Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 11186/20.8T8PRFT-A.P1 |  |
REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
REGIME DE VISITAS
PROGENITOR NÃO CONVIVENTE
II – Na ausência de uma demonstrada impossibilidade, a solução a encontrar no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, em particular no que concerne ao regime de visitas, deve privilegiar o aprofundamento da relação do menor com o progenitor que se encontra menos presente no dia-a-dia daquele.
Acordam os juízes do Tribunal Colectivo da Relação do Porto
I – Relatório
B…, divorciada, residente na Rua …, …, habitação .., Porto, intentou contra C…, divorciado, residente em Rua …, .., Porto, a presente acção com processo especial de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, relativamente à filha de ambos, menor de idade, D….
Na petição inicial, requereu a fixação de um regime provisório de responsabilidades parentais o qual veio a ser fixado, em acta, após conferência de pais, nos seguintes termos que ora se reproduzem integralmente na parte dispositiva:
“Assim a título provisório, e até decisão definitiva do exercício das Responsabilidades Parentais, decide-se:
RESIDÊNCIA: Fixa-se a residência da criança junto da sua progenitora, B….
EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS: As responsabilidades parentais, relativas às questões de particular importância para a vida da criança, serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores, nos termos do art.º 1906.º, n.º 1 C.C. (na redação da Lei nº 61/2008, de 31/10), cabendo ao progenitor com quem a criança reside habitualmente, as decisões relativas aos atos da vida corrente, nos termos do art.º 1906º, n.º 3 do C. C. (na redação da Lei nº 61/2008, de 31/10).
VISITAS:
1. A criança passará fins-de-semana quinzenais com o progenitor, devendo o progenitor e/ou avó materna ir buscar a criança na sexta-feira pelas 15H00 horas, ao infantário frequentado pela criança, devendo o progenitor entregá-la no domingo pelas 19H00 horas, em casa da progenitora, com início no fim-de-semana de 30 de outubro a 1 novembro. ---
2. A criança pernoitará com o progenitor, todas as semanas, de terça para quarta-feira, devendo o progenitor e/ou avó materna ir buscar a criança na terça-feira pelas 15H00 horas, ao infantário frequentado pela criança, devendo o progenitor entregá-la no dia seguinte, diretamente no infantário frequentado pela criança no início das atividades, com inicio no dia de amanhã dia 20 de outubro.
3. Nos dias festivos relativos à véspera Natal, dia de Natal, passagem de ano novo e dia de ano novo, a criança passará, alternadamente, com cada um dos progenitores a iniciar-se este ano a véspera de natal com a progenitora e o dia de Natal com o progenitor, devendo o progenitor ir buscar a criança no dia 25 pelas 10H00 horas, a casa da progenitora, devendo entregá-la no dia 26 de dezembro pelas 15H00 horas em casa da progenitora; a passagem de ano novo com o progenitor e o dia de ano novo com a progenitora, devendo o progenitor ir buscar a criança no dia 31 dezembro pelas 19H00 horas, a casa da progenitora, devendo entregá-la no dia 1 de janeiro pelas 10H00 horas em casa da progenitora.
4. A criança passará o domingo de Páscoa, alternadamente, com cada um dos progenitores, a iniciar-se no próximo ano com a progenitora.
5. No dia de aniversário da criança, a mesma tomará, alternadamente, uma das principais refeições com cada um dos progenitores, a iniciar-se no próximo ano o almoço com a progenitora e o jantar com o progenitor.
6. No dia de aniversário dos progenitores, a criança passará o dia de aniversário com o progenitor homenageado.
7. No dia da mãe e no dia do pai, a criança passará o dia com o progenitor homenageado.
8. A criança passará 15 (quinze) dias, em períodos alternados de 8 dias, das suas férias escolares de Verão com cada um dos progenitores, a combinar tais períodos entre os progenitores com 60 (sessenta) dias de antecedência. Em casa de falta de acordo, nos anos pares escolhe o progenitor e nos anos ímpares a progenitora.
