Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 807/13.9GAVFR.P1 |  |
CRIME
CONTRA-ORDENAÇÃO
II – Se, por virtude desse facto, a conduta do arguido passou a constituir contraordenação (em vez de crime), o tribunal de recurso pode aplicar a respetiva coima e sanção acessória.
III – Não ocorre violação do princípio da plena defesa do arguido e do duplo grau de jurisdição se o processo fornece todos os elementos necessários à decisão e for dada possibilidade ao arguido de pagar voluntariamente a coima pelo mínimo legal.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os Juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. Abreviado nº 807.13.9GAVFR do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de Santa Maria da Feira foi julgado o arguido
B…
E a final por sentença de 11.2.2014 proferida a seguinte decisão:
“Pelo exposto, decide-se:
a) condenar o arguido B… pela prática de um crime de condução de veiculo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292 n.º 1 do Código Penal, na pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de 5,50€ (cinco euros e cinquenta cêntimos),que perfaz um valor global de € 247,50 (duzentos e quarenta e sete euros e cinquenta cêntimos).
b)Condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, nos termos do disposto no art.º 69 n.º 1 a) do Código Penal
c)Ordenar a entrega da carta e/ou licença de condução pelo arguido, no prazo de 10 dias, após transito em julgado da presente sentença, na secretaria do Tribunal ou em qualquer posto policial, nos termos do artº 500º, nº2 do CPPenal e sob cominação de não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência (…) ”
Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta conclusões das quais emergem as seguintes questões:
Se ao resultado do teste ao álcool deve ser descontado o EMA por erro notório na apreciação da prova como meio de alterar o resultado do teste ao álcool pelo desconto d o EMA);
e se o arguido absolvido do crime imputado.
Medida da pena
O MºPº respondeu ao recurso pugnando pela sua improcedência;
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, devendo o arguido ser absolvido do crime e condenado pela contraordenação incluindo a sanção de inibição de conduzir de 2 meses
Foi cumprido o artº 417º2 CPP, e o arguido foi notificado para pagar voluntariamente a coima pelo mínimo prevenindo a hipótese de o acto dever ser punido como contraordenação, o que fez apresentando igualmente resposta;
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência
Cumpre apreciar.
O arguido foi condenado, por sentença de 11 de Fevereiro de 2014, pela prática de um crime condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido no artigo 292º n.º 1 do Código Penal, na pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa à taxa diária de 5,50 €, no montante global de 247,50 € e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses, e quinze dias nos termos do artigo 69º n.º a) do Código Penal, e isto porque o arguido foi submetido ao teste de álcool no sangue, na sequência de uma fiscalização no dia 6/10/2013 às 8,32 Horas na Rua …, quando conduzia o veiculo ..-IZ-.., através de pesquisa do ar expirado, no aparelho alcoolímetro Drager 7110 MK IIIP, tendo acusado uma da taxa de álcool (TAS) de 1,28 g/l após contraprova
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São as seguintes as questões suscitadas:Se ao resultado do teste ao álcool deve ser descontado o EMA por erro notório na apreciação da prova como meio de alterar o resultado do teste ao álcool pelo desconto d o EMA);
e se o arguido absolvido do crime imputado.
Medida da pena
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor: “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Destes o recorrente não invoca qualquer um deles como tais (salvo o erro notório na apreciação da prova como meio de impugnar a matéria de facto que infra se analisará) e vista a decisão também não os descortinamos, enquanto tais e por si sós;
A questão recursiva essencial é a de saber se ao teste de alcoolemia efectuado deve ser descontado o EMA.
Vejamos
O arguido foi submetido ao teste de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, no aparelho alcoolímetro Drager 7110 MK IIIP, cujo resultado foi de TAS 1,28 g/l (após contraprova).
Sabendo das teses em confronto na Jurisprudência sobre a admissibilidade ou não da aplicação dessa margem de erro (EMA) na apreciação dos factos submetidos a julgamento (o STJ vem entendendo que é uma questão de prova – in Ac. STJ 17/12/2009 proc. 1120/08.9PAPVZ-A.P1) sempre temos defendido a sua admissibilidade, e não vemos razões alterar essa posição.
