na porta do edifício sempre que qualquer das pessoas dos estabelecimentos pretendesse entrar ou sair. Em todos os estabelecimentos encontravam-se colocados sensores do alarme de intrusão e no hall de entrada estava um aparelho, com visor, para inserção dos códigos e, em caso de accionamento do alarme, verificava a identificação do respectivo estabelecimento.
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A prova da maior parte dos factos vertidos na acusação resulta dos documentos juntos aos autos. De mais relevante temos os anúncios que a sociedade tinha na internet (fls. 71 e ss), o contrato de prestação de serviços celebrado entre a sociedade arguida, representada pelo arguido C…, e o condomínio do … (fls. 90 e ss), a informação do registo relativa à sociedade arguida (fls. 100 e ss) e a informação da PSP de fls. 109. Documentos que demonstram os factos provados nos parágrafos 1 a 4, 8 e 9, e que não foram postos em causa. Antes confirmados pelas testemunhas.Isto não obstante a testemunha F… que então trabalhava no … ao serviço da sociedade arguida, como admitiu, referir que apenas tinha funções de porteiro. Segundo ele, estava apenas sentado na entrada. Abria e fechava a porta. E ia à rua ver o que se passava. Não fazia mais nada, designadamente, rondas.
Mas esta testemunha não mereceu credibilidade. Pois foi desmentida pelo depoimento de E…, agente da PSP que foi ao local onde esteve com o arguido. Segundo o polícia, muito embora F… se tenha identificado, explicou-lhes o que fazia e que incluía a prevenção de furtos nas lojas.
Mas mais importante. O depoimento daquela testemunha vai contra o teor do contrato celebrado entre a sociedade arguida e o condomínio. E de acordo com o administrador do condomínio G…, o contrato era para cumprir. Aliás, a ideia dos condóminos foi arranjar uma empresa que fizesse segurança.
Também a testemunha D…, companheira do arguido C… tentou fazer passar a ideia de que o contrato tinha um alcance diverso daquele que claramente resulta do que lá está escrito. Mencionou que não fazem rondas. A cláusula do contrato que a isso respeita apenas pretende significar que deve ser verificado se as portas estão fechadas. Enfim, a testemunha é nitidamente parcial.
De qualquer das formas, esta testemunha esclareceu o Tribunal sobre a actual situação da sociedade e a condição sócio-económica do seu companheiro.
(…)
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
-Nulidade do julgamento por omissão e deficiência de gravação nos termos do artº 363º do CPP.
- Impugnação da matéria de facto provada;
-Subsunção no tipo legal;
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II - FUNDAMENTAÇÃO:Começando pela apreciação da questão da invocada nulidade do artº 363º do CPP.
Face à actual redacção do artº 363º do CPP, introduzida pela Lei 48/2007, de 29/8, a ausência de gravação configura agora uma nulidade, deixando de vigorar a doutrina fixada no acórdão de uniformização de jurisprudência nº5/2002, de que a não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento constituía uma irregularidade.
No termos do artº 363º nº1 do CPP “A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo de utilização de meios estenográficos ou estenópticos, ou de outros meios idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.” (..) negrito nosso.
À total ausência de gravação da prova têm de ser equiparadas todas as deficiências que não permitam a integral percepção dos depoimentos prestados, pois só se for cumprido o preceituado nos artºs 412º, nºs 3, 4 e 6 e 431º b) do CPP é que o Tribunal da Relação poderá sindicar a decisão de facto da 1ª instância, no caso de ser impugnada, isto é se tiver acesso à reprodução integral das concretas provas indicadas pelo recorrente e de outras que considere relevantes «para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa».
Esclarecida esta questão, e assente que a falta de documentação das declarações prestadas na audiência, configura uma nulidade sanável, abrangida pelo regime dos artºs120º e 121º do CPP, sendo o prazo para a sua arguição de 10 dias por força do disposto no artº 105º do CPP, coloca-se a questão de saber quando se deve contar o termo inicial desse prazo.
Temos para nós inequívoco, que o início desse prazo, não pode sem mais ser contado a partir da data da realização da sessão, pois não obstante a possibilidade consagrada no referido nº3 do artº 101ºCPP, obviamente que os sujeitos processuais, só após a leitura da sentença, poderão aferir ou não do seu interesse em recorrer da mesma.