ALIMENTOS:
1. O progenitor contribuirá, a título de alimentos, com a quantia mensal de €150 (cento e cinquenta euros), que entregará à progenitora até ao dia 8 (oito) de cada mês, por meio de depósito ou transferência bancária para a conta da progenitora cujo IBAN já tem conhecimento, com início neste mês, devendo o progenitor transferir no dia de hoje o respetivo valor.
2. A pensão de alimentos será atualizada anualmente, no mês de janeiro, por referência ao índice de inflação reportado ao ano anterior a publicar pelo INE, com início em janeiro 2021. ---
3. As despesas de saúde (médicas e medicamentosas) na parte não comparticipada, as despesas escolares, nestas se incluindo o infantário que a criança frequenta, e as despesas extra curriculares, estas em ambos os progenitores acordem que a criança frequente, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores devendo a progenitora enviar ao progenitor, no próprio mês que realiza a despesa, os respetivos comprovativos devendo o progenitor pagar o montante devido até ao dia 8 do mês seguinte, juntamente com a pensão de alimentos.”
Foi igualmente designada imediatamente data, 19 de Novembro de 2020 pelas 14H30, para a realização de uma conferência, com a presença obrigatória dos progenitores, com vista à análise e avaliação do regime provisório. Nesse dia, após ouvidos os progenitores, o tribunal “a quo” proferiu o seguinte despacho:
“Face à ausência de acordo definitivo, e atendendo a que o relatado pelos progenitores, se integra no expectável e normal relativamente ao retomar de convívios mais próximos com o progenitor e família do mesmo, e sempre no superior interesse da criança D…, no sentido de ambos os progenitores poderem acompanhar, em tempo real, o seu crescimento e desenvolvimento e podendo, igualmente, contribuir para o mesmo.
Na verdade, cada criança é um mundo de emoções, que tem de ser respeitado, sendo os pais os primeiros garantes do bem-estar dos filhos, pais estes que, uma vez separados, devem perceber que os filhos precisam de ambos presentes na sua vida, em tempos de qualidade, e de não qualidade, atendendo a que a vida da criança é um todo em continua e permanente evolução.
Desta feita, mantém-se na íntegra o regime provisório fixado em 19.10.2020, condenando os progenitores a cumpri-lo nos seus precisos termos.
Notifique.”
Foi ainda determinada uma audição técnica especializada nos autos, por um período de 60 dias, com vista a obtenção de consenso entre os progenitores – artigo 23º n.º 1 e artigo 38º alínea b) ambos da RGPTC.
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Inconformada com o regime provisório fixado, veio a progenitora B… recorrer desta decisão, formulando as seguintes conclusões:1ª. Tendo a recorrente requerido no requerimento inicial a fixação de um regime provisório, alegando factos e arrolando testemunhas, e tomadas que foram as declarações dos progenitores na conferencia, verificando-se divergência sobre elementos de facto essenciais à fixação de um regime de visitas com o progenitor não residente- em específico no que concerne à prestação de cuidados que cada um prestou à sua filha D… e á ligação que a criança tem com cada um dos pais- o Tribunal deveria ter ordenado a produção da prova testemunhal arrolada em momento prévio à decisão que proferiu, em específico sobre os pontos 1 e 2 das Visitas,
2ª. Na verdade, foi considerado na decisão sob recurso que resultava das declarações dos progenitores que “Quando o casal vivia junto, ambos os progenitores cuidavam da criança, contudo nos 9 primeiros meses de vida da criança a progenitora esteve de licença de maternidade”, o que corresponde quanto ao primeiro segmento às declarações prestadas pelo progenitor - ” Quando estavam juntos cuidava da sua filha normalmente como qualquer pai”,; a D… tem igual ligação consigo como com a mãe, e fica toda satisfeita quando vem para sua casa”- mas não corresponde às declarações da progenitora, o que aliás ressalta da circunstância de nos primeiros 9 meses de vida(mais de metade dos 16 meses de vida que a criança tem) a progenitora ter estado de licença de maternidade, como o Tribunal considerou resultar das declarações dos progenitores, bem como do alegado requerimento inicial, máxime nos artt 9 a 11, 14e 15.
