Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1839/05.6TBVLG-F.P1 |  |
ÓNUS DA PROVA
SERVIDÃO DE PASSAGEM
II – O direito de servidão de passagem não é incompatível com a entrega da faixa de terreno onerada com a servidão aos embargados-proprietários do prédio serviente.
Relator – Leonel Serôdio ( 28)
Adjuntos – Des. José Ferraz
Des. Amaral Ferreira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
B…………., C………….., D………… vieram, por apenso ao processo de execução para entrega de coisa certa que os exequentes E………. e F………….. movem contra G………… e que corre termos no 3º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, sob o n.º 1839/05.6TBVLG-B, deduzir os presentes embargos de terceiro.
Para tanto alegam, em suma, que o prédio dos exequentes está onerado com uma servidão de passagem a favor de prédio da herança indivisa aberta por óbito de H…………. de que os embargantes são herdeiros. Alegam ainda que tiveram conhecimento que tinha sido intentada a acção executiva para entrega de coisa certa, que constitui, igualmente, apenso no dia 24 de Junho de 2006.
Por despacho de fls. 92 e 93 foram recebidos os embargos e, no apenso de execução, foi declarada a sua suspensão.
Os exequentes contestaram, impugnando o alegado e excepcionando a caducidade dos embargantes deduzirem os presentes embargos. Concluem pela improcedência dos embargos.
O processo prosseguiu os seus termos e a final foi proferida sentença que julgou os embargos de terceiros improcedentes por intempestivos.
Os Embargantes agravaram e nas suas alegações e conclusões sustentam que dos depoimento das duas testemunhas inquiridas constitui prova suficiente para dar resposta positiva ao quesito 1º e que mesmo mantendo-se a resposta negativa, era aos embargados que competia provar a intempestividade dos embargos de terceiro, pedindo a revogação da decisão recorrida.
Os Embargantes contra-alegaram, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
No despacho de recebimento do recurso, convidaram-se as partes, nos termos do artigo 753º n.º1 do CPC, a alegarem sobre o mérito da causa.
Os Embargantes alegaram, pugnando pela procedência dos embargos de terceiro e pedindo que seja restituída a situação anterior.
Os Embargados não apresentaram alegação sobre o mérito dos embargos de terceiro.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir
Factos dados como provados na 1ª instância (transcrição):
A) – Por douta sentença condenatória foi decidido o seguinte:
“a) declaro os AA. donos e legítimos proprietários do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial, descrito na Conservatória do Registo predial sob o n.º 03281/240194, freguesia de Ermesinde e inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 7673, no qual se inclui uma faixa de 10 mts de comprimento por 2 mts de largura ocupada pela R.;
b) condeno a R. a desocupar o terreno referido em a) e a retirar o portão ali colocado;
c) condeno a R. a restituir aos autores a parcela de terreno por si ocupada;
d) condeno a ré a abster-se de praticar qualquer acto que impeça ou diminua a utilização pelos autores do trato de terreno ocupado.”;
B) – Os embargantes por si e seus antepossuidores passam na parcela de terreno identificada em A), dos factos assentes.
C) – Usando o portão por eles colocado.
D) – E gozando de todas as utilidades por ela proporcionadas.
E) – E por aí passam os seus amigos e visitas de sua casa.
F) – E os seus inquilinos que habitam as casas servidas pela mesma.
G) – À vista de todos os que por ali passam na rua e de toda a vizinhança.
H) – Sem oposição de ninguém.
I) – De forma contínua.
J) – O que fazem há trinta anos.
L) – Convencidos de que o podem fazer por força duma servidão de passagem a favor do seu prédio.
M) – Sempre tendo sido paga a contribuição predial devida pelo arrendamento dos prédios com acesso pela referida parcela de terreno.”
I - Recurso da decisão da matéria de facto
Os Recorrentes atacam a decisão da matéria de facto pretendendo que se altere a resposta negativa ao art. 1º da base instrutória.
Foi observado o disposto no n.º 1 do artigo 690º -A, do C.P.C. e, por isso, nos termos do artigo 712º n.º1 al. a) do mesmo diploma, é possível a alteração da matéria de facto.