Também é sabido que a única maneira (salvo análise de sangue) de calcular a taxa de alcoolémia é o exame (quantitativo ou qualitativo), que é feito por um aparelho – alcoolimetro - que é o instrumento (meio de obtenção de prova) - destinado a medir a concentração de etanol através da análise do ar profundo dos pulmões, e que pode ser utilizado para fins de prova judicial, na definição da Recomendação OIML R 126 (1998) da Organização Internacional de Metrologia Legal, e cuja necessidade de uso resulta de:
O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto -Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição, e no que se refere ao alcoolímetros, pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro que aprovou o regulamento dos alcoolímetros, tendo a Lei 18.07 de 17/5, aprovado o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, que indica os métodos e meios de fiscalização de influenciado pelo álcool na condução e em cujo artº 1º 2 dispõe “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.”, traduzindo assim um meio vinculado de prova, em face do que dispõem os artº 153º 1 CE: “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito” e 158º 1 CE “ São fixados em regulamento:
a) O tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas; b) Os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias psicotrópicas no sangue; c) Os exames médicos para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;” CE (actual – Lei 72/2013 de 3/9), e já assim era na vigência do CE anterior (DL 114/94 e subsequentes alterações e republicações);
Sabedor da controvérsia jurisprudencial acerca do valor do resultado do exame através dos alcoolímetros o legislador veio estabelecer no artº 170º 1do CE actual (Lei 72/2013 de 3/9) (entrado em vigor em 1/1/2014) não apenas o que o auto de notícia de uma infracção deve conter, mas também o seu valor probatório, e assim “1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:
a) Os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infracção e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos;
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.”
Em face do que dispõe a al. b) citada, cremos que se deixaram de suscitar dúvidas, que verificada uma infracção relativa à circulação rodoviária através ou por meio de um aparelho ou instrumento aprovado para o efeito, deve ser registado no respectivo auto, não apenas o valor que o aparelho indica, como o valor apurado deduzido o erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo que diz respeito a esse aparelho, e que o valor a considerar como correcto é este “valor apurado”.
Ao estabelecer esta regra, o legislador harmonizou o controlo de álcool no sangue através dos instrumentos de medição por ar expirado não apenas com a prática sobre o uso dos equipamentos de controlo de velocidade (radar) que já tinha em conta essa realidade, mas também com a legislação adoptada em vários países europeus, deixando cremos quanto aos alcoolímetros de suscitar a dúvida.
A infracção penal em causa é uma infracção rodoviária (praticada no exercício da condução) sendo aplicável o mesmo meio de obtenção de prova na sua verificação, pois a lei não distingue entre infracção penal e contra-ordenacional no que ao controlo de álcool no sangue se refere no exercício da condução em vias públicas;
Em face da data em que o arguido praticou a infracção e da legislação então existente e a presente data em face da nova legislação deve o arguido beneficiar desse facto?
Ao estabelecer esta regra e em face da controvérsia existente de que o legislador tinha conhecimento e da opção que tomou no sentido de a solucionar escolhendo uma delas, cremos que não pode tal como se refere no ac. desta Relação de 15/1/2014 www.dgsi.pt/trp, e no ac. R.Lx 21/1/2014 www.dgsi.pt/jtrl deixar de se considerar que estamos perante uma norma de carácter interpretativo e como tal integra-se na lei interpretada (artº 13º CC) e tem eficácia retroactiva, donde seria aplicável à situação dos autos, e assim sendo a decisão estava correcta e era legal.
Não se entendendo assim, a situação dos autos continuaria coberta pela nova legislação e por isso lhe seria aplicável, mas agora por força do artº 2º4 CP aplicando-se o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável, (como defende o Ac. R. Ev. 18/2/2014 www.dgsi.pt/jtre), e assim o arguido beneficiaria da menor taxa de álcool no sangue apurada depois de deduzido o valor do EMA à taxa registada pelo alcoolímetro, valendo o “valor apurado” depois de deduzido o EMA. Cf. nosso ac. 12/3/2014 www.dgsi.pt/jtrp.
Anota-se todavia que tendo os factos ocorrido 6/10/2013, e o nova legislação entrado em vigor em 1/1/2014 e a decisão recorrida proferida em 11/2/2014, poderia o tribunal recorrido ter apreciado esta questão, sendo certo que apenas ponderou a aplicação ou não do EMA mas sem cuidar da nova legislação.
Aplicando estas novas regras à situação do autos temos que:
A taxa de álcool registada na contraprova foi de 1,28 g/l e descontado o EMA de 8% (anexo à Portaria 1556/07) temos que o resultado apurado de 1,177 g/l;
Como o facto só é criminalmente ilícito desde que igual ou superior a 1,20 g/l (artº 292º CP) a situação enquadra-se no âmbito da legislação contraordenacional.