3ª. O que significa que o facto dado como assente na decisão sob recurso – Quando o casal vivia junto, ambos os progenitores cuidavam da criança-, não resulta das declarações dos progenitores, resulta apenas da declaração do progenitor, contrariadas pela progenitora, e a circunstância do progenitor ser como disse, ou não ser como progenitora disse, cuidador da criança nos poucos meses de vida que ela tem, é essencial para a decisão a proferir no que concerne aos convívios da criança com opai.
4ª. O mesmo ocorre relativamente ao facto, que o Tribunal também considerou resultar das declarações dos progenitores, de que “nos meses de março, abril e maio de 2020,devido ao confinamento ambos os progenitores, que ainda viviam juntos, estiveram em casa e cuidavam da criança articuladamente” pois, mais uma vez, tal foi afirmado pelo progenitor, mas não o foi pela progenitora, que o contrariou.
5ª. Tais divergências, por um lado, não poderiam conduzir a que se desse como indiciariamente assente o que se deixou relevado, o que ocorreu por erro de julgamento, por inexistirem provas que o fundamentem, e impunha que o tribunal determinasse a inquirição das testemunhas arroladas pela requerente ou a produção de quaisquer outras diligências que considerasse relevantes para a decisão a proferir, face ao dever legal, discricionário, é certo, mas vinculado pelo concreto interesse da criança.
6ª. Produção de prova que, pelos mesmos motivos, e pela essencialidade para decisão a proferir sobre os pontos 1 e 2 das Visitas, deveria ter ocorrido e incidir também sobre o que se mostra alegado no requerimento inicial, especialmente nos art. 28 a 33, 36,38 a 41 do requerimento inicial.
7ª. Na verdade, independentemente de ser importante saber, para definir um regime provisório em termos dos convívios de uma criança de 16 meses com o progenitor não residente, qual dos progenitores lhe dedicou mais tempo e mais e melhores cuidados, não é menos importante que o Tribunal apure se, conforme alegado pela recorrente, esse menor tempo e menores cuidados resultaram de uma impossibilidade, por motivos profissionais ou outros atendíveis, ou se resultaram, de uma opção do progenitor de privilegiar os seus hobbies em detrimento da prestação de cuidados à sua filha-, delegando também quer esses tempos na mãe, como delegando tudo ou quase tudo o que respeita à sua saúde, da D…, em coerência com o imputado desconhecimento do progenitor do que a D… necessita ou do que lhe é recomendado pelo pediatra, indagação que também não se verificou, dado que não foi produzida prova testemunhal.
8ª. Sobre o período de 4 meses que mediou entre a separação de recorrente e do recorrido, o Tribunal deu apenas como indiciariamente assente que a D… reside coma mãe, que é saudável e frequenta infantário, para onde a mãe a conduz diariamente e que passa fins de semana alternados com o pai, desde a manhã de sábado até às 8h de domingo e que está tudo a correr bem e sendo certo que o progenitor referiu que os períodos de fins de semana alternados ocorrem por imposição da mãe, é também certo que o progenitor declarou que sempre que pediu para estar com a filha durante a semana, nomeadamente no aniversário da avó paterna e numa visita a familiares a progenitora não colocou qualquer entrave, o que está em consonância com as declarações e alegações da Recorrente, e deveria ter sido dado como assente, pois a disponibilidade de um dos progenitores promover o contacto e convívio da criança com o outro progenitor é elemento do critério legal de fixação do regime do exercício das responsabilidades parentais, também em relação às visitas-.art. 1906 nº 5 do C.C.,
9ª. Todavia, tal implicaria a indagação pelo Tribunal sobre se esses convívios são pontuais e, durante os dias da semana, e se têm a duração de cerca de 10 minutos, por opção do Requerido, conforme foi alegado no art. 27 do requerimento inicial-, porquanto não basta para a decisão ter por certa a disponibilidade do progenitor com quem a criança residia de facto, sendo mister apurar quais os convívios que o recorrido efectivamente pretendeu e teve com a criança, o que o Tribunal não efectuou, e data vénia, deveria ter efectuado, ordenando a produção de prova testemunhal e as diligências que tivesse por necessárias, o que era determinante para aferir do vínculo existente com o Pai.