O teor do referido quesito 1º é o seguinte:“No dia 24 de Junho de 2006, os embargantes tiveram conhecimento que tinha sido intentada as acções executivas para prestação de facto e para entrega de coisa certa, que constituem, igualmente, apensos?”
Os Recorrentes sustentam que os depoimentos das testemunhas I…………. e J…………, que transcrevem nas suas alegações, na parte relativa à questão de facto em causa, são seguros, coerentes e credíveis e com base neles deve ser dada resposta positiva ao referido quesito.
No entanto, é de recordar, conforme é entendimento unânime da doutrina[1], que a prova testemunhal é particularmente falível e precária, sendo principalmente dois, os grandes perigos a que ela está sujeita, a infidelidade da percepção e da memória da testemunha e o da parcialidade.
Por outro lado, o sistema de gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos é insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou de influenciar a convicção do juiz perante quem são prestados.
Por isso, é através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do Juiz do Tribunal de 1ª instância.
No caso presente, a Ex.ma Sr.ª Juíza explicou as razões da referida resposta negativa, da seguinte forma: “A consideração como não provado do facto constantes do artigo 1.º da base instrutória deveu-se à ausência de dados coerentes, credíveis e isentos nesse sentido.
As testemunhas I……….. e J…………, que se reportaram à circunstância do conhecimento das acções executivas por banda dos embargantes, filhos da segunda embargada, revelaram-se claramente comprometidos, por força das suas relações pessoais e familiares com esta última e com aqueles, demonstrando-se pouco espontâneos quando relataram a altura em que tal terá ocorrido.
As suas declarações, por comprometidas, pouco naturais e inconsistentes, não mereceram, por isso, o crédito do tribunal, quanto a esta matéria (até porque tal também não se afigura consentâneo com a normalidade da experiência comum nem com a natureza da situação em concreto, já que estranho seria que a segunda embargada, sendo visada, desde há tanto tempo com acções judiciais, nada dissesse aos próprios filhos acerca dessa situação). – (sublinhado nosso).
Daí que o tribunal, em face da fragilidade desses depoimentos, tenha dado este facto como não provado.”
Como é sabido, na formação da convicção do julgador entram factores, resultantes da forma como decorreram os depoimentos, tais como as reacções das testemunhas às perguntas que lhe vão sendo feitas e quando confrontadas com os documentos, a linguagem gestual, a maneira mais ou menos convincente como respondem que não podem efectivamente ser controlados pela Relação.
No caso presente, a Sra. Juíza da 1ª instância, que teve oportunidade de apreciar os depoimentos das testemunhas de forma muito mais completa, com recurso aos instrumentos que lhe foram proporcionados pelos princípios da imediação e da oralidade, valorou negativamente os depoimentos das testemunhas da embargante.
Por outro lado, explicou as razões pelas quais procedeu dessa forma e da transcrição efectuada e da audição da gravação, apesar da interpretação que os Apelantes fazem dos depoimentos das testemunhas na sua douta alegação não há qualquer elemento objectivo que nos permita alterar essa valoração.
Como decidiu o acórdão do STJ de 14.03.06, publicado na CJ – STJ – ano XV, tomo I, pág. 131: “a reapreciação da matéria de facto pela Relação, no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 712º do CPC, não pode confundir-se com um novo julgamento, destinando-se essencialmente à sanação de manifestos erros de julgamento, de falhas mais ou menos evidentes na apreciação da prova.”
Assim e porque a convicção expressa pelo Tribunal a quo na resposta negativa ao art. 1º está explicada de forma lógica e razoável, não permitindo a transcrição e a gravação, criar uma nova convicção, não pode este Tribunal alterar a decisão da matéria de facto.
Improcede, pois, o recurso da decisão da matéria de facto.
II
Saber sobre quem recai o ónus da tempestividade dos embargos de terceiro, tendo em conta o disposto n.º 353º n.º 2 do CPC.
Na douta sentença recorrida decidiu-se que esse ónus recaía sobre os Embargantes/ Recorrentes e consequentemente julgou os embargos improcedentes.
Em nosso entender, esta posição não tem fundamento legal.
Nos termos do art. 353º n.º 2 do CPC, os embargos são deduzidos “ nos trinta dias subsequentes àquele em que a diligência foi efectuada ou que o embargante teve conhecimento da ofensa ..”.