Na verdade e como se afirmou no ac. da Relação de Coimbra de 23/9/2009, “O momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso, para arguir a nulidade por deficiência de gravação da audiência, só pode ser coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.” [1]
A nulidade prevista no artº 363º do CPP não respeita ao acórdão e como tal encontra-se subtraída ao regime do artº 379º do CPP, que prevê as nulidades da sentença.
Admitindo-se ainda assim a sua arguição em sede de recurso interposto, pois é a partir do conhecimento da sentença, que se inicia o prazo para recorrer, e tendo já sido entregue em momento anterior ao recorrente o suporte magnético da gravação, teria a nulidade que ser arguida dentro dos 10 dias a contar do início do prazo para recorrer, o que não aconteceu no caso dos autos. Na verdade o arguido foi notificado da sentença em 6/7/20011, cf. fls.321, sendo que por requerimento de fls. 302 do ilustre mandatário havia-lhe sido entregue já a cópia da gravação, facto que o recorrente não põe em causa, antes o invocando na resposta apresentada.
Ora no caso dos autos a arguição da nulidade com a interposição do recurso ocorreu muito depois dos 10 dias, uma vez que o recurso foi interposto no terceiro dia com multa, não estando demonstrado, nem alegado que só posteriormente aos dez dias iniciais o ilustre mandatário tenha constatado a deficiência, antes alegando o recorrente que até confrontou a secretaria com a mesma, mas nunca a invocando perante o tribunal recorrido, tal arguição é extemporânea.
De todo modo ainda que assim não fosse, sempre se dirá que não obstante a posição que expressámos relativamente às deficiências que não permitem a integral percepção dos depoimentos prestados, no caso do depoimento da testemunha D…, ouvido integralmente o mesmo as deficiências ocorrem apenas durante a instância do Srº Procurador, entre os minutos, 6.37 a 8.52, por haver sobreposição de ruído sobre a voz da testemunha. Porém com uma audição atenta, apenas escapam algumas palavras que não prejudicam a percepção das frases proferidas pela testemunha relativas ao aditamento feito ao contrato celebrado com o condomínio, “exacto, efectivamente tínhamos o receio que estivéssemos a fazer algo errado, fizemos o aditamento”e à alteração das indicações dadas em sequência aos porteiros a quem “especificamente disseram para não saírem do posto”.
Como tal sempre a invocada nulidade, seria improcedente ainda que outro fosse o entendimento quanto à sua tempestividade.
Vejamos então se procede a impugnação da prova feita pelo recorrente.
Os tribunais da Relação conhecem de facto e de direito nos termos do disposto no artº 428º do CPP. Porém o recurso sobre a matéria de facto não significa um novo julgamento, mas antes um remédio jurídico, um expediente jurídico que visa colmatar erros do julgamento feito pela 1ª instância.
Na verdade, fora dos casos de renovação da prova em 2ª instância, nos termos previstos no art. 430º - o que, manifestamente, não é o caso - o recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância; não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significara que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração”. Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253.
Vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova, com expressa previsão no art. 127º, a impor, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados. Com efeito, no processo de formação da convicção do juiz “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais”, No sentido apontado, veja-se o Acórdão desta Relação, de 29 de Setembro de 2004, in C.J., ano XXIX, tomo 4, pág. 210 e ss.
Ora no caso de o recorrente pretender impugnar a matéria de facto nos termos disciplinados no artº 412 nº3 e 4 do CPP, tem o ónus de especificar, os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, cfr. artº 412º nº 1 e 3, als.a) e b) do CPP; sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº 4 do mesmo preceito.
O recorrente impugna a matéria de facto provada quanto aos factos dados como provados na sentença sob os pontos 4 e 7 a 11, e indica como provas que impõem diferente decisão os depoimentos das testemunhas E…, F…, G… e D….
Porém lida a motivação do recurso, de imediato se extrai não ter o recorrente impugnado a matéria de facto nos termos expostos, pois que muito embora faça a transcrição integral dos depoimentos e saliente algumas frases, não indica as concretas passagens que impõem uma decisão diversa daquela que o tribunal perfilhou, limitando-se a contrapor a própria apreciação da prova aquela que foi feita pelo tribunal.
Parece o recorrente esquecer o dispositivo do artº 127º do CPP que estabelece que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
O princípio acabado de enunciar, responsabiliza o julgador ao permitir-lhe a avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro predefinido que fixe o valor das provas (sistema da prova legal).
Esta liberdade na valoração das provas admitidas pressupõe, por parte do julgador, a revelação da credibilidade que cada um dos meios de prova lhe mereceu, da sua relevância objectiva, dos raciocínios elaborados a partir deles e, por último, do confronto crítico exercido.