10ª. Do exposto, resulta que a decisão proferida padece de nulidade porquanto, por um lado, os factos supra assinalados como indiciariamente provados não são suportados sequer por declarações convergentes dos progenitores, à míngua de qualquer meio probatório, e como tal ocorreu erro manifesto de julgamento- art. 640 nº 1 alínea a)do CPC- e, por outro lado, porque se impunha a produção da prova testemunhal requerida em relação aos factos supra assinalados, quer os controvertidos que a decisão considerou indiciariamente assentes, quer os que eram importantes para a decisão a proferir nessa sede e acima assinalados, o que violou o direito à prova da recorrente, ainda que só na perspectiva do interesse concreto da criança e o disposto nos art 1906 nº 5 do C. C, 28 nº 1 e 3 do RGPTC, 410, 411 e 986 nº 2 do CPC. 1.
11ª. Muito embora o interesse da criança demande que ela se relacione com ambos os pais, modelos relacionais rígidos, que impliquem uma descontinuidade/ruptura com a rotina da criança e com a sua principal figura de vinculação deverão ser implementados apenas após uma correcta avaliação dos custos/benefícios que oferecem a essa criança, tendo em atenção a sua idade e as capacidades parentais dos progenitores, oque se aplica forçosamente à fixação de um regime provisório, tanto mais porque é determinado com base em provas perfunctórias e sem a base segura que sustenta as decisões definitivas.
12ª. Colhe-se dos ensinamentos da psicologia que, especialmente em bebés e na tenra idade, como é o caso da D…, a separação parental e a mudança de contexto pode ter um impacto significativo na criança, sobretudo se esta tem uma vinculação preferencial com um dos progenitores, que tem a ver com o esforço de adaptação às novas rotinas e com a incapacidade de a criança entender a mudança, o que agudiza os sentimentos de separação, ainda que estes sejam transitórios, estando cientificamente comprovado que as experiências de elevado stress têm repercussões significativas no desenvolvimento, acrescendo que as consequências prejudiciais para a criança da implementação de um regime de permanências com o progenitor não residente, são mais difíceis de apreensão, dado que a comunicação, própria do seu estado de desenvolvimento ao nível da linguagem, é ainda, necessariamente, difícil e pobre, o que impõe maior cautela na prolação da decisão que as altere.
13ª. Quando se trata de crianças até aos três anos de idade e em particular no caso de uma criança de 16 meses, como a D…, o ideal é dividir mais equitativamente o tempo durante o dia, sem que a criança perca a ideia do local onde vive, ou seja, do local onde habitualmente deve dormir (“residência da criança”); a pernoita no local onde vive/“lugar de repouso” é o mais estável para a criança pequena, beneficiando o seu desenvolvimento emocional; devem valorizar-se “visitas” pequenas mas frequentes do outro progenitor, respeitando os horários de alimentação e sono, sempre com “regresso a casa”, o que equivale a segurança.
14ª. Tendo em atenção a realidade actual da D… (16 meses da sua história de vida, essencialmente aos cuidados da mãe, quer nos nove meses posteriores ao nascimento, quer após a separação entre os pais), a disponibilidade da recorrente de promover os convívios da criança com o progenitor, os deficits do progenitor ao nível da responsabilidade/capacidade parental, a indisponibilidade deste (objectiva por forçados compromissos profissionais e, também, por força das suas opções pessoais) e coma postura de conflito que o mesmo insiste em manter com a progenitora, em específico a sua pretensão da fixação, desde já, de uma permanência semanal alternada com afilha de 16 meses de idade), o regime provisoriamente determinado, no que concerne à introdução de mais uma pernoita ao fins de semana, ainda que alternados, e de uma outra todas as terças feiras, não é o adequado, nem recomendável, para assegurar o humor, o sono, a tranquilidade e o bem estar da D…, alterando de forma abrupta assuas rotinas e, mais do que isso, forçando-a a permanecer afastada da pessoa, a mãe, com quem se sente, naturalmente, mais segura, por força do relacionamento forte criado com quem lhe dispensou mais tempo e mais afecto, efectuando menos feliz interpretação e aplicação do disposto no art. 1906 nº 5 do C.,C- o interesse concreto da D….