Trata-se manifestamente de um prazo de caducidade (cfr. art. 298º n.º 2 do CC[2])
A posição assumida na sentença recorrida implicava que em relação aos direitos sujeitos a prazos de caducidade, integrava um facto constitutivo do direito o seu exercício dentro do prazo.
No entanto, se o direito existe desde o momento da sua formação, o decurso do prazo que determina a impossibilidade do seu exercício não pode deixar de considerar –se como causa extintiva desse direito.
A não consumação do prazo não é um elemento constitutivo do direito, mas antes a ausência de uma causa extintiva deste.[3]
No mesmo sentido, o acórdão do STJ, de 13.07.88[4], reportando-se ao equivalente artigo 1039º do CPC, antes da reforma de 95/96, decidiu: “o prazo fixado naquele preceito legal para a sua dedução aparece-nos como extintivo do respectivo direito potestativo da acção, o que significa tratar-se de um prazo de caducidade (…).
Porque de prazo de caducidade se trata, a prova dos factos que a integram, como extintivos do direito invocado, é, segundo, o princípio geral consignado no n.º 2 do artigo 342º do Código Civil, ónus do réu.”
De seguida explica que devida à aplicação deste princípio a determinado tipo de acções, que deviam ser propostas dentro de determinado prazo, se ter tornado controvertido, o Legislador de 1996 acabou de vez com todas as dúvidas e estatuiu, no n.º 2 do art. 343º do Código Civil, que: “ Nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao réu a prova de o prazo já ter decorrido, salvo se outra for a solução especialmente consignada na lei.”
Apesar dos embargos de terceiro terem sofrido uma alteração quanto à sua tramitação e âmbito na reforma do CPC 95/96, relativamente a esta questão, a posição largamente maioritária da jurisprudência e doutrina, continua a decidir que cabe ao embargado o ónus da prova da intempestividade dos embargos.
Neste sentido, os acórdãos do STJ de 23.01.2000, n.º JSTJ00040931, relator Cons. Pais de Sousa, onde se decidiu: – “Cabe ao embargado a prova de que os terceiros embargantes sabiam há mais de 30 dias da penhora ofensiva da posse” e no 01.04.08, n.º de doc.: SJ20008040100461, relator Cons. Mário Mendes, que decidiu: “I – O prazo para deduzir embargos de terceiro hoje contemplado no art. 353º, n.º 2 do CPC (antes art. 1039º do mesmo diploma) é um prazo de caducidade; ao invocar que o mesmo foi ultrapassado o exequente/embargado invoca, efectivamente um facto extintivo/impeditivo do direito do executado/embargante, recaindo sobre ele o ónus da prova, nos termos gerais do art. 342º, n.º 2 do CPC. II – Nada se tendo provado relativamente ao momento do conhecimento pelo embargante do facto lesivo do seu direito deverão os embargos de terceiro, ao contrário do decidido pelas instâncias, considerar-se tempestivamente propostos, exactamente porque recai sobre o embargado o ónus da prova sobre a extemporaneidade”, ambos recolhidos em www.dgsi.pt.
Neste sentido, o último dos citados acórdãos indica vários outros acórdãos do STJ, no mesmo sentido. Também no CPC anotado de Abílio Neto, 19ª edição, em anotação ao artigo 353º n. 2, pág. 486 e 487, se constata que a esmagadora maioria dos acórdãos citados decidiu que a prova da intempestividade dos embargos de terceiro recaí sobre o embargado.
Este é também o entendimento da doutrina, como se confirma em Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. II, 3ª edição, pág. 138, Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. 1º, 1ª edição, pág. 621, Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, pág. 314, Salvador da Costa, Incidentes da Instância, 2ª edição, pág. 194 e nota 350, Anselmo de Castro, Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 3ª edição, pág. 360º.
É, pois, de concluir que cabe ao embargado o ónus da prova de já terem decorrido mais de trinta dias sobre o momento em que os embargantes tiveram conhecimento da realização da diligência, de harmonia com o disposto no art. 343º n.º 2 do Código Civil.