O tribunal de recurso não detém a percepção dada pela oralidade e pela imediação da audiência de julgamento. A actividade do julgador na valoração dos depoimentos tem de atender a vários factores, como a (im)parcialidade, espontaneidade, seriedade, hesitações, postura, atitude, razões de ciência, linguagem, à-vontade, comportamento, As coincidências, as contradições, a linguagem gestual etc., dos depoentes.[2] Alguns destes aspectos de tão subtis, não são passíveis de identificação e de revelação: “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos não racionalmente explicáveis (…) e mesmo puramente emocionais” – como refere o Prof. Figueiredo Dias, citado com muita frequência [Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, p. 205.].
Transpondo as noções acabadas de enunciar, para o caso dos autos, da motivação da sentença recorrida constam elencadas as provas em que se alicerçou a convicção do tribunal, sendo que na mesma se diferencia de forma objectiva e clara a credibilidade dos vários meios de prova. Uma coisa é a prova produzida permitir uma diferente decisão fáctica, outra é impor tal decisão, e a lei para efeito de impugnação da prova apenas fala em provas que impõem diferente decisão, o que como se referiu não é o caso das provas indicadas pelo recorrente.
Aliás o recorrente invoca o documento junto com a contestação para dele retirar a definição de porteiro/guarda, e deste modo pretender impugnar a matéria provada, o que obviamente improcede já que a prova dos factos concretamente imputados é prévia às definições legais, ou constantes da regulamentação de uma Convenção Colectiva de Trabalho.
A questão das rondas, é confirmada pelo depoimento da testemunha G…, administrador do condomínio, que expressamente se refere à existência de rondas interiores., “(..) Mas o objectivo da segurança era proteger o edifício de pessoas estranhas ao edifício. Nós queríamos que eles fizessem passagens várias, não sei se se podem chamar rondas, interiores para controlar. E em geral foi nesse sentido que contactou a empresa de segurança.” Mais resulta do depoimento desta testemunha que quando foi detectado que não podiam fazer esses serviços houve então um aditamento ao contrato em que acabaram com as “rondas.” Aliás este aditamento foi também confirmado pela testemunha D….
E nesse contexto o tribunal explicitou as razões porque não atribuiu credibilidade aos depoimentos das testemunhas F… e D….
Improcede pois a impugnação efectuada.
Assim e uma vez que não se detecta a existência de nenhum dos vícios do artº 410º nº2 do CPP nem de nulidade que não se encontre sanada, tem se a matéria de facto definitivamente assente.
Porém não obstante a improcedência da impugnação, a verdade é que a matéria provada não permite quanto a nós a subsunção no tipo pelo qual os recorrentes foram condenados.
Na verdade e como se escreveu na fundamentação de direito da sentença, a efectivação da actividade de vigilância integra a actividade de segurança privada nos termos dos artsº 1º nº3, al.a), na redacção introduzida pela Lei nº38/2008 de 8 de Agosto.
O artº 1º nº3 al.a) da Lei 35/2004 de 2/12, na redacção introduzida pela Lei nº38/2008 de 8 de Agosto, considera actividade de segurança privada,
a) “A prestação de serviços por entidades privadas com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes.
b) A organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoprotecção, com vista à protecção de pessoas à prevenção da prática de crimes.”
Sendo que no artº 2º nº1, al.a) se dispõe que:
“A actividade de segurança privada compreende os seguintes serviços:
a) A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de substâncias e artigos de uso e porta proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso condicionado ao público designadamente estabelecimentos, certames, espectáculos e comnvenções;
b) A protecção pessoal, sem prejuízo das competências exclusivas às forças de segurança;
c) A exploração e a gestão de centrais de recepção e monitorização de alarmes;
d) O transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores;
2. A prestação dos serviços previstos no número anterior obriga as entidades de segurança privada a possuírem instalações e meios humanos adequados ao exercício da sua actividade, cujos requisitos mínimos e regime sancionatório são definidos por portaria do Ministério da Administração Interna, sem prejuízo do estabelecido neste diploma”.