15ª. Alterações bruscas nas rotinas da D…, como as que emanam a decisão proferida têm, como a ciência da psicologia explicita, consequências negativas e prejudiciais para acriança, agravadas pelo facto da sua capacidade de comunicação e da sua linguagem serem, face à sua idade e ao estado do seu desenvolvimento, pouca e pobre, respectivamente, o que recomenda e impõe especial cautela nas decisões que as provoquem e causem, como é o caso das pernoitas determinadas, retirando-lhe o sentimento de segurança que inevitavelmente tem em relação a quem dela lhe prestou cuidados, atenção e afecto.
16ª. Daí que o equilíbrio entre o bem estar da criança e os objectivos pretendidos de constituição de um vínculo de segurança com o progenitor não residente, o aqui recorrido- para que é preciso tempo de convívio, mas não sendo o tempo por si só suficiente- não é de todo alcançado com as pernoitas fixadas no regime provisoriamente fixado, mas com contactos menos longos, mas mais frequentes, evitando que a criança sofra traumatismos e disrupções.
17ª. Assim, o regime provisoriamente fixado relativamente aos pontos 1 e 2 das Visitas deverá ser alterado, de forma a corresponder ao seu interesse concreto, no sentido que a D… passe com o Pai fins de semana quinzenais, desde sábado às 9h até domingo às 19h, nos demais termos definidos nesse ponto 1, permaneça também com o pai todas as terças feiras desde as 15h às 21h e ainda nas semanas anteriores aos fins de semana que não passe com o pai, às sextas feiras, desde as 15h e as 21h, devendo opai ou a avó paterna recolhê-la no infantário e o Pai conduzi-la à residência materna.
18ª. A decisão tomada no ponto 8 das Visitas, sobre as permanências da D… nas férias escolares de verão é prematura e desnecessária, não tendo sequer suporte nas declarações dos progenitores, dada a distância temporal que se verifica e a necessidade de avaliar o estado da criança face ao regime provisório determinado, ou a determinar, como se espera, tal como o Tribunal o entendeu ao designar para esse efeito nova conferencia de progenitores.
Termina a apelante peticionando que seja revogado a decisão proferida no que concerne aos pontos 1, 2 e 8 do regime de Visitas e ordenando a produção da prova testemunhal arrolada pela Recorrente ou alterando, nos termos propugnados, os pontos 1 e 2 desse regime.
Foram produzidas contra-alegações pelo Ministério Público que concluiu dever a decisão recorrida ser confirmada e também pelo progenitor/recorrido que igualmente concluiu nos mesmos moldes.
II – Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar;
O objecto do recurso é delimitado pelas alegações e decorrentes conclusões, não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam.
No caso em litígio, cumprirá apurar se a decisão provisoria enferma da alegada nulidade e, em qualquer caso, aferir se deve, ou não, ser alterado o regime de visitas.
III - Direito Aplicável
De acordo com a apelante, é nula a decisão proferida.
Decorre tal vício de, por um lado, os factos indiciariamente provados não serem suportados por qualquer meio probatório e, por outro, porque se impunha a produção da prova testemunhal requerida, “o que violou o direito à prova da recorrente, ainda que só na perspectiva do interesse concreto da criança e o disposto nos artigos 1906 nº 5 do C. C, 28 nº 1 e 3 do RGPTC, 410, 411 e 986 nº 2 do CPC.”
Como é apanágio deste tipo de processos, no âmbito da jurisdição voluntária com as características bem conhecidas que apontam para uma permanente dinâmica que flexibiliza a alteração das medidas que vão sendo decretadas, em especial as de natureza provisória, o processo em apreço conheceu, já após a dedução do presente recurso com junção das doutas alegações, novos desenvolvimentos que, naturalmente, devem ser ponderados.
O julgador, neste tipo de processos, deve adoptar a solução que julgue mais conveniente perante factos necessariamente em permanente mutação; daí que as decisões que forem tomadas podem ser alteradas nomeadamente com fundamento em circunstâncias supervenientes, ocorridas depois da decisão.
Tais desenvolvimentos, aliás, ajudam a explicar a própria decisão recorrida.