De resto, nestes embargos de terceiro a questão efectivamente não se colocava, pois a diligência judicial incompatível com o alegado direito dos embargantes apenas ocorreu em 27 de Julho de 2006, conforme auto de entrega do terreno em causa junto a fls. 34 da execução para entrega de coisa certa (apenso B), a que os presentes embargos de terceiro respeitam, do qual consta que os exequentes foram restituídos à posse da referida faixa de terreno e foi mantido o portão mas colocada nova fechadura (cf. fls. 34 e 35).
Ora, os presentes embargos foram intentados em 20.06.2006 antes portanto da referida diligência, estamos, pois, perante embargos preventivos, nos quais logicamente não se coloca a questão da tempestividade.
Assim é incorrecta a decisão recorrida que julgou os embargos de terceiros intempestivos que tem de ser revogada .
III -
Questão de mérito
A questão que se coloca é a de saber os embargantes, enquanto herdeiros de herança indivisa, são titulares de direito incompatível com a entrega da faixa de terreno aos embargados.
O artigo 351º n.º 1 do CPC, introduzido pela reforma do 95/06, veio alargar a legitimidade activa para os embargos de terceiro, tendo-os, por um lado, desvinculado da posse, passando a admitir que se fundem em direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência; por outro lado, conferiu-a a todo o possuidor (em nome próprio ou alheio) cuja posse seja incompatível com essa diligência[5]
No caso, os embargados pretendem executar a sentença proferida na acção declarativa com processo sumário, n.º 1839/05.6TBVLG, por eles intentada por contra a embargada/executada G…………, em que esta foi condenada a desocupar uma faixa de terreno com 10 m de comprimento por 2 m de largura e a retirar o portão ali colocado, a restituir-lhes a referida parcela e a abster-se de praticar qualquer acto que impeça ou diminua a sua utilização pelos autores.
Na presente execução para entrega de coisa, o que os exequentes pretendem é a entrega da faixa de terreno em causa.
Os embargantes na qualidade de únicos herdeiros, conjuntamente com a executada G………….., (cf. certidão da escritura de habilitação junta a fls. 244 a 246 dos autos), de H……….., sustentam que a herança indivisa aberta por óbito deste é titular de um direito de servidão de passagem, constituída, por usucapião, cujo leito passa pela parcela de terreno referida na sentença exequenda.
Os embargantes lograram provar a factualidade alegada levada à base instrutória acima transcrita e que não foi impugnada pelos embargados.
Como é sabido, a usucapião é uma das formas, seguramente a mais frequente, de constituição de servidões a título originário (artigo 1547º do Código Civil).
A verificação da usucapião depende da posse, pública e pacífica, (artigos 1293º al. a), 1297º e 1300º do Código Civil), durante um certo lapso de tempo.
Como expressamente estipula o artigo 1548º do Código Civil, em conformidade com o já citado artigo 1293º al. a), as servidões não aparentes não podem constituir-se por usucapião. Por isso, também a aquisição por usucapião da servidão de passagem pressupõe a existência de sinais visíveis e permanentes.
No caso, ficou provado que os embargantes por si e seus antepossuidores passam na parcela de terreno identificada em a), dos factos assentes, usando o portão por eles colocado e gozando de todas as utilidades por ela proporcionadas, por aí passam os seus amigos e visitas de sua casa, os seus inquilinos que habitam as casas servidas pela mesma, à vista de todos os que por ali passam na rua e de toda a vizinhança, sem oposição de ninguém, de forma contínua, o que fazem há trinta anos, convencidos de que o podem fazer por força duma servidão de passagem a favor do seu prédio.
É, pois, indiscutível que os embargantes provaram os referidos requisitos da aquisição originária do direito de servidão, posse por mais de 30 anos, pública e pacifica, sendo certo que relativamente aos sinais visíveis e permanentes, apesar da alegação não ser exemplar, ficou provado que usam um portão que foi por eles colocado e, por outro lado, é incontroverso, que a faixa de terreno em causa está perfeitamente delimitada.
O prédio dominante está identificado na escritura, cuja cópia consta de fls. 246 a 251 destes autos, em que foi constituída a servidão de passagem sobre o prédio serviente que depois foi vendido aos embargados (cf. cópia da escritura junta a fls. 113 a 115).