Procede assim a questão quanto ao desconto do EMA.
Mas nem por isso o facto deixa de ser punível.
De acordo com o CE vigente à data de 12/1/2013, (CE redacção do DL 44/2005 de 23/2/2005 republicado) o facto constituía contra-ordenação (artº 81º e 131º), muito grave ( artº 146º j) punido com coima de 500,00 a 2.500,00 € ( artº 81º 5 b) CE) e com sanção acessória de inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos;
Actualmente em face do novo CE (Lei nº 72/2013 de 3/9) o facto constitui igualmente contra-ordenação punível com igual coima (artºs 131º e 81º 1 e 6 b) CE), muito grave (artº 146º j) e sanção acessória de inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos ( artº 147º CE).
Verificado este facto, importa ora determinar o destino dos autos, no sentido de averiguar quem deve proceder ao conhecimento desta infracção contraordenacional, por constituindo infracção de natureza administrativa o seu conhecimento estar primeiramente estabelecido a favor da autoridade administrativa.
Assim é quando o facto ab initio constitui contra-ordenação, o que não foi o caso pois foi acusado e julgado como crime, cujo conhecimento compete aos tribunais. Assim não compete o seu conhecimento à autoridade administrativa.
Importa por isso analisar a situação quando sendo o facto acusado como crime se vier a verificar que o mesmo facto constitui ou deve ser punido não como crime, mas como contra-ordenação.
Dado que com a taxa a ponderar é de 1,177g/l de TAS, e nos encontramos no âmbito de matéria contraordenacional, de que o tribunal recorrido não conheceu, nem ponderou face ao seu entendimento importa averiguar se deve ser este tribunal de recurso a conhecer da sanção aplicar ou deve sê-lo o tribunal recorrido, e isto porque nos termos do artº 77º, n.º 1 do Dec. Lei 433/82, de 27/10 (RGCO) “O Tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”
Assim sendo um facto acusado como crime e verificando-se que apenas é contra-ordenação, o tribunal tem competência para o seu conhecimento, do que decorre que o tribunal da 1ªinstância podia conhecer desse facto se tivesse entendido que o facto era contra-ordenação. Tendo tal situação sido verificada em recurso o único impedimento que poderia resultar do conhecimento e punição do facto como contra-ordenação seria por eventual violação do princípio da plena defesa do arguido e do duplo grau de jurisdição, por o processo não fornecer todos os elementos necessários à decisão, o que no caso não ocorre, pois o processo contém todos os elementos necessários para determinar a medida da coima (artºs 138º e 139º e ss CE actual), e a questão tem sido objecto de discussão, incluindo neste recurso sendo levantada pelo ilustre PGA no seu parecer que foi notificado ao arguido para se pronunciar, acrescem os princípios da economia e celeridade processuais.
Situação diferente poderia ser se o tribunal recorrido tivesse considerado que o facto não era crime mas contra-ordenação e não tivesse conhecido desta, à revelia do que dispõe o artº 77º 1 DL 422/95 (RGCO), podendo ocorrer neste caso nulidade da sentença por omissão de pronúncia (o que todavia não é o caso).
Ora as Relações não são meros tribunais que se limitam a confirmar ou a revogar as decisões, mas proferem elas próprias decisões absolutória ou condenatórias, tendo por isso poderes não apenas de revogação mas o poder de decisão, de substituição da decisão revogada (poder de substituição), que passará a substituir a decisão recorrida, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis.
No caso não se põe o problema da competência dos tribunais, pois a lei lhe atribui esse competência, pois vinha acusado de crime e por virtude da nova lei, conhece do mesmo facto como contraordenação.
O problema do direito ao recurso, previsto no artº 32º CRP, “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” também não se coloca pois foi no exercício desse direito que se chegou a esta situação, saindo o arguido beneficiado, por força da descriminalização, sendo certo que ocorrem outras situações conflituantes, que levam ao conhecimento integral da questão recursiva, como seja o direito fundamental de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável - artº 24.º, n.º 1, C. R.P e artº 6.º, n.º 1 da CEDH; 47.º, § 2.º da CDFUE.- sendo certo por outro lado que não existe uma consagração de um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial, o qual todavia é configurado pelas leis processuais a tramitação do regime de recursos.