Assim, tendo esta optado, assumidamente, por permitir por parte da menor D… um convívio alargado com ambos os progenitores e não apenas com a mãe, logo entendeu dever designar para poucas semanas depois uma diligência, na presença de ambos os pais, justamente para análise e avaliação do regime provisório fixado. Assumiu-se, portanto, a possível alteração dessa opção e a mutabilidade do cenário delineado.
Temos, pois, que considerar, para além do alegado pelas partes em função da decisão ora sob escrutínio, o que resultou apurado por essa nova diligência de 19 de Novembro entretanto já sobrevinda e devidamente documentada nos autos. Nela manteve-se a discrepância já assinalada nas alegações de recurso no que concerne aos progenitores agora centrada no percepcionamento do que tem sido o regime de visitas feitas pela D… ao seu pai na vigência do regime provisório.
Deste modo, enquanto este afirma que nada corre mal, a filha é uma criança feliz que gosta muito de estar consigo, na sua casa e com a sua família, a progenitora entende que a D… ficou mais instável e tem muita dificuldade em adormecer quando regressa de casa do pai; por isso, entende deverem reduzir-se as pernoitas com o progenitor.
O tribunal “a quo”, confrontado com esta reiterada discrepância avaliativa das partes, tomou novamente posição no sentido de manter o regime provisório já fixado em 19 de Outubro.
Fê-lo com a fundamentação que ora se reproduz:
“Face à ausência de acordo definitivo, e atendendo a que o relatado pelos progenitores, se integra no expectável e normal relativamente ao retomar de convívios mais próximos com o progenitor e família do mesmo, e sempre no superior interesse da criança D…, no sentido de ambos os progenitores poderem acompanhar, em tempo real, o seu crescimento e desenvolvimento e podendo, igualmente, contribuir para o mesmo. Na verdade, cada criança é um mundo de emoções, que tem de ser respeitado, sendo os pais os primeiros garantes do bem-estar dos filhos, pais estes que, uma vez separados, devem perceber que os filhos precisam de ambos presentes na sua vida, em tempos de qualidade, e de não qualidade, atendendo a que a vida da criança é um todo em contínua e permanente evolução” (sublinhado presente no próprio despacho transcrito)
Ou seja, existe aqui um duplo raciocínio que nos parece ser ponderoso.
Primeiramente, atribui-se uma aventada dificuldade de adaptação da criança ao próprio processo de retomada de convívio com o seu pai e família deste (tido como salutar) no contexto da separação recentemente ocorrida e, depois, faz-se um apelo activo, alicerçado no teor da própria decisão do tribunal, de cariz provisório, no sentido de que ambos compreendam a importância da presença de pai e mãe na vida da filha e se empenhem na obtenção de tal aspiração.
Esta racionalidade argumentativa descarta, desde logo, a nosso ver, a presença de qualquer nulidade. Não só porque assume a discrepância quanto aos factos em presença face às versões de cada um dos progenitores como também porque entende ser inútil o aprofundamento desta questão, nomeadamente através da produção de prova testemunhal.
Essa inutilidade quanto à percepção do grau de compromisso relativamente à D… pelo casal enquanto viviam juntos a ser, alegadamente, explicado pelas testemunhas arroladas surge, em concreto, reforçada pela manutenção, ao longo destes meses recentes, da vigência do regime provisório adicionado ao próprio espaço temporal alargado decorrido já após a separação de facto dos progenitores, com a inevitável alteração de circunstâncias a considerar hoje.
Note-se que, tanto quanto foi possível apurar, o recorrido vive com a sua mãe, avó da D…, que assegurará também tarefas relativas à sua guarda, designadamente indo busca-la ao infantário, o que revela a consolidação de vínculos com a avó paterna que são, obviamente, positivos.
Donde, não cremos existir qualquer nulidade na decisão proferida nem se nos afigura, à luz da estruturação interna da sentença apelada devidamente explicada, que fosse imperiosa a audição de testemunhas.