A circunstância de não ter sido registada o ónus sobre o prédio serviente não tem qualquer relevância dado que os embargantes provaram a posse da servidão de passagem conducente à aquisição por ususcapião.
A acção em que foi proferida a sentença exequenda devia ter sido intentada contra todos os herdeiros da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito dos pais dos embargantes e marido da embargada/executada, estando-se perante uma situação de lisconsórcio necessário, por imposição do art. 2091º do CC.
Tendo, apenas, sido intentada contra a mulher do falecido, houve preterição de litisconsórcio necessário passivo a sentença proferida sem intervenção dos embargantes é ineficaz, não tendo força de caso julgado, relativamente a eles.
Importa, agora, apreciar e decidir em que medida esse direito de passagem é incompatível com as diligências requeridas e executadas nesta execução para entrega de coisa certa.
Como resulta do art. 1543º do CC a servidão predial consiste num encargo, é uma restrição ou limitação do direito de propriedade do prédio onerado. Sendo um encargo que recai sobre um prédio, traduz-se numa restrição ao gozo efectivo do prédio inibindo o dono de praticar actos que possam prejudicar a servidão (cf. Antunes Varela, CC Anotado, vol. III, 2ª edição, pág. 614 e 615).
Assim sendo, os embargados/autores não podem impedir os embargantes, bem como a executada, enquanto herdeiros da herança indivisa que integra o prédio dominante, de exercer o direito de passagem sobre a referida faixa de terreno que é o local de exercício da servidão.
Contudo, é indiscutível que a faixa de terreno onerada pela referida servidão de passagem é parte integrante do prédio serviente, propriedade dos embargados.
Estes, como proprietários do prédio embargado podem utilizá-lo livremente auferindo todas as vantagens e utilidades que este lhes proporcionar, desde que não prejudiquem o exercício normal da servidão.
Mesmo o direito de tapagem como resulta do art. 1356º do CC pertence ao proprietário do prédio serviente e não ao do prédio dominante. Aquele fica apenas obrigado a não impedir o exercício da servidão, designadamente a entregar uma chave do portão aos embargantes.
Por outro lado, dos artigos 1564 e 1565 n.º 2 do CC resulta que a servidão deverá satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante, com o menor prejuízo possível para o serviente.
Assim sendo, no caso, os embargantes não tem direito de impedir os embargados proprietários do prédio serviente obtenham a entrega coerciva da faixa de terreno e a retirada do portão, dado que estes actos não constituem impedimento ao exercício do direito de passagem.
Os proprietários do prédio dominante não tem o direito de ocupar a faixa de terreno em causa e de nela executar obras, a não ser as quem tenha por finalidade o exercício do direito de passagem.
Os embargados não podem impedir os embargantes e outras pessoas que se dirijam ao prédio dominante de passarem pela referida faixa de terreno, nem podem prejudicar o exercício dessa passagem, mas o direito de servidão de passagem não é incompatível com a entrega da faixa de terreno onerada com a servidão aos embargantes proprietários do prédio serviente e, por isso, os presentes embargos de terceiro improcedem.
DECISÃO
I - Revoga-se a sentença recorrida que julgou os embargos de terceiro intempestivos;
II - Julgam-se os embargos de terceiro improcedentes.
Custas na 1ª instância pelos embargantes, nesta pelos embargantes e embargados em partes iguais.
Porto, 06.05.2010
Leonel Gentil M. Serôdio
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira
_________________
[1] cfr. Alberto dos Reis, “ C.P.C.. Anotado “, vol. IV, pp. 360 e segs., Antunes Varela, “ Manual de Processo Civil”, 1984, pp. 596 e segs. e Manuel de Andrade, “ Noções Elementares de Processo Civil “, pág. 276
[2] O art. 298º n.º 2 estipula: “ Quando, por força da lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição.
[3] Cfr. neste sentido o Ac. desta Relação de 28.05.87, in CJ , ano XII, tomo 3. pág. 176 e Antunes Varela nele citado
[4] BMJ n.º 379, pág. 563 e autores ai citados
[5] Cfr. Lebre de Freitas, Acção Executiva, 4ª edição, pág. 288 e segs.