Por outro lado, atenta a discussão da causa, o arguido não é apanhado de surpresa, não apenas porque lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar em face do parecer do MºPº, e que exerceu, como ao recorrer sabe que pode ser essa a decisão, pelo que teve oportunidade de defesa, tanto mais que ambas as decisões embora de conteúdo divergente (crime / contraordenação são e tinham de ser condenatórias), pelo que estamos no exercício pleno do direito ao recurso do arguido que nos levou a esta situação e gozando por essa via de uma tutela efectiva – artº32.º, n.º 1 CRP. – e se mostra observado e exercitado o direito a um duplo grau de jurisdição, pois este traduz-se no reexame da questão por órgãos jurisdicionais distintos e diferenciados hierarquicamente diferenciados, com prevalecia da decisão do órgão superior.
Cremos dever por isso e neste caso ser este tribunal de recurso a aplicar a sanção prevista na lei, conhecendo da contraordenação.
Mas dado que o regime sancionatório das contraordenações é diferente e se comina uma sanção de natureza pecuniária: uma coima, que pode ser voluntariamente paga, a liquidar pelo mínimo, após notificação para o efeito (o artº 50 A RGCO “1- Nos casos de contra-ordenação sancionável com coima de valor não superior a metade dos montantes máximos previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 17º é admissível em qualquer altura do processo, mas sempre antes da decisão, o pagamento voluntário da coima, a qual, se o contrário não resultar da lei, será liquidada pelo mínimo, sem prejuízo das custas que foram devidas. 2- O pagamento voluntário da coima não exclui a possibilidade de aplicação de sanções acessórias” importava possibilitar ao arguido que pague a coima pelo mínimo, sendo depois aplicada a sanção acessória (ou a totalidade, caso não seja paga voluntariamente)
No caso, à contra-ordenação (muito grave- artº 146º 1 j) CE) praticada pelo arguido/recorrente é cominada uma coima que vai de € 500,00 a € 2.500,00 (artigo 81.º, n.º 1 e 6, al. b), do Código da Estrada, e inibição de conduzir veículos motorizados de 2 meses a 2 anos – artº 139º 1 e 2 ( e artº 147º 1 e 2 CE actual).
No entanto, ao arguido tem de ser proporcionada a possibilidade de pagar voluntariamente a coima e, se o fizer, esta será liquidada pelo mínimo (artigo 50.º-A do RGC-O).
Havendo pagamento voluntário da coima, nessa parte, nada mais haverá a decidir.
Não ocorrendo o pagamento voluntário, terá de ser proferida decisão de aplicação da coima, pois a matéria de facto provada é suficiente para proceder à sua determinação.
Tendo o arguido procedido ao pagamento voluntário da coima, como fez, há apenas que fixar a medidas da sanção acessória de inibição de conduzir.
Atentas as regras relativas á determinação da sanção previstas no artº 18º RGCO, e artº s 138º e 139º CE há que atender à gravidade do facto, e à culpa do arguido e à sua situação económica e demais factos que naquele se repercutam e ainda aos antecedentes do infractor.
Assim ponderados estas circunstancia e os factos provados, no seguimento do parecer do ilustre PGA há que sancionar o arguido na sanção acessória da proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 2 meses, não podendo sê-lo em duração inferior face ao mínimo legal;
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto decide:Altera a matéria de facto provada dela passando a constar que “ o arguido conduzia o veículo automóvel com a TAS 1,177 g/l;”
Absolve o arguido do crime de condução de veiculo em estado de embriaguez p.p. pelo artº 292º CP, mas
- como autor da contraordenação muito grave prevista e punida pelos artºs 81º 1, 2 e 6 al.b), 146º al.j), 138º 1, e 147º 1 e 2 CE, em face do pagamento voluntário da coima e ponderando o disposto nos artºs 138º e 139º CE, condena o arguido na sanção acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 2 meses;
- Ordena a entrega da carta de licença de condução pelo arguido, no prazo de 10 dias, após transito em julgado da presente sentença, na secretaria do Tribunal ou em qualquer posto policial, nos termos do artº 500º, nº2 do CPPenal e sob cominação de não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência
Condena o arguido na taxa de justiça de 2 UC e nas demais custas
Após trânsito a 1ª instância procederá às comunicações à ANSR e IMIT;
Notifique.
Dn
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Porto, 4/6/2014José Carreto
Paula Guerreiro