Além do mais, em termos legais, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a única diligência de prova obrigatória que precede a prolação de decisão provisória é a audição dos Pais da Criança – arts. 28º, nºs 3 e 4; 37º, nº 3 e 38º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. A ausência de diligências de prova não implica qualquer nulidade nos termos do disposto no art. 195º, nº 1 do Código de Processo Civil, nem a decisão é nula nos termos do art. 615º, nº 1, al. d) do mesmo código.
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Resta apurar do regime fixado e da sua eventual alteração por via do presente recurso.Na verdade, o que julgamos ser esgrimido no douto recurso prende-se primacialmente com um alegado erro de julgamento e não propriamente com a nulidade da decisão da primeira instância.
A apelante pede que sejam alterados os pontos 1, 2 e 8 fixados, a saber:
1. A criança passará fins-de-semana quinzenais com o progenitor, devendo o progenitor e/ou avó materna ir buscar a criança na sexta-feira pelas 15H00 horas, ao infantário frequentado pela criança, devendo o progenitor entregá-la no domingo pelas 19H00 horas, em casa da progenitora, com início no fim-de-semana de 30 de outubro a 1 novembro. ---
2. A criança pernoitará com o progenitor, todas as semanas, de terça para quarta-feira, devendo o progenitor e/ou avó materna ir buscar a criança na terça-feira pelas 15H00 horas, ao infantário frequentado pela criança, devendo o progenitor entregá-la no dia seguinte, diretamente no infantário frequentado pela criança no início das atividades, com início no dia de amanhã dia 20 de outubro.
8. A criança passará 15 (quinze) dias, em períodos alternados de 8 dias, das suas férias escolares de Verão com cada um dos progenitores, a combinar tais períodos entre os progenitores com 60 (sessenta) dias de antecedência. Em casa de falta de acordo, nos anos pares escolhe o progenitor e nos anos ímpares a progenitora.
A estipulação prevista no ponto 8 relativa às férias de Verão não é considerada, pela apelante, como errada em si mesmo mas antes tida como “prematura e desnecessária” dada a distância temporal em apreço e a revisão ainda a efectuar do regime provisório até aos meses de Verão. Se, efectivamente, poderá vir a ser inócua a decisão neste conspecto por força de reavaliações que decorrerão entretanto, também por esse motivo não se nos afigura que a mesma deva ser simplesmente revogada pois corresponde a um exercício de parentalidade conjunto que, “prima facie”, em abstracto, será sempre o mais desejável. Deve, portanto, ser mantida.
No demais, na ponderação da solução a proferir no presente litígio nunca será despiciendo recordar o regime legal aplicável:
O artigo 1906º do C. Civil relativo ao exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dispõe o seguinte:
“1 – As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
(...)
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
(…)
7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.”
O artigo 40º, n. 1. do RGPTC, dispõe, por sua vez, que, na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança.
O legislador entende ser de interesse do menor a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores com partilha de responsabilidades entre eles.
Essa a solução mais consentânea, sempre segundo o legislador, com o superior interesse da criança e, portanto, aquela que deve ser privilegiada, salvo impossibilidade demonstrada.
No caso concreto, nada se apurou que, em definitivo, permita afirmar-se estarmos perante uma situação em que se imponha um maior afastamento relativamente ao progenitor. Para além de uma eventual dificuldade de adaptação ao regime de visitas ao pai pela D…, amenizável com a passagem do tempo, o argumento mais utilizado tem a ver com a “segurança” que resulta de dormir sempre na mesma casa em crianças até aos 3 anos.
Justamente neste sentido, no parecer técnico junto pela recorrente, é defendido que “quando se trata de crianças até aos três anos de idade e em particular no caso de uma criança de 16 meses, o ideal é dividir mais equitativamente o tempo durante o dia, sem que a criança perca a ideia do local onde vive, ou seja, do local onde habitualmente deve dormir (“residência da criança”); a pernoita no local onde vive/ “lugar de repouso” é o mais estável para a criança pequena, beneficiando o seu desenvolvimento emocional; devem valorizar-se “visitas” pequenas mas frequentes do outro progenitor, respeitando os horários de alimentação e sono, sempre com “regresso a casa”, o que equivale a segurança.” (sublinhado nosso)
Contrapõe o recorrido, citando o Acórdão da Rel. de Lisboa, proferido em 14.12.2006 no âmbito do processo n.º 3456/2006-8, que ““[o] habitual discurso sobre as desvantagens e os malefícios para a criança do “andar para lá e para cá” deve ser ponderado face aos objectivos de assegurar a continuidade da implicação materna e paterna e da cooperação parental.”