E no artº 6º nº2 prevê-se como funções de vigilante:
“a) Vigiar e proteger pessoas e bens em locais de acesso vedado ou condicionado ao público, bem como prevenir a prática de crimes;
b) Controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público;”
Resulta da matéria provada que a arguida se obrigou a fazer quatro rondas ao edifício e que para a execução de tal serviço contratou F… que entre 1 de Abril de 2009 e 11 de Abril de 2009 no exercício daquelas fazia rondas ao exercício, nos termos em que se havia obrigado no contrato celebrado, e que tomava nota e identificava as pessoas que entraram no exercício.
Porém desta matéria não resulta que quer a identificação das pessoas efectuadas pelo porteiro quer as rondas efectuadas ao exercício das funções tivessem o específico objectivo de protecção de pessoas e bens, ou de prevenção de crimes definido no nº3 a) do artº 1º do DL 35/2004, ou se antes se enquadravam no âmbito das funções de porteiro, vale dizer controle de entrada e identificação de pessoas com objectivo meramente informativo, e se as rondas eram apenas internas e como alega o recorrente tinham apenas o objectivo de verificar se as portas do edifício se encontravam fechadas.
E pensamos não se tratar de uma insuficiência da matéria de facto, enquadrável no vício do artº 410º nº2 a) do CPP, pois nesta parte e para além daquilo que foi dado como não provado já nada constava da acusação.
De facto, afigura-se que a exigência de alvará prevista no artº 32º -A do DL 35/2004, tem em vista as empresas que efectivamente prestem serviços de segurança provada nos termos definidos em tal diploma.
E afigura-se claro que um mero porteiro a quem incumbe o dever de identificar pessoas e fechar as portas do edifício, não está a exercer serviços de segurança tal como estão definidos no diploma em causa. A matéria dada como provada e que já constava da acusação não permite afirmar se os serviços efectivamente prestados foram de segurança ou simplesmente de portaria.
Na verdade, nos termos da Base II, da Portaria 2/5 de 1975 que fixa os regulamentos de trabalho para os porteiros, dispõe-se que lhes compete o desempenho das seguintes tarefas: “Permanecer habitualmente no vestíbulo da entrada principal durante o período normal do trabalho e vigiar as entradas e saídas; não se ausentar sem autorização prévia do proprietário, administrador ou procurador, salvo urgência inadiável, que deverá justificar; providenciar para que o imóvel se mantenha no devido estado de ordem e asseio; receber e entregar correspondência e encomendas, na ausência dos destinatários e por incumbência deste; prestar informações sobre o prédio; se necessário, indagar das pessoas desconhecidas o andar a que se dirigem e a pessoa que procuram; receber as reclamações dos inquilinos e chamar a atenção daqueles que perturbem a ordem ou abusem dos seus direitos; transmitir ao proprietário, administrador ou procurador os incidentes anormais que se revelem com interesse, devendo em caso de urgência (v.g) fuga de gás ou de água, curto –circuito etc.).”
O que há-de permitir a distinção entre as funções de porteiro ou prestação de serviços de segurança, terá de ser ficar provado aquele específico objectivo de protecção de pessoas e bens, ou de prevenção de crimes, que faz enquadrar a entidade prestadora de serviços no regime do exercício da actividade de segurança privada e como tal sujeita à exigência do alvará previsto no artº 22º do DL.35/2004 de 21 de Fevereiro.
Uma vez que o objecto do processo é definido pela acusação a integração da acusação com factos novos, que levassem ao preenchimento do tipo de crime imputado para além de uma mera explicitação ou concretização dos factos alegados, não é possível de preencher com o cumprimento do disposto no artº 358º e 359º do CPP, já que tal preenchimento consubstanciaria uma violação das garantias de defesa do arguido e do princípio do acusatório consagrado no artº 32º da Constituição.
Como tal, e uma vez que a matéria provada não permite a integração do crime pelo qual os arguidos vinham acusados, terão os mesmos de ser absolvidos do mesmo.
Procede pois o recurso.
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III – DISPOSITIVO:*
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso consequentemente revogar a sentença recorrida a qual substituem por acórdão em que absolvem os arguidos da prática de um crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, p.p. pelo artigo 32.º-A, n.º1, por referência aos artigos 1.º, n.º 3, alínea a) e 22.º, n.º1, da Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto, e 12.º do Código Penal.
Sem tributação
Elaborado e revisto pela relatora
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Porto, 11/4/2012*
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
José Manuel da Silva Castela Rio
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[1] Proc. 35/05.7JELSB.C1, (relator Esteves Marques) in DGSI.pt
[2] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14-03-2007 [Relator: Santos Cabral], Processo n.º 21/07 - 3.ª Secção, Boletim de Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, in www.stj.pt.