E, sobretudo, invoca, com pertinência, uma recente alteração legislativa ao já citado artigo 1906º do Código Civil que aditou um novo nº 6 (passando o anterior nº6 a nº7 e o anterior nº7 a nº8) o qual expressamente consagra por força da Lei n.º 65/2020, publicada no passado dia 4 de Novembro:
6 — Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.
Ou seja, o legislador, concorde-se ou não, decidiu conferir ao tribunal a possibilidade de determinar um regime de residência alternada e isto mesmo que inexista mútuo acordo dos progenitores nesse sentido.
Numa outra perspectiva, mais apartada da estrita componente jurídica, diremos estar aqui genericamente em causa a doutrina da figura primária de referência, ou do “primary caretaker”.
Neste sentido, remete-se a análise de tal questão para um acórdão desta Relação de 20 de Fevereiro de 2017, processo nº 1530/14.2TMPRT-A.P1, disponível em dgsi.pt, em particular para as ressalvas expressas pelo Professor Guilherme de Oliveira, num artigo intitulado “Ascenção e Queda da Doutrina do Cuidador Principal”, disponível em Lex Familiae - Revista Portuguesa de Direito da Família, ano 8, n.º 16, 2011, páginas 5 e seguintes, sublinhadas nesse aresto jurisprudencial.
Nesse artigo, o autor alerta para a necessidade de não abusar da doutrina do “primary caretaker” nem exagerar o seu valor, não devendo encarar-se a doutrina do cuidador principal, no caso presente a mãe, como um vector que exclui os outros tendo, desde logo, em atenção que “na lei portuguesa, tradicionalmente, apenas se anuncia o grande objectivo de satisfazer o interesse do menor; e acrescenta-se um factor que a lei quis acentuar, certamente para facilitar a sua entrada na ponderação final: o favorecimento das relações com o segundo progenitor” sendo certo que a dita doutrina terá sido “reduzida ao seu justo valor pelos mesmos ventos que foram soprando na direcção de uma partilha das funções parentais pelos dois progenitores.”
Isto dito, não poderá, naturalmente, escamotear-se os relatos da mãe da menor quanto aos problemas de adaptação da D… relativamente às pernoitas com o pai, os quais devem continuar a merecer observação atenta. Todavia, esta precaução existe, foi manifestada: reflecte-se na audição técnica especializada ordenada nos termos do artigo 38º do RGPTC que actualmente decorre e para a qual devem ser carreados todos os elementos constantes dos autos como tem vindo a ser feito.
Sublinhe-se que nos termos do artigo 23º do RGPTC, a audição técnica especializada também tem em vista “a avaliação diagnóstica das competências parentais” muito embora sempre na perspectiva última de lograr a superação das diferenças com um desenvolvimento de um mínimo de comunicação entre os progenitores de molde a que estes definitivamente assumam o papel cooperativo que lhes cabe na defesa do bem-estar da criança, como a lei primacialmente procura.
Em síntese, nada nos autos permite contrariar a opção tomada pelo tribunal “a quo” aquando da fixação do regime de visitas no sentido de aprofundar uma partilha conjunta de responsabilidades parentais que inclua, em concreto, o pai da menor. Este tem uma estrutura logística, designadamente habitacional, estabilizada com a ajuda da sua mãe, avó da D…, nada indiciando situações disruptivas no convívio com a sua filha.
Donde, não se vislumbra dever alterar-se o regime provisório fixado, embora, como é seu timbre, sempre sujeito a cuidada reavaliação.
Improcederá, portanto, o recurso deduzido.
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Resta proceder à sumariação prevista pelo art.663º, nº7 do Código do Processo Civil:………………………………
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V – Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente o recurso deduzido, confirmando-se a decisão proferida.
Custas pela recorrente.
Porto, 15 de Dezembro de 2020
José Igreja Matos
Rui Moreira
João Diogo Rodrigues